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관할, 원고적격, 그리고 침해소송의 요건
관할
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저작권법상 제기되는
저작권 소송은 연방 소송이다. 연방제1심법원은 저작권법에 의해 제기되는 어떠한 민사소송에 관하여도 배타적 관할권을 가진다. 28 U.S.C. §1338. "배타적 관할권“이란 연방제1심법원만이 저작권 소송을 심리할 수 있고, 주법원은 소송심리로부터 배제된다는 것을 의미한다.
(비록 시민권의 차이와 같은 관할에 있어 다른 요소가 있기는 하지만) 주법상의 소제기는 연방법원에 소송을 심리할 관할을 부여하지 않는다. 저작권은 저작권법상 의 저작권이 보호되지 않는 사건에서 문제된다. 저자가 판매 15%의 대가로 판권을 출판업자에게 판다고 가정해보자. 출판업자는 100만부를 팔지만 저자에게 대금을 지불하지 않는다. 출판업자에 대한 저자의 소송은 약속된 금액을 지불하지 않은 것을 이유로 하는 단순한 주법상의 계약위반소송일 것이다. 요소를 바꾸어 보자. 그러면 그것은 저작권 침해 소송이 된다. 저작자의 허가 없이 출판업자가 책 이외에 영화를 만들고 배포한다. 저작자가 소를 제기한다. 이때, 저작자는 저작권 침해에 대해 소를 제기할 것이다 : 저작자의 복제권, 개작권, 배포권, 공연권을 침해한 것.
때때로 어떤 사건이 연방저작권소송인지 또는 단순히 주법상의 계약 위반 소송인지가 문제가 된다. 저작자가 출판업자에게 10만 달러를 지불 받는 것으로 하고, 책을 출판하고 배포할 권리를 부여하는 계약에 사인했다고 가정해보자. 출판업자는 라이센스(사용허가)의 범위를 넘는 어떤 행위도 하지 않겠다고 약속한다. 출판업자는 많은 종이책을 판다. 그리고 나서 출판업자는 책을 전자적 형태로 출판하고 배포한다. 저작자가 출판업자는 단지 종이 형식의 책만 출판할 권리를 가진다고 주장하면서 소를 제기한다. 그것은 출판업자에게 허용된 권리의 범위에 관한 계약위반소송인가? 또는 저작자의 배타적 권리, 그중에서도 특히 전자적 형태로 책을 배포할 수 있는 권리에 관한 출판업자의 침해에 대한 저작권 소송인가?
그 논쟁을 해결하기 위해 대부분 적용된 기준에 의하면, 저작권법에 의한 소송은
1. 그 소제기가 (저작권 침해에 대한 구제방법으로서 손해배상 또는 금지명령과 같은) 저작권법에 의해 특별히 허용된 구제절차를 위한 것인지, 또는
2. 그 법(저작권법)의 해석을 요구하는 청구를 주장하는 것인지, 또는
3. 그러한 청구의 성질상 연방규범의 적용을 받아야 한다는 것이 저작권법의 특유의 정책상 요구되는 소송인지 여부
T.B. Harms Co. v. Eliscu, 339 F.2d 823, 828 (2d Cir. 1964).
요약하자면, 법원은 저작권침해를 원인으로 하는 소 제기가 있거나, 또는 그 청구가 저작권법을 그 소송에 어떻게 적용해야 하는지를 결정하는 것이 필요한 경우, 또는 저작권법의 중요한 정책에 반하는 경우에 관할을 가진다.
관할을 위한 전제조건으로서 저작권의 등록
저작권을 보유하기 위해서 등록이 필요하지는 않다. 저작물이 유형의 형태가 되자 마자 저작권으로 보호 된다(또는, 1977년 이전에 저작물들은 저작권표시를 가지고 공표되었을 때, 또는 적절히 등록 되었을 때). 그러나 (미국 저작물에 있어서) 저작권 침해 소송을 제기하기 전에 등록이 되어야 한다.
연방법원은 일반적으로 저작권이 등록되기 전까지는 침해 청구를 심사할 관할을 가지지 못한다. 어떠한 미국 저작물 저작권의 침해에 대한 소송이라도 (법전)본편에 따라서 저작자의 권리가 등록되기 전까지는 제기할 수 없다. 17. U.S.C. §411(a).
등록요건에는 세 가지 예외가 있다(그리고 불법 제작된 음반들에 대한 특별한 규정이 있다). 첫째, 등록요건은 단지 미국에서 최초로 공표된 저작물과 미국거주자(미국시민)에 의한 미간행 저작물들 또는 저작권협약에 미국과 함께 당사자가 아닌 나라에서 창작한 저작물들을 의미하는 “미국 저작물”과 관련한 소송에만 적용한다. 둘째, 등록요건은 시각미술저작물에서 106조 A의 저작인격권에 의한 침해에 대한 소송에는 적용하지 않는다. 셋째, 작품 등록에 대한 저작권청에 의한 거부가 침해소송을 막지는 못한다. 오히려, 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입했는데, 저작권청이 등록을 거부했다면, 침해소송을 제기할 수 있을 것이다. 17. U.S.C. §411(a).
비록 법원들 중에는 등록을 위한 신청서를 제출하는 것으로 충분하다고 판결했던 곳도 있지만, 대부분의 법원들은 법령을 문자 그대로 적용해오고 있다. 따라서, 신청서가 제출 되었지만 아직 등록도 안 되고, 거절도 없었다면 관할은 없는 것이다. 예컨대, La Resonlana Architects, PA v. Clay Realtors Angel Fire, 416F.3d 1195 (10th Cir.2005)(“저작권청은 등록이 발생하거나 또는 저작권침해소송을 제기할 수 있기 전에 신청을 승낙 또는 거부해야 한다.")참조해라. 마찬가지로, 등록신청이 거부되었다면 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입하지 않는 한 관할이 없다. - 그러므로 신청의 하자는 소송을 제기하지 못하도록 한다. 그러나 몇몇 법원들은 저작권청에 등록하기 전에 저작권침해소송을 제기한 원고는 저작권이 등록된 직후에 그 소제기를 정정 또는 보충함으로써 411조의 하자를 치유할 수 있다“고 판결했다. Positive Black Talk, Inc. v. Cash Money Records, Inc., 394 F.3d 357, 365 (5th Cir. 2004).
예제
1. 연방법원인가? 또는 주법원인가? Wolfgnag(볼프강)이 자신을 저작자로 하여 Symphony With the Devil(악마의 교향곡)이라는 뮤지컬 작품을 저작권으로 등록하였다고 가정해 보자. 아래 case(사례)들 중 연방관할인 것은?
a. Wolfgang은 음반회사가 저작물을 녹음하고 배급할 계약이 종료되었기 때문에 계약 위반을 주장하면서 음반회사를 고소한다.
→ 연방관할이 아니다. TB Harms판결에 따르면, 그 소송은 저작권 침해에 대한 청구인 경우, 그 청구가 저작권법의 해석이 필요한 경우, 또는 저작권법의 고유한 정책이 그러한 성격의 청구는 연방 규범의 통제를 받아야 한다고 요구하는 경우에 저작권법상 제기된다. 단순히 주법에 의한 계약 위반의 주장이 있는 경우에는 적용하지 않는다.
b. Wolfgang은 음반회사가 권한 없이 녹음하고 배급하였기 때문에 배상금과 금지명령을 구하고, 저작권침해를 주장하면서 다른 음반회사를 고소한다.
→ 저작권 침해에 대한 소송인 경우에는 연방관할이다.
c. Sally는 그녀가 그 노래의 공동저작자이며, 그러므로 Wolfgang이 받았던 사용료 일부에 대한 권리가 있음을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송은 “공동저작자”의 의미를 설명하고 저작권법령에 따른 공동저작자의 의무를 확정하는 것이 필요 할 것이다.
→ 그 청구를 판결하는 것은 (공동저작자의 의미를 해석하고, 공동저작자의 의무를 확정하는)법령의 해석을 수반하기 때문에, 아마도 연방관할일 것이다.
d. Sally는 저작권의 소유권을 그녀에게 양도할 것을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송의 쟁점은 당사자 중 한명이 다소 애매하게 작성된 계약을 위반하였는지 여부 일 것이다.
→ 연방관할이 아닐 것이다. 그 소송은 앞의 문제와 같이, 저작권의 소유권에 관한 것이다. 그러나 앞의 문제는 저작권법령에 따라 공동저작자의 해석이 필요한데 반하여 이번에는 판단해야할 저작권 쟁점이 없다. 오히려, 법원은 단지 주계약법상 쟁점을 판단할 것이다.
2. 등록이 없으면, 침해도 없는가? Twain은 Austen이 권한이 없는 전자적 복사본을 만들고 판매한 것에 의해 Twain책의 저작권을 침해 했다고 주장하면서 Austen에 대해 저작권침해소송을 제기한다. Austen은 Twain이 주장하는 침해가 발생한 후에도 오랫동안까지 그의 저작권을 등록하지 않았음을 이유로 기각신청을 제출한다. 오히려, Twain은 침해소송을 제기하기 직전에 저작권을 등록했다. 그 소송은 관할권이 없기 때문에 각하되어야 하는가?
→ Twain의 고소는 각하되지 않아야 한다. 등록은 저작권보호를 위한 조건이 아니다. 오히려, 작품은 유형의 형태로 만들어 지자마자 저작권으로 보호된다. (비록 침해 전에 저작권이 등록 되었다면, 변호사비용과 법정손해배상(금)과 같은 더 많은 유용한 구제방법이 있지만)등록되지 않은 저작권의 침해도 여전히 침해이다. 물론 (미국 저작물에 대한)소송이 제기 되기 전에 등록이 반드시 되어야 한다.
저작권의 소유권/ 원고적격
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누가 저작권침해에 대한 소를 제기할 수 있는가? 저작권의 소유자가 할 수 있다 : “저작권에 속하는 배타적 권리의 법적 또는 수익적 소유권자는 그(혹은 그녀)가 저작권의 소유자로 있는 동안 그 특정 권리의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는 권리가 주어진다.” 17 U.S.C. §501(b). 몇몇 법령들은 법령의 위반에 의해 손해를 입은 사람 누구에게나 고소할 원고적격을 준다. 저작권법은 더 좁게 규정하고 있다.
그러므로 원고는 주장한 침해의 시기에 저작권에 속하는 권리들을 소유하고 있어야 한다. 원고는 저작권을 소유하거나 또는 배타적 권리들 중 하나를 소유한 법적 소유권자일 수 있다. 그러므로 만약 저작자가 자신의 책을 발행할 수 있는 배타적 권리를 출판업자에게 팔았다면, (남아 있는 권리들의 소유자로서)저작자와 (배타적 출판권의 소유자로서)출판업자는 둘 다 침해를 고소할 원고적격을 가진다. 원고는 또한 자신의 법적 권리들을 매도했지만, 저작권에 따른 이익은 계속 보유하고 있는 수익적 소유자 일 수도 있다. 만약 저작자가 자신의 저작권을 저작물로부터 출판업자가 얻는 수입의 10%를 교환조건으로 출판업자에게 팔았다면, 저작자는 수익적 소유권자가 된다. 만일 저작자가 10만 달러 현금에 자신의 저작권을 팔았다면, 저작자는 더 이상 법적 또는 수익적 소유권자가 아니고, 따라서 저작권이 침해되었을 경우 고소할 원고적격을 가질 수 없다.
원고적격은 침해 당시 저작권 소유자에 한정된다. 저작권의 비소유권자는, 비록 자신이 그 저작물을 창작했거나, 침해 전에 저작권을 소유했다거나 또는 저작권 소유자로부터 비독점적 라이센스를 가지고 있다 할지라도, 고소할 원고 적격이 없다. 게다가, 저작권 침해에 대한 청구권의 양도는 양수인에게 소송을 수행할 원고적격을 부여하지는 않는다. 표절자(저작권침해자)가 저작자의 저작권을 침해한다고 가정하자. 저작자는 침해에 대한 금전손해배상청구권을 은행에 양도한다. 은행은 그 청구권을 보유하지만 저작권에 속하는 배타적 권리들을 중 어떤 것도 보유하지 못하고, 따라서 소송을 수행할 원고적격을 가지지 못 한다. 저작자가 소송제기를 합의한 경우에만 은행은 급여를 받을 수 있는 것이다. 만약 저작자가 동의하지 않는다면, 은행은 실효성 없는 권리를 가지게 된다. 저작권 침해 소송의 수임을 받은 사람은 소송을 수행할 수 있는 저작권 소유권자로부터 사전 동의를 받아야 한다.
예제
1. 원고적격이 없음. Homer는 미국횡단여행을 하면서, 그의 여행에 대한 설명을 블로그에 올렸다. 소출판업자인 Cicero는 그 설명을 보고 나서, Homer에게 그 이야기를 책으로 출판하는 것에 대한 허가를 요청하였다. Homer는 Cicero에게 허락했다. Cicero가 몇 천부를 인쇄한 후, 그는 다른 출판업자가 Homer의 허가 없이 책으로 그 이야기를 판매하고 있다는 것을 알았다. Cicero는 이것이 수천달러를 잃게 했다는 것을 증명할 수 있다. Cicero는 저작권 침해를 이유로 다른 출판업자를 고소할 원고적격을 가지는가?
→ Cicero는 소를 제기할 원고적격을 가지지 못한다. 배타적 권리들 중 하나이상의 소유권자만이 저작권침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가진다. Cicero는 Homer로부터 배타성 없는 라이센스(사용허가)를 얻었으므로 Cicero는 배타적 권리의 소유권자가 아니고, 그래서 원고적격이 없다. 몇몇 법령들은 법령위반에 의해 손해를 입은 사람 누구에게나 소를 제기할 원고적격을 부여한다. 저작권침해는 좁은범위의 원고적격요건을 가지고 있다.
2. Shut out(배제함. 차단함?). 작가는 영화제작소의 종업원이다. 그녀는 Dara, Tara, and Dana라는 시나리오를 썼다. 그 시나리오는 작가로 고용되어 만들어진 저작물이기 때문에, 저작권의 소유권자는 영화제작소이다. 그 시나리오는 영화업계를 순환했지만, 영화화 되진 않았다. 작가는 다른 제작사에서 Danny, Tammy, and Randy를 만들었다는 것을 알았다. 작가는 사본을 구했고, 그것이 자신의 작품을 대대적으로 베꼈다는 것을 알았다. 그 영화는 성공하지 못했다 -그것은 극장에 개봉하지도 DVD로 발매되지도 못했다. 그러나 다른 작가는 후하게 급여를 받았다. 작가는 영화제작사에 침해소송을 제기할 것을 요구했다. 영화제작사는 소송을 원치 않았지만, 영화제작사가 가진 침해에 대해 소송을 제기할 권리를 작가에게 양도한다. 작가는 그녀가 침해에 대한 소송을 제기할 수 있다고 생각한다: 작가는 그 작품을 창작했고, 소송의 원인을 가진다. 그녀는 소를 제기할 원고적격을 가지는가? 영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도하면 어떻게 될 것인가?
→ 작가는 소를 제기할 원고적격이 없다. Silvers v. Sony Pictures Entmt., 401F.3d 881 (9th Cir. 2005)(en banc:전원합의체)(저작권침해에 대해 발생된 청구권을 양도받았지만 저작권 자체의 법적 또는 금전적 수익을 가지지 못한 시나리오 작가는 침해소송을 제기할 수 없다고 판결하고 있는)를 참조해라. 원고는 반드시 침해 당시에 배타적 권리들 중 어느 하나의 법적 또는 수익적 소유권자이어야 한다. 작가는 그렇지 않았고, 배타적 권리들 중 어느 하나도 보유하지 못하고 있다. 그녀는 그 저작물을 창작했지만, 저작권의 소유자는 영화제작사이다. 그녀는 소송의 원인을 가지고 있다. - 그러나 소를 제기할 배타적 권리들 중 하나를 보유해야만 한다.
영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도했을 지라도, 결과는 같다. 배타적 권리의 소유자는 “그(또는 그녀)가 소유자인 동안 위임된 특별한 권리의 모든 침해에 대해” 소송을 제기할 수 있다. 주장된 침해가 침해 당시 영화제작사가 저작권을 소유했던 동안 발생했다면 제작사가 그 침해에 대한 소를 제기할 원고적격을 가진다. 만일 저작권이 작가에게 양도 되었고, 양도 후에 침해가 있으면, 작가는 침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가지게 된다.
원고의 소송 요건
-------------------------------------------------------------“침해가 성립하기 위해서는 두 가지 요건들이 증명되어야 한다 : (1)유효한 저작권의 소유자, 그리고 (2)원저작물의 구성요소의 복제
Feist Publns., Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S.340,361 (1991)
유효한 저작권의 보유
원고는 침해되었다고 주장한 배타적 권리의 소유권을 증명해야한다. 증명을 해야하는 것은 몇 부분이 있다. 첫째, 저작물은 유효한 저작권을 가져야 한다. 우리는 저작물이 저작권으로 보호되지 않을지도 모르는 다수의 경우들을 살펴보았다. 저작물의 독창성 부족, 유형적 표현매체(수단)로 만들어 지지 않은 경우, 정부 저작물, 저작물의 모든 부분이 원작을 침해하기 때문에 저작권이 거부되었을 지도 모르는 경우, 작품의 기능적 측면 외에는 독창적 요소가 없기 때문에 저작권으로 보호될 수 없는 경우이다. 이 저작물은 또한 저작권으로 보호되는 범위 밖이다. (특히 1924년 이전의 저작물들은)저작권의 기간이 만료되었을 수도 있고, (1963년 이전 저작물들에 대해)갱신이 신청되지 않았거나, 또는 (1989년 이전의 저작물들에 대해)필수적인 저작권표시 없이 공표된 경우이다.
둘째, 원고는 주장하는 침해된 권리를 소유해야 한다. 이것은 저작권이 먼저 저작자 또는 저작자들 중 어느 누구에게 속했었는지 확정하는 것이 필요하다. 그러나 저작자 또는 저작자들이 그 저작물의 실제 창작자일 필요는 없다. 근로관계에 기초하여 만들어진 저작물에 있어서, 저작권은 최초로 사용자에게 속한다. 그리고 나서, 저작권의 소유권이 저작권의 양도에 의하거나, 배타적 라이센스에 의하거나, (사망 또는 파산과 같은) 법적용에 의해서, 또는 이외의 방법으로 이전되었을 지도 모른다. 게다가, 저작권에서 나온 이익의 양도는 그 권리들이 저작자 또는 상속인에게 돌아감으로써 종료될 수도 있다.
많은 경우, 앞서 언급한 것을 입증하기 위해 많은 증거를 제출할 필요는 없다. 오히려, 시기적절한 등록은 저작권이 유효하고 등록인에게 속한다는 추정을 하게 한다: “어떤 소송절차에서 작품의 최초 출판 후 5년 내에 만들어진 등록의 증명서는 일응 증명서에 기재된 사실들과 저작권의 유효성의 증거가 된다”17 U.S.C. §410(c). 그것은 비교적 약한 추정이다. : “그 후에 행한 등록의 증명서에 대하여는 법원이 그 재량에 따라 증거능력을 인정할 수 있다”. 17 U.S.C. §410(c). 법원들은 즉시 저작권이 유효하지 않다거나 그 등록인이 저작권을 소유하지 않고 있다는 증거를 검토한다. 그래서, 어떤 사실들이 다투어 지는 경우, 그 등록인은 자신을 뒷받침할 증거를 제출해야 하고, 등록에서 발생한 추정에 의지해서는 안 된다.
독창적인 저작물 구성요소의 복제
원고는 피고가 저작물의 저작권으로 보호된 요소들을 복제함으로써 저작권을 침해 했다는 것을 증명해야 한다. 이것은 두 가지 문제들을 포함할 수 있다: 피고가 복제를 했는지 여부(“복제"라 칭함 (actual copying)) 그리고 피고가 보호요소들을 복제했는지(”부당한 도용“으로 칭함) 여부이다.
복제 v. 독립적인 창작
원고는 피고가 17 U.S.C. §106에 의한 원고의 배타적 권리들 중 하나를 침해했다는 것을 입증해야 한다.(17 U.S.C. §106A에 의한 저작인격권의 위반도 역시 저작권 침해라는 것은 이전 chapter(장)에서 논의 되었다.) 저작권의 소유권자는 원고가 그 작품을 복제 또는 음반으로 복제했던 것 또는 작품을 개작했던 것 또는 공개적으로 배포, 전시했던 것 또는 공연했다는 것을 증명해야 한다. 저작권 침해는 영리적 목적으로 경제적 이익을 얻기 위한 것일 필요도 없고, 부정한 행위를 수반하여 속일 필요도 없고, 또는 알았거나 혹은 고의적일 필요도 없다는 것을 유념해라. 피고는 비록 그가 저작물을 사용하고 있었다는 것을 몰랐을 지라도 책임이 있다. 그러나 피고의 행위는 배타적 권리들 중 하나를 침해해야 한다.
다음의 경우, 피고는 저작물로부터 진짜로 복제했음이 틀림없다. 복제는 피고가 저작물을 그대로 베끼거나 기존의 저작물을 토대로 저작물을 창작하거나, 또는 염두에 둔 저작물을 사용하여 작업했다는 것을 의미한다. 피고는 의식적으로 복제할 필요는 없었다. 전 비틀즈맴버인 George Harrison(조지 해리슨)은 그가 She's So Fine으로부터 무의식적으로 복제를 했기 때문에, My Sweet Lord음반은 (저작권을) 침해하고 있다고 판결 받았다.
그러나 복제가 없다면, 침해도 없다. 독립적인 창작은 저작권 침해가 아니다. 만일 조지 해리슨이 She's So Fine을 복제하지 않았다면, 두곡이 일치하더라도 책임이 없을 것이다.
때때로, 복제에 관한 사실 논쟁이 있다. 피고는 음악가, 작가 또는 영화제작가일 지도 모른다. 원고는 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 고소한다. 피고는 피고가 원고로부터 모방 없이 독립적으로 저작물을 창작했다고 주장할 것이다.
복제여부를 결정하기 위해, 조사위원은 몇 가지 요소들을 조사한다. 하나는 작품들 사이의 유사성의 정도이다. 저작물들이 더 유사하면 할수록 아마 피고가 복제했을 것이다. 만일 두 노래들이 약간 비슷하다면, 그것은 피고가 복제를 했을 수도 있다는 것을 의미한다. 대조를 해서, 만일 두 400페이지짜리 소설들이 현저히 유사하다면, 허구적 사건의 서술 방향이 일치한다면, 그러면 한 작품이 다른 저작물을 복제했을 가능성이 높을 것이다. 다른 요소는 피고가 원고의 작품에 했던 접근의 정도이다. 더 많이 접근할수록, 피고가 독자적으로 저작물을 창작 했다기보다 복제했을 것이다. 만일 피고가 시나리오를 집필하는 동안 피고의 사무실에 원고의 책이 놓여있었다면 피고가 복제했을 가능성은 증가한다. 조사위원은 또한 피고 또는 다른 사람들에 의한 독자적 창작의 증거를 고려한다. 만일 피고가 저작물의 제작 동안 창작된 원고나 초안을 제시할 수 있거나, 또는 피고가 저작물의 세부항목을 세우는 동안 피고의 노력에 관한 증언할 증인들을 가지고 있다면, 피고가 원고로부터 표절 하지 않았다는 가능성은 높아진다. 경우에 따라서는, 피고는 피고의 저작물이 원고가 저작물을 창작했기 전에 완성되었다는 것을 입증할 수 있다. 그리고 그 사실은 피고가 원고의 저작물을 복제하지 않았다는 것을 증명한다. 또한 피고가 원고의 저작물을 복제한 것이 아니라 제3당사자의 저작물을 복제 했을 경우에는 피고는 독립적 창작을 입증할 수 있다. Southern Dell의 작가가 Mint Tulips의 작가에 의한 저작권침해를 두 책에서 많은 유사요소를 제시하면서 주장한다고 가정해보자. 그러나 피고는 더 이상 저작권에 속하지 않는 Huckleberry Finn으로부터 모든 요소들을 복제했다는 것을 입증한다. 피고는 Southern Dell을 표절하지 않았고, 그러므로 저작권 침해의 책임이 없을 것이다. 복제가 없으면, 침해도 없다. 많은 경우, 조사위원은 피고가 원고의 저작물을 복제했는지 여부를 결정함에 있어 유사성의 정도, 접근의 정도, 독립적 창작의 증거 등의 세 부문모두를 고려한다.
예제
1. “You're the One for Me." 원고는 그의 노래인 “You're the One (For Me)."가 “You're the One."이라는 제목의 노래를 만든 피고음반회사에 의해 복제되었다고 주장한다. 많은 부분이 유사한 한 두 노래는 서정시인 “You're the One for Me."를 이용하였다. 멜로디는 모호하게 유사하다. 예를 들자면 ”그들의 관계는 친인척 관계와 약간 더 비슷하지만, 그런 유사성은 이미 공유물인 많은 노래들에 의해 공유되었다. 그들은 양쪽 다 일반적인 작곡 기술인 화음의 진행을 사용했다. 그들 양쪽은 (많은 다른 노래들이 하는 것처럼) 같은 소절을 세 번 사용했다. 원고가 전 동료에게 원고 노래의 사본 하나를 주었다는 사실 외에는 피고가 원고의 노래를 사용했다는 증거가 거의 없다. 게다가, 피고는 녹음과정에서 나온 테이프와 같은 독립적 창작의 증거도 거의 가지고 있지 않다. 배심원에게 영향을 줄 충분한 증거가 있는가?
→ 그 증거는 복제의 판결을 뒷받침하기에 충분하지 않다. Johnson v. Gordon, 409 F.3d 12, 24(1st Cir.2005)참조. 법원은 두 작품 사이의 유사성, 피고의 원고 작품의 접근 그리고 독립적 창작의 증거를 고려할 것이다. 여기서, 경미한 유사점들은 단지 우연히 발생되었을 것이다. 예컨대, 상투적 문구, 막연히 비슷한 멜로디, 일반적인 작곡 기술의 사용, 그리고 같은 소절을 세 번 사용하는 것 등.. 그 저작물을 이용했다는 중요한 증거도 없다. 그러므로 원고는 복제의 입증책임을 충족시키지 못 할 것이다.
2. How Deep is Your Love? Ronald Selle는 “Let It End,"라는 노래를 작곡했고, 시카고 지역에서 그의 밴드와 함께 몇 차례 공연을 하였다. Selle는 테이프와 악보를 다수의 음악회사에 보냈지만, 그의 자료를 돌려받는 것 외에 다른 어떤 대답을 받지 못했다. Selle는 저작권 등록을 신청했고, 등록을 받았다. 2년 후, Selle는 그룹 비지스에 의해 만들어진 ”How Deep is Your Love?“라는 다른 노래를 들었다. 그 노래는 엄청나게 판매가 되었고, 할리우드에서 히트를 친 Saturday Night Fever(토요일밤의 열기)의 주제가가 되었다. Selle는 저작권 침해로 고소를 하였다.
두 노래는 많은 점에서 비슷했다. 많은 소절들이 “선율에서 일치하고 유사하게 배치”되었다. 다수의 “rhythmic impulses"들 역시 같다. 그러나 비지스가 매우 제한적으로 배포된 Selle의 노래를 접근했다는 증거는 없다. 또한 증인들과 비지스가 그들의 노래를 작곡하는 전개를 기록한 테이프들로부터 나온 독립적 창작의 상당한 증거가 있다. actual copying의 판결을 뒷받침할 충분한 증거가 있는가?
→ 법원은 복제를 입증하기에 증거가 불충분하다고 판결했다. Selle v. Gibb, 741 F.2d 896, 900 (7th Cir. 1984)참조. 높은 유사성이 있기는 하나, 접근의 입증과 독립적 창조의 상당한 증거가 없었다. 원고가 유사성 입증에 성공하기 위해서는, 그 유사성이 오직 복제에 의해서만 설명되어 질 수 있을 정도로 대단한 것이어야 한다. 만일 두 긴 심포니(교향곡)들이 정확히 일치했다면, 하나는 다른 것을 복제했음이 틀림 없을 것이다. 그러나 두 곡 사이의 강한 유사성은 Selle의 노래를 복제한 것이 아닌 다른 것에 의해 야기되었을 수도 있다.
3. Gotcha, Grouch? Reality부동산은 Sesame시 내의 모든 부동산 거래에 관한 정보에 대한 월간 신문을 발행하고 있다. Grouch는 비슷한 정보에 대한 주간지를 발행하고 있는데, 그래서 Reality는 그 주간지가 자신들의 신문으로부터 표절되었다고 강하게 의심하고 있다. Grouch는 정보의 선정과 배열 또는 Reality의 독창적인 원문 중 어느 것도 모방하지 않았다. Grouch가 Reality를 복제했다는 의견을 테스트하기 위해서, Reality는 727 Boeing Ave.가 123,456달러에 Marilyn Monroe로부터 Charles DeGaul에게 팔린다는 가상거래를 포함시켰고, 그것은 Grouch의 다음 신문에 정식으로 나왔다. 그것은 침해를 증명할 수 있겠는가?
→ 그것은 침해를 증명할 수 없을 것이다. 그 유사성은 복제에 의해서만 설명될 수 있기 때문에 actual copying은 증명이 된다. 그러나 actual copying 단독으로는 침해가 아니고, 저작권으로 보호되는 표현의 복제가 있어야 한다. 부동산 거래의 사실들은 저작권으로 보호될 수 있는 것이 아니다. 그리고, 이것은 사실이라고 말해진다. 그러므로 저작권 금반언의 원칙에 의해 보호 되지 않을 것이다.
부당한 도용 v. 허용되는 복제
조사위원이 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 결정하거나 또는 피고가 복제를 인정한다고 가정해 보자. 그것이 소송의 종료는 아니다. 저작물의 복제는 반드시 침해인 것은 아니다. 저작권으로 보호되지 않는 자료의 복제는 저작권의 침해가 아닌 것이다.
위에서 논의 한 바와 같이, 저작물들의 많은 면은 저작권에 의해 보호되지 않는다. (예컨대)아이디어, 사실, 기능적 측면, 허구적 요소, 정부저작물, 침해한 자료와 다른 요소들은 저작권으로 보호 될 수 없다. (이전 장에서 논의한 것처럼, 비록 보호된 표현 요소들과 보호되진 않는 요소들을 구별하는 것이 어려울 수도 있지만)누군가가 침해 없이 저작물로부터 그런 요소를 복제할 수도 있다. 다른 작가의 소설로부터 아이디어를 모방한 작가는 저작권 침해의 책임이 없다. 소프트웨어 개발자는 보호되지 않은 소프트웨어 패키지의 연산방법을 복제할 수 있다. 영화제작자는 역사책에서 기술하고 있는 보호되지 않는 사실들을 복제할 수 있다. 복제를 증명하는 것 외에 또 원고는 피고가 보호된 표현들을 복제했다는 것을 반드시 입증해야 한다.
실질적 유사성
(녹음물 저작권의 침해를 제외하고) 복제는 책임을 발생시킬 필요는 없다. 오히려, 침해가 되기 위하여 실질적 유사성이 필요하다. 이전 장에서 논의한 바와 같이, 저작물의 보호요소들은 저작물의 정확한 형식 이상이다. 다른 소설을 의역한 작가 또는 다른 사진을 자신의 모델로 삼은 사진작가는 책임이 있을 수도 있다.
실질적 유사성은 사실문제이지만, 몇 가지 법원칙에 의해 보호된다. 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부를 결정할 때, 조사위원은 단지 보호요소들과 관련한 유사성들을 고려해야한다. 만일 피고가 아이디어나 사실 또는 기능적 문제 또는 다른 보호되지 않는 요소들을 복제했다면, 그러한 요소들은 무시되어야 한다. 복제된 독창적인 창조적 표현만이 침해결정과 관련이 있다.
법원은 아마도 그 문제를 고려할 것이다. 즉 누구의 관점에서 실질상 유사한가? 어떤 사람에게, 모든 헤비메탈음악은 다른 모든 헤비메탈음악과 실질적으로 유사하게 보일 수도 있다. 일반적인 경우, 그 문제는 저작물들이 일반적인 관찰자에게 실질적으로 유사한지 어떤지의 문제일 것이다. 그러나 어떤 저작물이 특정 청중을 목표로 삼은 경우, 그때에는 조사위원들은 그 청중들이 그 작품들의 실질적 유사성을 발견할 것인지 여부를 고려할 것이다. 법원들은 (특정장르에 종사하는 뮤지션들과 같은)관련시장은 더 전문적인지 또는 어린이 같은 관련시장은 덜 전문적인지 같은 접근법을 사용하고 있다. Lyons Partnership v. Morris Costumes, 243F.3d789(4th Cir.2001)(피고의 공룡할로윈복장이 (유명한 자주색 공룡인)Barney가 주연한 저작물과 실질적으로 유사한지 여부는 그러한 작품들이 목표로 삼은 어린 아이들의 관점에서 결정되어야 한다고 판결하고 있는)참조. 몇몇 법원들은 조사위원들을 돕기 위해 전문가의 증언을 허가할 것이다.
특히 음악의 멜로디나 예술작품의 모양과 같은 비언어적 요소들 이라면, 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부는 때때로 말로 표현하기에 어려운 분석이다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 “전체적인 구상과 느낌”를 복제했는지 여부에 관한 질문을 정하고 있다. 그러나 이 기준은 다소 문제이다. 아이디어들은 저작권으로 보호되지 않는다. Section 102(b)(102조 (b)항)은 “그것이 기술, 설명, 예시, 수록된 형태를 불문하고, 구상, 원칙, 또는 발견”에 대한 보호를 명확하게 부정하고 있다.(추가 강조). 그러므로, 구상의 복제는 침해가 아니다. 게다가, “전체 구상과 느낌”원칙은 두 작품 전체가 유사해야 한다라고 오해시킬 수도 있지만, 작은 부분들의 표절은 여전히 침해 일 수도 있다. 그러므로, “전체 구상과 느낌”테스트가 더 적합할 수도 있다. 진정한 문제는 식별할 수 있는 보호요소들이 피고에 의해 표절되었는지 여부이다. 왜냐하면 그것이 저작권 침해를 구성하기 때문이다.
De Minimis Copying 사소한 복제
De minimis non curat lex.(데 미니미스 논 쿠라트 렉스). 법은 사소한 일에 관여하지 않는다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 사소한 이용을 한 것은 침해가 아니라고 판결하고 있다. 그러므로, 저작권으로 보호된 삽화가 광고의 배경에 잠시동안 흐릿하게 나타난다 해도, 침해가 있는 것은 아니다. Gordon v. Nextel Communs.,345 F.3d 922, 925 (6th Cir. 2003)참조.
de minimis rule은 다른 음반들로부터 “표본을 추출하는 것(샘플링?)”인 일반적인 관례에 적용되어 왔다. 그 결과는 원고가 복제된 뮤지컬작품 또는 음반의 저작권을 보유하고 있는지 여부에 달려 있을 것이다. 단순한 세음절의 표본추출(샘플링)은 너무나 사소해서 뮤지컬작품에서 실질적 유사성의 발견을 뒷받침할 수 없다고 생각된다. Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003)참조. 그러나 제6순회법원은 de minimis규정은 음반들에는 적용될 수 없을 것이라고 판결했고, 오히려, 저작권으로 보호되는 음반으로부터 어떤 문자적 복제는 잠재적으로 침해일 것이고, 그렇지 않다면 공정 사용의 자격을 얻었다. Bridgeport Music v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 804 (6th Cir. 2005)참조.
항변
-------------------------------------------------------------공정사용
공정사용의 항변은 저작권에서 큰 역할을 한다. 공정사용은 대부분의 다툼이 있는 사건들에서 잠재적 문제이다. 공정사용의 범위는 저작권법의 경계설정에서 중요한 역할을 한다. (그 고유의 장에서 상세히 논의된)공정사용은 침해가 아니다. 어떤 사용이 공정한 것으로 간주될 지 여부는 4가지 요인에 달려있다. 즉, 사용의 목적과 성격, 저작물의 특성, 저작물 이용의 양, 그리고 저작물의 가치 또는 잠재적 시장에 미치는 효과이다.
남용
법원들은 저작권의 남용이 강제력을 방해할 수도 있는 몇 가지 상황들을 확인하고 있다. 저작권의 소유자는 저작권으로 보호되는 프로그램의 구매자에게 서비스계약을 또한 구매할 것을 요구하거나, 경쟁자의 제품을 구입하지 못하도록 하거나 또는 저작권 보유자와 경쟁하지 못하도록 같은 것과 같이, 저작권보호로 관련 시장에 영향을 줄 수도 있을 것이다. 저작권소유자는 이익을 얻기 위해 저작권을 사용하려고 할 수도 있다. - 아이디어, 사실 또는 기능적 요소들과 같은 저작권으로 보호 될 수 없는 요소들을 통제하는 것과 같이. 원고는 소송을 수행할 자료가 적은 피고를 강요하기 위해서 근거 없는 침해소송을 제기할 수도 있다. 지금 까지는, 특정한 사실 배경에서 남용원칙의 내용을 제시한 판례가 비교적 적다.
제소기간
저작권법령에 따른 민사소송은 “청구가 있는 날로부터 3년 이내에 개시되어야 한다.”17 U.S.C. §507. 피고가 침해를 악의적으로 숨겨온 경우, 소 제기 기간은 연장될 수도 있다(그것은 원고가 침해사실을 알았을 때부터 3년까지 소를 제기할 수 있다는 의미이다.). 몇몇 법원들은 또한 침해 행위가 소송의 계속되는 원인의 일부인 경우 소가 제기되기 3년 전 침해에 대한 배상을 인정하는 연속적 부정행위의 이론을 적용한다.
형평법상의 항변
법원들은 특히 금지명령과 같은 정당한 구제가 요구된 경우에, 해태, 부정한 손, 금반언과 같은 정당한 방어들을 적용할 것이다. 예를 들어, 해태는 원고가 소의 제기를 부당하게 지체하고, 그 지체에 의해 주장된 침해자가 손해를 입은 경우에 적용한다.
예제
1. Rambling tale(두서없는 이야기?) 1974년 쯤, Kid Ory는 County Joe McDonald의 “Fixin' to Die a Rag."를 들었다. 그는 즉시 그 노래가 그의 "Muskrat Ramble,"의 저작권을 침해했다고 결정했지만, 법적조치는 취하지 않았다. 해가 감에 따라, Country Joe는 노래의 공연, 배급, 판매에 투자했고, 약간의 수익을 거두어 들였다. 2001년에 ”Muskrat Ramble"의 저작권이 Ory의 딸인 Babette Ory에게 넘어 갔다. 마침내, 2004년에, Babette Orysms 침해에 대한 소를 제기하였다. 3년의 제소기간규정을 피하기 위해서, 그녀는 최근 음반을 근거로 한 침해를 주장했다. 원음반과 관련된 대부분의 사람들이 사망했고 모든 증거들이 오래전에 사라졌다. 해태가 적용될 것인가?
→ 피고에게 불이익을 야기한 원고에 의한 부당한 해태가 있기 때문에, 해태가 그 소를 제기하지 못하게 한다. Ory v. McDonald, 2005 U.S. App. LEXIS 15775 (9th Cir. 2005)참고. Ory일가가 30년 동안 해태했던 것은 쉽게 부당하다고 간주 될 것이다. Babette Ory가 2001년에 저작권을 얻었다는 사실은 문제가 되지 않는다. 왜냐하면 그녀는 앞의 사람의 지위를 양수받은 것이다. 또한 피고에게 불이익이 있었다. 해태는 중요한 증인들과 증거가 더 이상 쓸모없다는 것을 의미했다. 게다가, 피고는 저작권 침해 소송이 없다는 사실을 신뢰하여 그 저작물에 투자하였었다.
2007년 12월 2일 일요일
7장 수정본...
7. Initial Ownership of Copyright (저작권의 최초의 소유권)
저작권은 처음 그 작품이 유형의 형태로 고정되어진 상태를 존속한다. 17 U.S.C. §302(a)를 참조하라. 작가는 처음으로 저작권을 보유한다. 작가는 모든 권리 혹은 자신의 권리를 이전 할 수 있고 혹은 다른 이들이 이러한 권리를 운용하도록 허용하는 자격을 부여한다. 저작권의 소유권을 결정하기 위하여(혹은 저작권의 배타적인 권리의 일부 중의 소유권을 결정하기 위하여) 두 가지 것을 결정할 필요가 있다. 누가 작가 혹은 작가들인가(그리고 그렇게 함으로 저작권의 최초의 소유자는 누구인가)? 저작권의 소유권이 효과적으로 다른 누군가에게 이전 되어졌는가(그리고 그 결과로서 그러한 이전이 계약 혹은 합법적 권한에 준하여 결정되어졌는가)? 이번 장은 이 질문들의 첫 번째 것을 다룰 것이다. 누가 발생시의 저작권을 소유하는가?
Writer(라이터)가 한가지의 이야기를 썼다고 가정해 보자. 저작권은 처음에 그 작품의 작가 혹은 작가들에게 부여된다. (17U.S.C. §201(a).) 일반적인 규정은 실제 그 작품을 창조한 이가 그 작품의 저자라는 것이다. 하지만 만약 라이터가 “근로관계를 원인으로 하는 작품-단체저작물”을 창조한 근로자라면 라이터의 사용자는 저자가 될 것이고 저작권을 소유할 것이다. 예를 들어 만약 라이터가 신문사에 의해 고용되어진 기자라면 신문사는 라이터에 의해 쓰여진 이야기의 저자(author)일 것이다. 비슷하게 어떤 특별히 주문된 혹은 위임된 작품에 있어서 당사자들은 그 작품이 근로관계를 원인으로 해서 만들어진 작품인 것에 동의 할 수도 있다. 동시에 고용하는 당사자는 저자가 된다. 반대로 만약 라이터가 독립적인 계약자라면 그리고 작품이 근로관계를 원인으로 해서 만들어진 작품이라는 사실에 대한 유효한 동의서를 만들지 않았다면 라이터는 저자이고 처음부터 저작권을 소유한다. 만약 신문이 라이터를 단편의 이야기를 쓰는 프리랜서로 고용한다면, 라이터는 이야기에 대한 저작권을 소유한다.
만약 라이터가 공동저작자라면, 라이터는 저작권의 공동소유자이다. 만약 작품이 편집저작물(collective work)이라면, 다양한 저작권 소유자들은 그들 각각의 투고작품에 대한 저작권을 보유하고, 편집저작물의 저자는 전체작품을 다시 생산한거나 개정하는데 제한된 저작권을 보유한다. 만약 프리랜서의 이야기가 신문의 1회 발행부에 포함된다면 신문은 편집저작물에 있어 저작권을 소유한다(그 신문의 그 발행부에 대해). 그러나 라이터는 그 이야기에 대해 자신의 저작권을 보유한다.
저작권의 소유권은 중요한 결과를 가진다. 사업체가 회계, 재고목록 그리고 다른 사업을 위한 기능을 수행하는 프로그램을 쓰기 위해(write) 소프트웨어 개발업자를 고용했다고 가정해보아라. 각 당사자들은 저작권의 소유에 관하여 계약서 안에 아무것도 말하지 않았다. 저작권 소유자는 카피하고 적용시키고 유통하고 공적으로 수행하고 공적으로 프로그램을 디스플레이 하는 배타적인 권한을 가진다. 만약 근로관계를 원인으로 만들어진 작품이라면 사업체는 그 저작권을 소유한다. 만약 근로관계를 원인으로 하는 작품이 아니라면 소프트웨어 개발업자는 저작권을 소유한다. 사업체는 추측컨대 계약서상의 의도대로 복제하거나 혹은 그 프로그램을 적응시킬 함축적인 허락을 얻는다. 그러나 사업자가 아닌 소프트웨어 개발업자는 어떤 비슷한 사업체에 복사본을 팔거나 그 프로그램을 다른 사용을 위해(기타 등등) 적용시킬 수 있는 배타적인 권리를 소유한다. 만약 공동저작물이라면 그들은 저작권의 공동소유자이고 당사자 양쪽은 배타적인 권리를 운용할 수 있다.
소유권을 양도하는 규정은 보충(gap-filling)규정일 뿐이다. 각 당사자들은 그들 사이에 누가 저작권을 소유할 것인가에 관하여 동의할 수 있고 동의해야한다. 독립적인 계약자를 고용한 사용자측은 계약서에서 저작권의 양도를 확보할 수 있다. 사용자는 근로자가 만들어낸 작품에 대한 저작권을 근로자가 소유할 것을 동의할 수 있다. 공동저작자는 작품의 저작권이 단독작가 혹은 제 삼의 당사자(공동저작자에 의해 형성된 협회와 같은 류)에게 속할 것을 동의할 수 있다. 그래서 소유권양도규정은 만약 당사자들이 효과적으로 문제를 제기하지 않을 때만 단지 활동한다.
...............................who is the author?(누가 저자인가?).................................
저작권은 처음에 그 작품의 저자 혹은 저자들에게 소속된다. 작품이 창조되었을 때, 다음 상황중 하나가 적용될 적이다.
ㆍ작가는 개인이다: 만약 작가가 개인이라면, 작가는 처음에 저작권을 소유한다.
ㆍ작품은 단체저작물이다: 이 경우에 사용자는 저작권을 소유한다. 집합저작물에는 두 가 지의 유형이 있다.
1. 고용의 범위 내에서 근로자에 의해 만들어진 작품.
2. 어떤 특별히 주문되어지거나 위임된, 각 당사자들이 명백히 근로관계를 원인으로 해 서 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동의하는 작품.
ㆍ작품은 공동저작자이다: 공동저작자들은 공동의 소유자들이다. 이들은 저작권에 있어 동등하고 나누어질 수 없는 이익을 소유한다.
ㆍ작품은 편집저작물(집합저작물)이다: 편집저작물의 저자는 대체로 작품 안에서 적은 범 주의 저작권을 가지나 개인부분을 가진 작가들은 개별적인 분리된 저작권을 보유할 수도 있다.
저작권에 대한 전형적인 분쟁(논쟁)은 다음을 포함한다: 사용자와 근로자 사이의 분쟁; 작품이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)인지 아닌지에 대한 분쟁; 작품의 이전저자와 그 작품에 기여했었던 다른 사람사이에 벌어진 분쟁; 그 작품이 공동저작물인지 아닌지에 대한 논쟁.
위의 저작권 양도 규정은 저작권의 이전에 의미상 종속된다. 만약 스크립블러(Scribbler-저자)가 퍼블리셔(Publisher-출판업자)에게 그의 소설에 대한 저작권을 양도하는 동의서에 서명했다면 스크립블러가 소설의 작가일지라도 퍼블리셔는 저작권을 소유할 것이다. 이는 저작권이 처음에는 스크립블러에게 부여되었다가 후에 퍼블리셔에게 이전된 것이 된다.
individual works(개인적인 작품들)
법은 “author-저자(작가)"를 정의하지 않는다. 보통, 누가 원작자임을 주장할 수 있는지에 관한 어떤 의문도 없다. 작품을 창조한 이가 바로 일반적으로 저자이다. 만약 시인이 서정시를 쓰고, 광대가 판토마임을 하거나 가수가 곡을 쓴다면 각자는 각자의 저작권을 소유할 것이다(어떤 이도 근로자로 일하고 있지 않다는 것을 가정한다면). 1인 이상이 작품을 만들어내는 곳에서, 비록 실제로는 그 작품을 만드는데 어떤 노동력도 제공하지 않았음에도 불구하고, 그 사람은 그 작품의 저자가 될 수 있다. 만약 1인 이상의 사람이 저자가 되는 것을 주장한다면 법정은 누가 그 일을 시작했었고, 누가 처음으로 창조적인 표현에 기여했고, 누가 작품의 생산을 통제할 수 있었는지, 각 당사자들은 누구를 저자로 고려하는지 그리고 제삼자는 누구를 저자로 고려하는지와 같은 여러 요소들에 주의를 기울인다. 예를 들어 ‘타이타닉호의 잔해에 대한 해저촬영’은 많은 사람들의 참가를 요구했었다. 그 사람들은 수상선(surface ship)과 잠수함 촬영 장비를 적소에 배치시키는 임무를 수행했었다. 그러나 단 한명의 사람만이 만약 다음과 같은 작업을 했었다면 저자(author)가 될 수 있다: 촬영을 지시하고, 카메라 각도와 사진촬영을 구체화시키고, 매일 일정계획회의를 통해 촬영인부들과 촬영에 대한 상세한 지침을 그들에게 주고, 물표면에서 인부들의 작업을 감독하고, 자신(author)을 만족시키는 가를 보기위해 매일 특정장면을 영상화하는 일을 한다면 말이다. Lindsay v. The Wrecked and Abandoned Vessel Titanic, 52 U.S.Q.D. 2d 1609(S.D.N.Y. 1999).
저자는 저자로 확인되어질 필요는 없다. 그 이유는 법이 익명 혹은 가명의(필명의) 작품을 눈여겨보기 때문이다. 좋은 예가 있다. 소설 Primary Colors는 익명으로 쓰여졌다. 누군가가 이 책을 보고 익명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 작가의 이름이 붙여지지 않고 'Anonymous'로 쓰여짐) 혹은 가명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 ‘Anonymous아래에 쓰여짐), 저작권은 여전히 유효하고 처음의 작가에게 소속된다.
works made for hire(단체저작물)
만약 작품이 단체저작물이라면 사용자는 저자가 될 것이고 만약 각 당사자가 달리 합의하지 않는다면 저작권을 소유한다. 17 U.S.C. §101에 따르면 하나의 작품이 단체저작물로 권한을 부여받을 수 있는 두 가지 방법이 있다. 즉 근로자에 의해 만들어진 작품과 어떤 특별히 위임된 작품이다.
1. 작품은 고용의 범위내에서 근로자에 의해 준비되어진다.
2. 작품은 특별히 주문되어지거나 위임되어지고, 몇 개의 구체적 범주중 하나로 분류된다. 그리고 각 당사자들은 명백히 고용을 원인으로 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동 의한다.
works by employees within the scope of employment
(고용의 범위내의 근로자의 작품들)
첫 번째 범주는 저작권을 사용자에게 부여하는 많은 작품들에 적용된다. 즉 소프트웨어 회사에 의해 고용된 기술저자들에 의해 쓰여진 소책자를 말한다. 예를 들어 광고대행사의 직원에 의해 만들어진 광고(복사, 시각정보, 그리고 편집), 로펌에서 직원에 의해 쓰여진 사건적요서(brief)가 있다. 두 번째 범주는 이보다 좀 더 좁게 적용한다. 그 이유는 이에는 구체적인 동의서가 필요하고 단지 구체적인 범주에만 적용되기 때문이다. 신문사가 기사(story)를 기재할 때 근로관계를 원인으로 한 기사를 구성할 것을 프리랜서와 동의할 때 적용된다. 혹은 만약 영화제작자가 프리랜서대본작가를 고용하고 양당사자가 대본이 근로관계를 원인으로 한 작품이라는 것을 동의 한다면 이때도 적용된다.
세법과 고용법에서는 누가 근로자고 누가 독립적인 계약자인지는 항상 명확하지 않다. 법원은 실제 통제 기준(test) 혹은 기준(test)을 통제할 수 있는 권한과 같은 몇 개의 다른 기준(test)을 적용해 왔다. 연방대법원은 ‘Community for Creative Non-Violence v.Reid, 490 U.S. 730 (1989)’에서 적용가능 한 기준(test)을 밝혔다. CCNV에서 한 비영리 조직은 한 집 없는 가족의 조각을 하기위해 조각가를 고용했었다. 조각이 완성되어지고 나서 각 당사자들은 저작권의 소유를 다투었다. 연방대법원은 근로자의 유형은 ‘the common law of agency’을 따른다고 다음과 같은 요소들을 고려하여 판결하였다.
ㆍ생산물이 만들어지기까지 방법과 수단을 통제하는 사용자의 권한
ㆍ도움이 되는 물건, 수단, 도구 따위의 출처
ㆍ작품의 위치(사용자의 영업장소 혹은 근로자의 집)
ㆍ각 당사자들 사이의 관계의 지속
ㆍ사용자가 근로자에게 추가적인 프로젝트를 할당하는 권한이 있는지 없는지 여부
ㆍ언제 일할 것인가 혹은 얼마나 오래 일할 것인가에 대한 근로자의 자유재량의 범위
ㆍ임금지급의 방법
ㆍ보조자(assistant)를 고용하고 임금을 지불하는데 있어서 근로자의 역할
ㆍ사용자의 현재 영업여부
ㆍ근로자 복지(혜택)조항
ㆍ근로자의 세금처우
CCNV법원은 그 작품이 단체저작물이 아니었다고 판결했다. CCNV는 그 가족이 벽난로에 기댄 채 작품이 표현되어진 것을 제안하고, 다른 면에 있어 조각이 그들의 구체적인 부분들을 충족시키는 것을 확인하면서 어느 정도까지 그 작품을 지적했다. 그러나 다른 요소들은 그 조각가가 독립적인 계약자였다는 것을 지지하는 것에 매우 무게를 둔다. 근로자에 반대개념으로, 조각가로써 일하는 것은 숙련된 직업(skilled occupation)이다. 그는 그 자신의 도구를 공급했고 그 자신의 스튜디오에서 CCNV에 의한 날마다의 감독 없이 그 자신의 스튜디오 안에서 일했었다. 계약은 두 달 동안만 지속하는 것이었다. CCNV는 그에게 다른 임무를 할당할 어떤 권한도 가지고 있지 않았다. 그는 “언제 얼마나 길게 일하느냐”를 결정하는데 있어 완전한 자유를 가졌었다. 계약대금(the contract price)은 일의 완성도에 따라 지불되었다. 이는 전형적인 근로자의 봉급과는 반대로 독립적인 계약자에게 급료를 지불하는 대표적인 방식이었다. 또한 CCNV는 “봉급과 사회보장관련자금(이에는 세금, 직원 복지혜택 혹은 비고용보험, 작업자의 보상기금 등이 속한다)을 지불하지 않았다.
CCNV는 문제사안에 대해 작품이 근로자에 의해 창조되어졌는지 독립적인 계약자에 의해 창조되어졌는지를 판단하는 표준(touchstone)이 된다. 구성요소(factors)들은 상대적으로 구체적임을 명심해라(어디에서 그 작품이 발생되었고 고용된 당사자는 세금과 급료 목적으로 근로자로써 회사에 등록되었는지 여부를 질문하는 것과 같이 구체적이다). 그러한 분석은 작품에 대한 ‘창조적인 헌신’이라는 어려운 질문에 달려있지 않다.
한명의 근로자가 창조하는 모든 것은 근로관계를 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 만약 한명의 경찰이 그의 여가시간에 풍경화를 그린다면 그의 그림에 대한 저작권이 경찰서로 소속되지 않을 것이다. 차라리, 단체저작물이 되기 위해서는, 그 작품은 고용의 범위내에서 다시 창조되어져야 한다. 법원은 대리법(agency law)을 몇가지 요소를 고려하면서 또한 따른다.
1. 근로자가 실행해야할(perform) 작품이 유형중에(of the type) 있는지의 여부.
2. 작품이 실질적으로 허가된 작품시간 내에 발생하는지(만들어지는지) 여부.
3. 작품의 목적이, 적어도 부분적으로 사용자에게 서비스하는지 여부.
사무실 근무시간외 집에서 기사를 쓴 작가는 그럼에도 불구하고 근로관계를 원인으로 한 작품(단체저작물)을 창조할 수도 있다. 만약 그의 직무내용설명서(job-description)내의 주제에 관해서 글을 쓰고, 공동집필하고, 동료직원들과 기사를 토론하고, 심포지엄에서 저술한 글(paper)을 발표한 것에 대한 보상을 받는다면 말이다. Marshall v. Miles Laboratories, 647 F. Supp. 1326 (N.D.Ind.1986)을 참고하라. 비슷하게, 소프트웨어는 단체저작물일 수도 있다. 비록 화학자에 의해 쓰여 졌을지라도 만약 그의 일반적인 직무책임내에서 작품이 기능을 수행한다면 가능하다. Miller v. EP. Chemicals, 808 F. Supp. 1238 (D.S.C. 1992)를 참조하라.
만약 작품이 1978년 전의 저작권범주 아래에 있었다면 다소 다른 기준이 적용되어 진다. 1909 Act(법률)하에서는 작품이 사용자측의 “그 단계에 그리고 비용(at the instance and expense)"인지의 여부가 기준이다. 주로 사용자측이 작품의 창조에 동기부여를 하고 재정적 지원을 했었는지의 여부에 달려있다. Twentieth Century Fox Film Corp. v. Entmt. Distrib., 429 F.3d 869 (9th Cir.2005)에서, 문제는 제2차 세계대전 당시 장군이었고, 나중에 대통령이 되는 아이젠하워의 보고서인 Crusader In Europe가 단체저작물인지의 여부가 문제였다. 그 발행업자는 아이젠하워가 그 책을 쓸 것을 설득했었고, 상당한 감독성의 통제를 저술시에 했었고, 그에게 급료를 일괄지불 했었다(그로인해 발행업자는 그 계획의 재정적인 위험을 가졌다). 이러한 요소들은 그 책이 발행업자의 “그 단계에 그리고 비용”으로 쓰여졌다는 것을 법원이 결론짓도록 이끌었고 그리하여 단체저작물이 되었다.
specially made or commissioned works(특별히 제작된 혹은 위임된 작품들)
비근로자에 의해 만들어진 작품조차 단체저작물로 자격을 갖출 수 있다. 보통, 독립적인 계약업자가 작품을 창조한다면, 그 작품은 단체저작물이 아니다. 그러나 그 상황은 당사자들로 하여금 그러한 작품들이 단체저작물로 다루어질 것이라는 것에 동의하는 것을 허락한다.
a. 특별히 주문되어지거나 위임되어진 것.
b. 아홉 개의 구체적인 범주중 하나로 분류될 때
(편집저작물에 대한 투고작품, 활동사진 혹은 시청각작품의 일부, 번역문, 부록작품, 편찬물, 교육상의 교재, 시험(지), 시험에 대한 해답, 혹은 지도책)
c. 각 당사자들이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)으로 해당작품을 선정 하는 동의서에 서명할 때.
만약 발행업자가 학자에게 책의 번역을 위임한다면, 각 당사자들은 번역이 단체저작물이라는 것에 실제로 동의할 수 있다. 그렇게 함으로써 발행업자는 저자(author)가 되는 것이고 저작권을 소유할 것이다.
단순한 소유권의 양도는 그 규정에 대한 이유가 아니다(not the reason for the rule). 각 당사자들은 항상 저작권의 소유의 이전에 동의할 수 있다. 그래서 발행업자와 학자는 발행업자가 저작권을 소유한다는 사실에 단순히 동의했던 것이다. 비슷하게, 구체적인 범주안에서 구분되지 않은 작품들은, 각 당사자들이 사용자측이 저작권을 소유할 것이라는 사실에 계속해서 동의할 것이다. 실로, 만약 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)인 것을 각 당사자들이 동의한다면 법정은 단순히 이를 소유권양도로써 다룰 수도 있다.
그러나 단체저작물은 또 다른 효과가 있다(책의 후반부에서 논한다). 즉 저작권의 지속이 다르다. 시각예술작품에 있어 17 U.S.C. §106A하에서는 어떤 확실한 권리가 없다. 이전의 해지에 대해서도 어떠한 권리도 없다. 이전의 해지부분은, 특히 해지권(termination right)은 각 당사자들의 동의에 의해 변화하지 않기 때문에 특히 중요하다. 그래서 번역이 단체저작물인 사실에 학자가 동의할 때, 학자는 실제로 이전(양도)을 해지시킬 어떠한 권한도 포기한다. 비슷하게, 만약 영화시나리오작가, 사운드트랙작곡가 그리고 영화감독 모두가 작품이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)이라는 사실을 동의한다면, 그들은 이전을 해지시킬 어떠한 권리도 가지지 못할 것이다.
joint authors(공동저작자)
2인 이상의 사람도 저자로서 자격을 갖출 수 있다. 공동저작물의 저자들은 작품에 대한 저작권의 공동소유자이다. 17 U.S.C. §201(a). 공동저작자는 저작권에 있어 동등한 분할되지 않는 이익을 가진다. 공동저작자 각자는 다른 공동저작자의 허락을 요함 없이 작품을 본인이 사용하거나 타인에게 출판을 이유로 하는 행위를 허가할 수 있는 권한을 가진다. 한 가지 의무는 창출된 어떤 이익도 공유하는 것이다. 만약 Poe와 Doe가 소설의 공동저작자라면, 둘 중 한사람이 출판업자에게 책을 인쇄하여 유통하는 행위 혹은 영화제작자로 하여금 책을 영화화하는 행위를 허가하는 것이 가능하다. 허가행위를 한 한사람은 어떤 경우에서든 상대방 저자에게 이익을 공유할 책임이 있다.
하나의 작품에 단순히 두명 이상의 사람이 참가한다고 해서 공동저작물은 아니다. 공동저작물은 “그들의 투고작품이 하나의 통일된 전체로, 나우어지지 않고 혹은 서로 의존하는 부분으로 합쳐질 것이라는 의도를 가지고, 두 사람 혹은 그 이상의 저자들에 의해 준비된 작품”으로 정의되어진다. 17 U.S.C. §101. 법원은 위 정의를 공동저작자임을 나타내기 위해서는 높은 기준이 필요하다는 것으로 해석한다. 그래서 다음과 같은 기준을 요구한다. (1)각 저자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고(contribute-기여)하고 (2)각 저자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저작자가 될 의도여야 한다. e.g. Thomas v. Larson, 147 F.3d 195(2d Cir. 1998)을 참조하라. 한 사람이 공동저작자로써 자격을 부여받음 없이 작품에 상당한 양의 기여를 할 수도 있다. 예를 들어 위의 예에서 뮤지컬 Rent의 작가는 뮤지컬을 수정하는데 한명의 극작가와 함께 일했었다. 두 사람은 함께 그 작품을 수정하는데 집중적으로 일했다. 그 작품은 후에 큰 상업적인 성공을 거두게 되었다. Larson은 독점적이고 유일하게 결정권한을 가졌었고 일관되게 저자로써 문서에 기입되어졌다(대신 Thomson에게는 극작가로써의 신용만이 부여되어졌다). Larson은 다른 행동과 말을 통하여 그가 그 스스로 독점 저작자(the sole author)라고 간주한다는 사실을 보였다. 게다가 제3당사자들과 모든 계약서는 Larson을 저작자로써 특징 지웠다. 따라서 그가 공동저작권에 대한 필수적인 의도를 가졌었다고 보지는 않는다.
collective works(편집저작물)
집합저작물들은 공동저작물들과는 구별된다. 편집저작물은 “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합된 전체로 합쳐진 하나의 작품”으로 정의된다. 17 U.S.C. §101. 신문, 잡지, 백과사전, 문학작품전집은 보통 편집저작물이다. 다양한 노래를 수록하고 있는 CD는, 그 CD안에 개별 작품에 대한 저작권을 보유하는 각각의 곡들의 저자들이 있다면 편집저작물이라고 할 수 있다. 편집저작물의 저자는 단지 “특별한 편집저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 편집저작물의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 편집저작물에 대한 특권”을 획득한다. 17 U.S.C. §201(c).
편집자(Editor)가 다양한 저작권 보유자들의 허가를 받아 아이들을 위한 시집을 만들었다고 가정해보자. 각 당사자들은 당사자들 사이에 소유권에 대한 이익을 조율할 수 있다. 예를 들어 편집자는 모든 저작권을 획득하거나 모든 시들을 책에 싣는데 대한 배타적인 권리를 가진다. 만약 각 당사자가 구체화하지 않는다면 각 저작권 보유자들은 자신들의 시에 대한 저작권을 그대로 보유하는 반면에 편집자는 편집저작물에 대한 저작권을 가진다. 편집자는 편집저작물을 복사하여 유통할 권리를 가진다(판매, 기증, 대여, 기타 행위도 가능하다).
편집자는 또한 작품의 수정본 혹은 “같은 시리즈의 추후의 편집저작물”의 사본을 만들고 유통시킬 권리를 가진다. New York Times v. Tasini, 533 U.S. 483 (2001)을 참조하라.
EXAMPLES(예)
1. 짧은 이야기(shorties). 누가 저작권을 소유하는가?
a. 프리랜서 작가인 자다(Jada)는 마을 도서관에 있는 컴퓨터와 역사적 기록들을 사용 하여 Gown타운의 역사를 저술했다.
b. 자다는 책을 쓰기 위해 Gown타운에 의해 고용된 역사학자이다.(이 부분만 다르고 나머 진 일정)
c. 자다는 일괄지불로 마을의 역사책을 쓰기위해 Gown타운에 의해 위임된 프리랜서 역사 학자이다. 자다는 어떻게, 언제, 그리고 어디로 (작품을?) 진행할지에 대해 자유 통제권 을 가졌다(위생과 복지혜택은 없다). 놀랍게도 Edur스튜디오가 그 책에 대한 영화제작 권(movie right)에 수백만달러를 제공했다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
d. 자다와 Gown타운은 저작권을 Gown타운에 귀속시키도록 하는 계약서에 서명한다.
(이 부분만 다르고 나머진 일정)
e. 하와이에서 일하는 프리랜서 작곡가인 데비온(Davion)은 영화를 위한 악보(score)를 썼 다. 그의 Edur스튜디오와의 계약은 악보가 단체저작물이라는 것을 보여준다. 그러나 데 비온은 Edur스튜디오의 직원 (employee)이 아니라 데비온 자신이 주체(boss)이다.
f. 에디(Edie)는 다양한 이야기들 속의 저작권 소지자들의 허가를 받아 Best Short Stories of 2006을 편찬했다.
g. 독립적인 연구가들인 빔(Bim)과 뱀(Bam)은 미국 국립 공원(U.S. National Park) 체 계(system)의 연구서를 작성하는데 동등하게 함께 친밀히 일했다.
h. 빔과 뱀은 고프사(Gorp Incorporate)의 직원이다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
I. 빔과 뱀은 연방정부기관인 U.S. Park Service의 근로자로써 일을 한다.(이 부분만 다 르고 나머진 일정)
2. 초상을 의식하는(image conscious). 자영업자로 일하는 사진작가인 파파라치(Paparazzi)는 유명인사(Celebrity)의 아파트건물의 출입구 밖에서 어슬렁거린다. 유명인사가 나타났을 때 파파라치는 쓰레기통 옆을 걸어가는 유명인사의 사진을 찍는다. 파파라치가 다양한 타블로이트판 신문(tabloids)에 사진을 실으려고(license) 할 때, 유명인사는 사진에 대한 저작권을 주장한다. 사진은 단지 자신의 명성을 만드는데 드는 힘든 노력(hard work) 때문에 가치를 가지므로 그 명성을 이용할 권리는 유명인사에게 귀속된다고 유명인사는 주장한다. 누가 사진에 대한 저작권을 소유하는가?
3. 사업활동가(Go-getter). 스냅(Snaps)은 수년 동안 타블로이드 신문사(Tabloid)의 상근근로자로 근무해왔다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이다. 타블로이드는 스냅에게 정규임금을 지불해왔다(사회보장 혹은 소득세와 같은 관련된 모든 고용관계세금을 정규임금(급료)에서 공제하고 회사직원퇴직금설계(retirement plan)에 참석하도록 제안함). 타블로이드는 스냅에게 구체화된 유명인사들의 사진을 찍는 일을 할당했고, 또한 스냅에게 만약 우연히 다른 임무(assignment)동안 기회가 발생한다면 유명인사의 사진을 찍을 것을 지시했다. 타블로이드는 또한 장비, 비용에 대한 보상 그리고 세부계획(logistics)에 대한 도움을 포함하여 상당한 지원을 공급했다. 스냅은 회사영업시간(general term)에 편집자들과 다양한 문제를 함께 토론했다. 하지만 그의 책임을 수행할 때는 큰 자유재량(discretion)을 가졌다. 스냅의 근무시간은 주로 타블로이드에 의해 정해 졌기는 하나, 스냅이 때때로 할당된 시간 전후 작업에 (시간을 스스로) 맞추었다. 스냅은 다년고용계약에 서명했다. 그 계약은 스냅이 타블로이드에 대해 가지는 사진의 저작권을 양도하는 조항을 포함하지는 않았다. 한 장의 사진의 대상은 유명인사이다. 비범한 창조력을 사용한 스냅은 택시를 타는 보통의 사람을 제쳐주고 유명인사의 사진을 찍었다. 누가 사진에 있어 저작권을 소유하는가?
4. 다양한 재능(Multitasker). 타블로이드 신문사(Tabloid)는 스냅(Snap)에게 편집자와 만남이 가능하도록 월요일 오전 신문사 사무실에 나와 있으라고 요구했다. 책상에 앉아 있는 동안 스냅은 비서에게 종이 한묶음을 빌렸고, 그리고 모험을 좋아하는(adventurous) 유명사진작가에 관한 짧은 이야기를 썼다. 스냅은 그 이야기를 순전히 개인적인 목적(purpose-의도)으로 썼고, 그것이 언젠가는 책에 실리기를 막연히 희망하였다. 그 이야기를 완성하자마자, 스냅은 유명한 피고 측 변호사인 로라(Laura)가 근처 공원에서 점심을 먹고 있다는 것을 들었다. 스냅은 카메라를 들고 급히 나가버렸고, 그의 새 원고를 책상위에 남겨두고 갔다. 편집자는 그것을 보고 신문사의 Sunday Magazine에 그것을 싣기로 했다. 스냅은 이를 듣고 특별보너스(extra bonus)를 요구했다. 누가 이 이야기의 저작권을 가지는가?
5. 갑작스런 기회 (Opportunity knocks). 스냅(Snaps)은 산책하는 어느 월요일에 그의 사무실에 카메라 장비를 두고 나왔다. 갑자기 그는 은둔하고 있는 영화제작자인 워블리 알렌(Wobbly Allen)이 그의 앞으로 천천히 걸어왔고, 그는 큰 선글라스와 배레모로 얼굴을 가리고 있었다. 스냅은 테리(Terry Tourist)에게서 카메라를 잡아채어 빨리 워블리의 사진을 여섯장을 찍었다. 그런 다음 테리는 카메라를 도로 가져갔고 사라졌다. 스냅은 테리가 다른 신문사에 사진을 팔러다니고 있다고 들었다. 테리는 그 사진은 자신의 카메라와 필름으로 촬영되었기 때문에 저작권은 자신에게 있다고 주장한다. 누가 사진의 저작권을 가지는가?
6. 내가 나의 머리를 끄덕일 때, 그것을 눌러라(When I nod my head, hit it).
셀레브러티(Celebrity)는 그녀의 사진을 찍어 시장에 팔려고(enter market) 내놓기로 결심했다. 그녀는 세심히 옷을 입고 그리고 배경을 위한 가구와 제작물을 배열했다. 그녀는 삼각대에 카메라를 세우고, 필터를 장치하고, 조명을 세우고, 샷의 프레임을 맞추고 그리고 카메라의 초점을 잡았다. 그녀는 네이버(Friendly Neighbor)에게 도움을 요청했다. 셀레브러티는 포즈를 취하고 네이버에게 신호를 주었다. 네이버는 사진을 찍기 위해 버튼을 눌렀다. 네이버는 셀레브러티와 그 후에 사이가 멀어졌고 사진의 저작권은 자신에게 있다고 주장하기도 하고 네이버와 셀레브러티 둘 모두 공동 저작자라고 주장하기도 한다. 누가 저작권을 가지는가?
7. 계약조건(stipulation). 스터더버그(Shudderbug)는 프리랜서 패션 사진작가로 오랬동안 일하였다. 신문사는 디자이너의 사진 몇장을 찍기 위하여 고용을 제안하고, 또한 본신문사에 출판될 실마리(a tell-단서)가 되는 모든 회견(interview)에 스터더버그가 동행할 것을 제안하면서 연락을 취해왔다. 당사자들은 스터더버그가 자신의 스튜디오에서 디자이너(Designer)의 사진을 찍는데 오전시간을 쓰고 3000달러를 받기로 합의했다. 그들은 또한 문서에서 사진은 고용을 원인으로 한 업무로서 작업될 것이라는 것에도 합의했다. 스터더버그는 이전에 한번도 신문사에서 일한 적이 없다. 만족스럽게 사진들이 나온 것을 본 후 스터더버그는 저작자가 되기를 원했다. 스터더버그는 고용된 것이 아니기 때문에 그 사진은 업무로서 작업된 것이 아니라고 주장한다. 그 사진은 업무로서 작업된 것인가(고용을 원인으로 만들어진 작품인가)? 만약 디자이너가 사진은 업무로서 작업될 것이라는 유사한 계약으로 자신(Designer)의 거실에 걸기 위하여 사진을 촉탁하였다면 차이가 있을 수 있는가?
8. 새로운 사람들(The new guys). 푸드코(Foodco)는 고기 포장 구역에서 일하기를 원하는 두명을 고용했다. 그들은 세부적인 고용 계약에 사인을 했고, 급료 지불 명부에 기입되었고, 그리고 여러 상사의 감독을 받는다. 그 피용인들은 실제 텔레비전 프로듀서(producers)이며, 네트워크(Network)의 전업 피용인으로, 은밀히 식품산업의 실상을 조사하고 있다. 프로듀서들은 은밀히 그들의 작업장에서 비디오녹화를 하고, 소비자에게 팔릴 고기에 여러 불결하고 안전하지 않은 것을 기록한다. 비디오가 제작되고 배포되는 것을 막기 위해, 푸드코는 비디오는 고기 포장 구역에서 그들이 작업을 하는 동안에 푸드코의 피용인에 의하여 만들어졌기 때문에 푸드코가 저작권을 소유한다고 주장했다. 누가 비디오의 저작권을 가지는가?
9. 특별한 경우(The occasionals). 2명의 사진작가가 하푼(Harpoon) 텔레비전 토크 쇼의 세트에서 때때로 작업한다. 그 프로듀서는 생방송에 스틸 사진을 찍기 위하여 한달에 몇일 동안 그들을 고용한다. 하푼쇼에서 작업을 하지 않을 때, 사진작가들은 자유롭게 맡은 일을 한다. 하푼프로듀서는 그들에게 현찰을 지급하고, 급료와 세금과 복지혜택 혹은 다른 목적을 위한 근로자로써 그들을 다루지는 않는다. 프로듀서는 세트를 세우고, 게스트를 선택하고 그리고 진행과정을 폭넓게 감독한다. 프로듀서는 사진작가들에게 어떠한 주의도 기울이지 않고 어떻게 쇼를 연출할 것인지에 관한 다양한 선택을 할 때 작가들을 신경쓰지 않는다. 작가들은 언제 어떻지 사진을 찍을지를 프로듀서의 감독 없이 결정한다(참견이라기 보다는). 누가 사진의 저작권을 가지는가?
10. 시(muses). 시인(Poet)이 봄에 관한 시를 시리즈로 썼다. 시인은 저작권을 합의된 금액으로 출판사(Publisher)에 양도했다. 출판사는 음악가(Musician)에게 음악에 시를 음악으로 만들라는 촉탁을 했다. 음악가는 그렇게 했고, 그 결과 많은 인기를 얻는 노래가 되었다. 시인은 그 노래가 얼마나 많은 수입을 벌어들였는지를 알았을 때, 그녀는 지분을 요구했다. 그녀는 그 노래는 공동저작물이고 시인은 수익에 지분을 가질 자격이 있는 공동저작자라고 주장했다. 노래가 공동저작물인가?
11. 또 다른 생각(Second thoughts). 주식 사기로 긴 형벌에 복역 중에, 아론(Aaron)은 그의 이야기를 대중에게 이야기 하기로 결심한다. 그는 절친한 저널리스트인 로스웰(Roswell)에게 연락을 했다. 그들은 아론이 모든 것을 털어놓는 인터뷰를 하기로 했다. 그들은 그들이 원하는 포인트와 그들이 대중에게서 얻을 수 있는 효과에 관하여 논의했다. 그들은 또한 계획과 제작에서 각자가 할 역할도 논의했다. 아론은 그의 이야기를 표현하기 위하여 동정적인(symphathetic) 방법을 생각했다. 로스웰은 배경으로서 역할을 하고 아론을 좋은 관점에서 미화할 수 있는 장황한 질문을 생각해냈다. 그들은 그들 각자의 기여를 토론하고 수정하기 위하여 만났다. 그런 다음 그들은 인터뷰를 하고 로스웰에 의하여 장치된 비디오 레코드로 녹화하였다. 모든 것이 계획에 따라 진행되었고 그리고 그들은 생각한 인터뷰를 꼼꼼히 했다. 그러나 그 후 아론은 그의 독창적 계획을 다시 생각하고 그리고 조용히 있는 것이 더 나을 것이라고 결정했다. 아론은 저작물의 저작자임을 주장했고 그리고 로스웰이 복제, 방송 인터뷰 또는 저작권 보유자의 배타적 권리안에 포함되는 어떤 것을 하는 것도 금지했다. 아론은 이 작업에서 배타적 권리를 가지는가?
EXPLANATIONS(설명)
1.
a. 작가로써 자다는 저작권을 소유한다. 그녀가 작품을 창조하기 위해 다른 시설물을 사용 했는지 안했는지는 관련이 없다.
b. Gown타운이 저자가 되어 저작권을 소유할 것이라고 판단된다. 그 마을에서 자다는 자신 의 고용의 범위내에서 근로자로써 작품을 창조했었다. 자다가 만약 작품이 자신의 고 용의 범위 밖에 있었다면 저작권을 소유했을 거라는 점을 명심해라. 만약 그녀가 마을에 의해 고용된 평론가 혹은 판사(a judge)라서 자신의 시간에 자신의 결단으로 그 프로젝 트를 행했다면 자신소유가 된다.
c. 자다가 작가가 된다. 그녀는 마을의 근로자가 아니라서 자다의 작품은 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 비록 마을이 작품을 위임했고 작품에 대한 대가를 지불했을지 라도 말이다. 마을은 추측컨대 지역의 유통을 위해 사본을 출판하는 것과 같이 작품의 의도된(contemplated) 사용을 하기 위해 묵시적 승낙을(implied license) 얻을 것이다. 그러나 자다는 저작권을 소유할 것이다. 영화제작권을 파는 능력을 포함하서 말이다.
d. 저작권은 처음에는 작가인 자다에게 속할 것이다. 하지만 당사자가 동의한 것처럼 마을 로 이전할 것이다. 이러한 사실은 다음의 실용점(practical point)을 설명한다. 이는 각 당사자들이 계약서안의 저작권의 소유(권)에 대해 명백히 언급할 것이 매우 충고 되어 진다는 점이다.
e. 단체저작물일 것이다. 그래서 Edur스튜디오는 저자가 되고 저작권을 소유할 것이 다. 이는 단체저작물의 두 번째 범주를 설명한다. 즉 구체적 범주로 분류되는 특별히 위 임된 작품(구체화된 범주 중 하나는 “활동사진 혹은 다른 시청각의 작품"인데 이 케이스 에서 적용가능)이다. 각 당사자들은 그들이 이 케이스에서 했었던 것처럼 근로관계를 원 인으로 만들어진 작품(단체저작물)인 것을 인정하는 동의서에 서명한다. 이 범주가 적용 시킬 어떤 직원관계도 없을 필요가 있다(There need be no employee relationship for this category to apply).
f. 비록 에디가 어떤 책의 내용(stories)도 쓰지 않았더라도, 에디가 그 책의 저작권을 소유 할 것이다. 그 책은 편집저작물이다. “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과 사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합 된 전체로 합쳐진 하나의 작품” 17 U.S.C. §101. 오히려 집합저작물에서의 에디의 저작 권은 “특별한 편집저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 집합작저작물의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 편집저작물에 대한 특권” 17 U.S.C. §201(c) 의 권한을 포함한다(comprise).
g. 빔과 뱀은 공동저작자이다. 각자는 독립적으로 그 작품(출판)을 허가할 수 있다. 그러나 이익에 대해서 다른 당사자에게 책임을 져야 한다. 그래서 빔은 책의 판매를 인가할 수 있다. 빔은 어떤 경우에서든 뱀에게 이익에 대한 지분을 지불해야 한다.
h. 만약 각 당사자들이 고용의 범위내에서 일하는 근로자로써 작품을 창조한다면 저자와 저작권 소유자는 고요인인 고프사가 될 것이다.
I. 재검토를 위해 덤으로 주어진 내용: 어느 누구도 저작권을 소유하지 못할 것이다. 고용 의 범위내에서 작업하면서, 미국 정부의 근로자에 의해 창조된 작품안에는 어떤 저작 권도 없다.
2. 파파라치가 사진에 대한 소유권이 있다. 유명인사는 유명인사 자신의 공적인 이점(public interest)을 만들기 위해 모든 일을 해왔을 수도 있으나, 문제에서 저작권이 부여된 작품은 단순히 유명인사의 초상(image)을 가진 사진이다. 파파라치는 명확히 사진의 저자이다. 저작권을 결정하는데 있어, 법원은 누가 그 작품을 시작했고 누가 창조적인 표현에 투고하고(contribute) 누가 작품의 창작을 통제하고 누가 창조적인 결정을 하고 제3자가 누구를 저자로 고려하느냐와 같은 요소들을 고려한다. 이 모든 요소들은 파파라치가 저자가 되는 것에 무게를 둔다. 그리고 이 사진은 공동저작물은 아니다. 공동저작물은 (1)각 저작자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고하고 (2)각 저작자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저작자가 될 의도를 요한다. 파파라치의 저작권은 사진을 사용할 무제한의 권리를 주지않음을 명심하라. 저작권소유자의 배타적인 권리만을 준다. 사진의 어떤 상업적인 사용은 상표법 혹은 광고법의 권한 하에서 파파라치로 하여금 의무를 가지게 만든다(make liable).
3. 사진에 대한 저작권은 타블로이드에 속한다. 한 개의 작품은 만약 그 작품이 고용의 범위내에서 근로자에 의해 만들어졌다면 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)이다. 고용된 당사자가 직원인지 독립의 계약자인지 여부는 위 본문에 리스트된 요소들에 의해 좌우된다. 거의 모든 요소들이 여기에서 고용관계를 찾는데 우호적이다. 스냅은 정규급료를 받았다. 타블로이드는 고용관계와 함께 지속되는 세금을 급료로부터 공제했다(withhold). 타블로이드는 스냅에게 직원 혜택을 주었다. 타블로이드는 스냅에게 일을 할당했고 스냅의 근무시간을 정했다. 또한 타블로이드는 비용을 보상해주고 세부사항을 돕는 것과 같은 여러 다른 지원을 했다. 증거에 대한 모든 경향에서 스냅이 독립 계약자라는 유일한 요소는 스냅이 임무을 수행하는데 있어 상당한 자유재량을 가졌고 그가 특별한 사진을 찍는데 결단력을 가졌었다는 것이다. 그러나 다른 요소들의 무게는 스냅이 근로자라는 것을 보여준다. 설사 얼마의 자유재량을 가진 인물일지라도 말이다.
단체저작물이 되기 위해 그 사진은, 또한 틀림없이 근로자의 고용의 범위 내에서 한 행위였었어야 한다. 케이스는 명백히 이를 충족시켰다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이고 스냅은 정확히 그 일을 했었다.
4. 스냅은 그 이야기의 저작권을 가진다. 유명인의 사진을 찍는 이 사안의 경우에, 그는 피용자(근로자)이지만, 작품은 그의 고용 범위 안에서 창조되어지는 경우에만 단지 근로계약을 원인으로 만들어진다. 본문(text)이 앞서 언급한 것에 따라, 관련된 판단기준은
a. 그 작업(work)이 피용인(근로자)이 그것을 수행하기 위하여 고용된 유형에 속하는지 여부.
b. 그 작업(work)이 실제로 인정된 업무시간 내에 이루어졌는가 여부.
c. 목적이, 적어도 일부가, 사용자에게 일을 해주는 것인가.
여기서는, 단지 두 번째 판단기준만이 그의 고용범위 안에 작품이 만들어졌다는데(being) 우호적으로 무게를 둔다. 하지만 그는 단순히 기다리고 있을 때였기 때문에 인정되기 힘들다. 이야기를 쓰는 것은 사진 찍는 작업과 매우 다르고, 그리고 그 목적은 순전히 개인적이다. 그래서 그 작업은 스냅의 업무 범위 밖의 것이고 따라서 단체저작물이 아니다.
5. 저작권은 신문사에 속한다. 스냅은 사진을 창조했다. 스냅은 모든 관련된 창조적인 결정을 했고 사진의 제작을 통제했다. 그는 테리의 카메라와 필름을 허가받지 않고 사용했으나, 이러한 것들은 여기서 관련된 판단기준이 아니다. 스냅은 신문사의 피용자(근로자)이고, 작업은 고용의 범위 내이므로 저작권은 신문사에 속한다.
앞서 말한 것은 단지 저작권에만 적용된다. 만약에 신문사가 그 저작권을 활용하기를 원한다면, 필름을 가지기를 원할 것이다. 필름의 소유주는 재산법(property law)에 의하여 결정될 것이다. - 그리고 아마도 필름은 여전히 테리가 가질 것이다. 따라서 신문사는 저작권을 가지지만, 테리는 필름을 소유한다. 상호 합의를 하는 것 이외에 그것을 활용할 수 없다.
6. 셀러브리티가 저작권을 가진다. 저작자를 결정할 때, 법원은 누가 창조적인 결정을 했는가, 누가 작업의 창작을 지배했는가(control), 누가 창조적인 결정을 했는가 그리고 제3자는 누구를 저작자로 고려했는가와 같은 요소를 고려한다. 셀러브리티는 영상을 제작하는데 있어서 모든 예술적이고 기술적인 결정을 하였다. 네이버는 셀러브리티의 신호로 버튼을 누르는 단순히 기계적인 역할을 했다.
같은 이유로, 네이버는 공동저작자로써의 자격도 가지지 않는다. 대부분 법원이 적용한 기준에 따르면, 공동저작자는 (1) 각각의 저작자는 저작권의 대상이 되는 표현에 기여하고 그리고 (2) 공동저작자들은 공동저작자가 되도록 의도할 것이 요구된다. 네이버는 두 가지 요건을 다 충족하지 못한다. 네이버는 어떠한 독창적인 창조적 표현에 기여한 바 없이, 단순히 신호에 따라 버튼을 눌렀다. 따라서 셀러브리티 혼자 저작권을 가진다.
7. 사진은 단체저작물이다. 그것은 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)의 첫 번째 범주에는 포함되지 않는다(고용범위 안에서 근로자에 의한 작업). 그러나 일부 당사자들은 단체저작물이라는 것을 효과적으로 계약할 수 있을 것이다. 작업은 특별히 촉탁되거나 주문되어야 하고, 구체적 범위 안에 들어가야 하고, 그리고 업무로서 작업이 이루어질 것이라는 서면합의의 대상이 되어야 한다. 이 세가지 요건들을 모두 여기서는 충족한다. 신문사는 구체적으로 그 작업을 촉탁했다. 그 작업은 구체적인 범위 중 하나에 해당하고, 전체 저작물의 일부이다(사진이 신문사 편집에 포함됨으로써). 당사자들은 필수적 계약에 서명했다.
만약 벽에 걸기 위하여 디자이너에 의하여 작업이 촉탁되었다면 단체저작물이 아니다. 비록 첫 번째와 세 번째 요건을 충족하더라도(특별히 촉탁되고 서명한 계약의 대상이 되는), 사진은 9개의 구체적 범주의 하나에 들지 않는다. 단체저작물이 아니다. 그러나 법원은 디자이너에게 저작권의 소유권을 양도하는 것으로 계약을 해석할 수도 있다.
8. 네트워크(Network)가 저작권을 소유한다. 프로듀서들은 실제로 식품 회사의 피용인(근로자)이었다. 그러나 비디오는 그들의 업무 범위에서 제작된 것이 아니다. 비디오는 푸드코의 업무시간에 푸드코의 건물에서 제작되었으나, 업무의 본질은 비디오를 제작하는 것과 매우 거리가 있다. 그 비디오는 네트워크의 근로자가 그들 업무의 범위 안에서 만들었다. 따라서 네트워크가 저작권을 가진다.
9. 사진작가들이 사진의 저작권을 가진다. 사진작가들은 근로자가 아니다. 비록 그들이 프로듀서로부터 보수를 받았으나, 모든 다른 요소들이 그들은 근로자가 아니라 독립된 계약자라고 평가된다. 그들은 단지 단발적인 기간(sporadically)으로 일했고, 급료장부에 기록되어 보수를 받지 않았고, 그리고 복지혜택 또는 다른 고용 제도를 목적으로 하는 근로자로 취급받지 않았다. 프로듀서는 쇼의 세트와 진행과정을 감독하지만 사진작업에 대한 감독을 하지 않았다.
프로듀서는 또한 사진은 공동저작물이라고 주장할 것이다. 이론의 여지는 있지만 프로듀서는 첫 번째 요건, 저작권이 될 수 있는 표현에 기여는 충족한다. 그 프로듀서는 사진의 세트의 연출과 진행절차를 감독하고, 따라서 그러한 창조적인 결정은 사진의 내용에 기여를 했을 것이다. 그러나 공동저작자가 되기 위해 당사자들 중 일부에 대해 반드시 의도(intend)도 해야 한다.
10. 그 노래는 비록 시인의 창조적인 표현을 사용하였다 하더라도 공동저작물이 아니다. 법원이 현재 적용하는 기준에 따라, 공동 저작 상황(status)은 공동 저작물을 창조하기 위하여 각자가 기여를 할 그 당시 공동저작자중 한명이라는 의사를 요구한다. 그 노래는 음악적인 작품이고, 시인의 시에서 기존의 소재를 사용하였다. 시인이 저작권을 팔지 않았더라면, 노래를 만들고 그것을 팔고 또는 연주하는 것은 공공연히 그녀의 저작권을 침해하는 것이다. 그러나 그녀는 저작권을 출판사에 팔았고, 따라서 출판사는 시를 복제하고, 개작하고 또는 대중에게 연주하는 배타적인 권리를 가진다.
11. 아론은 저작자이지만 단독으로는 아니다. 아론과 로스웰은 공동저작자이다. 각각 공동 저작자가 되려는 필수적 의사를 가졌고 저작이 될 수 있는 표현에 기여했다. 그들은 저작권의 공동소유자이다. 각각은 다른 사람의 허가 없이 저작권 소유자의 배타적 권리를 행사할 수 있다. 따라서 로스웰은 복제, 테잎 방송, 또는 애론의 저작권 침해없이 어떤 것도 할 수 있다.
모든 인터뷰가 공동저작물이 되는 것은 아니다. 여러 가지 변화가능성이 있다. 당사자들이 수행한 역할에 따라서, 한명 또는 다른 사람이 저작자가 된다. 또한 인터뷰는 개별적인 개인 작품(work-저작물)으로 분리될 수 있다.
ownership of copyright distinguished from ownership of material object
(저작권의 소유권은 유형물의 소유권과는 구분된다)
콜렉터(Collector)가 하나의 그림을 구입했다. 일년 후에 그녀는 지방의 선물가게가 그 그림의 포스터를 팔고 있는 것을 보고서 당황했다. 그러나 콜렉터가 그림은 소유하고 있는 상태다.
그 가게 주인은 복사를 하기 위해 콜렉터의 허가를 필요로 하지 않았는가? 그렇지 않다면 콜렉터는 적어도 경쟁 설치하여(set up in competition) 그녀자신의 포스터를 팔 수 있는가? 대답은 “둘 모두 할 수 없다”이다.
저작권의 소유권 혹은 저작권하의 배타적인 권리 중 일부의 소유권은 작품이 구체화되어 표현된 어떤 유형물의 소유권과는 구분된다. 복제품(the copy) 혹은 그 작품이 처음 완성된(fix) 레코드판(phonorecord)을 포함하는 어떤 유체물(material object)의 소유권의 이전은, 물체(object)에 구체적으로 표현되고 저작권을 부여받은 작품 안에 있는 어떠한 권한도 저절로 이전시키지는 않는다. 또한 동의(서)의 부재시에, 저작권의 소유권의 이전 혹은 저작권하의 어떤 배타적인 권리의 이전은 어떤 유형물에 있는 소유권(property right)을 이전시키지는 않는다.
17 U.S.C. §202. 화가는 그 그림을 창조했었다. 그래서 화가는 (재산법에 의해) 그 그림을 소유하고 (저작권법에 의해) 저작권을 소유했었다. 콜렉터는 그 그림을 샀었다. 그림의 판매는 내재적으로(implicitly) 저작권을 포함한다. 비슷하게, 화가가 콜렉터에게 저작권을 팔았었다면 거래는 자동적으로(automatically) 그 그림을 포함하지 않았을 것이다. 더욱이, 작품의 원고(a copy)를 구매하지 않고 콜렉터가 저작권을 샀다면, 콜렉터는 복사할 배타적인 권리를 가졌었을 것이나 콜렉터는 작품에 대한 어떤 원고(a copy)도 소유하지 않았기 때문에 사본을 운용할 수 없다.
위의 사실은 현재의 법률 하에서의 규정이다. 다소 다른 규정이 1978년 이전에 창조된 작품들을 통제할 수도 있다. 1978년 이전에 연방법은 아직 발행되지 않았었던 실질물(physical object)의 소유권사이에 구별(distinction)을 언급하지 않았다. 오히려 미발행작품들의 규정은 주법(state law)으로 남겨졌다. 몇 개의 주는 작품의 무조건의 판매가 저작권을 포함했었다는 입장을 취한 것으로 나타났다. Pushman v. New York Graphic, 287 N.Y. 302(1942).를 참고하라. Pushman 사건판결하에서는 저작권이 양도되었는지 여부는 단순히 당사자들의 의도의 문제이다. 만약 작가가 권리를 보유하지 않고 그 작품을 판다면, 법원은 당사자들이 저작권을 포함하는 판매를 의도했었다고 결정할 수도 있다.
EXAMPLES
1. 스칼렛의 편지. 스칼렛(Scarlet)은 레드(Red)에게 철학에 관해 장황하게 심사숙고하면서 그리고 많은 즐거운 일을 이야기하면서, 그녀의 상당한 재치와 지혜를 사용하여 한 장의 편지를 썼다. 그리고 나서 레드는 애쉬(Ashy)에게 그 편지를 살 것을 제안했다. 애쉬는 물건(object)의 판매는 작품안의 저작권을 양도하지 않는다는 것을 알고 있었다. 애쉬는 계약서가 저작권을 명확히 양도한다는 것을 명확히 하기로 결정했다. 애쉬와 레드는 편지와 편지의 저작권 모두의 소유권을 양도할 것을 동의하면서 판매계약서에 서명했다. 애쉬는 합의한 가격을 지불했다. 누가 편지의 저작권을 소유하는가? 이 사건이 1966년에 발생했다면 무엇이 문제가 되는가?
2. 서비스 제공(service rendered). 자영업 예술가인, 조각가(Sculpture)씨는 모굴(Mogul)의 정원에 조각품을 만들 것을 동의했다. 모굴은 커다란 석재를 공급했다. 몇일동안 조각가는 돌로 다양하고 추상적이고 기하학적인 형태를 고안하기 위해 다양한 도구를 사용했다. 모굴은 결과에 기뻤다. 그리고 작가에게 합의한 비용을 건넸다. 그리고 나서 조각가는 그 조각품을 트럭에 실을 준비를 했다. 이는 모굴을 당황하게 했다. 조각가는 ‘조각품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 저작권이 모굴에게 속함을 동의하지 않은 사실’을 근거로 조각품의 소유권을 주장했다. 누가 조각품의 소유자인가?
3. 내 음악(my music). 부띠끄 소유자(Boutique Owner)는 음악그룹 댄슬(Dansel)이 곡을 쓰고 공연한 한 장의 노래 CD를 구입했다. 부띠끄 소유자는 그 CD가 너무나 좋았고, 자신의 부띠끄 안에 하루에 몇 번씩 틀었다. 그 후 그녀는 노래의 저작권소유자가 ‘부띠끄 소유자는 공적으로 그 노래를 공연하는 저작권소유자의 배타적인 권리를 침해하고 있다’고 주장한다는 것을 들었다. 부띠끄 소유자는 기가 막혔다. 그녀는 그녀가 갖고 있는 한 장의 CD를 틀수 있는가?
EXPLANATIONS
1. 스칼렛은 편지의 저작권을 소유한다. 스칼렛은 레드에게 그 편지를 주었으나 레드에게 편지의 저작권은 주지 않았다. 작품의 원고(a copy)의 소유권의 이전(사본이 작품의 원래형태일때 조차)은 작품의 저작권을 양도하지 않는다. 스칼렛은 레드에게 저작권을 양도하지 않았다. 그래서 스칼렛은 여전히 저작권을 보유한다. 레드가 애쉬에게 저작권을 양도하는 것을 동의한 사실은 애쉬에게 도움이 되지 않는다. 레드는 레드자신이 소유하지 않은 것 혹은 양도권을 가지지 않는 것을 양도할 수 없다. 그래서 스칼렛은 저작권을 소유한다. 그리고 애쉬는 레드가 애쉬에게 약속한 저작권양도를 하지 못했다는 것 때문에 레드에 의해 계약행위의 위반상태로 남겨진다.
만약 이 사건이 1966년에 발생했었다면 결과는 다를 수도 있다. 1978년 이전에 주법은 미발행작품에 대한 저작권을 통제했었다. 일부 주법원은 작품의 양도가 (각 당사자들의 의도와 행위에 의하여) 저작권의 내재적인 양도을 포함할 수 있다는 입장을 취했다. 한 법원은 편지를 보내는데 있어, 저자가 내재적으로 저작권을 양도했었다는 입장을 취할 수 있다. 또 다른 법원은 수령인(recipient)이 편지를 발행할 어떤 가망도 없었기 때문에, 저자가 저작권을 보유할 의도였다는 입장을 취하는게 당연했었다.
2. 그 조각품은 모굴에 속한다. 단, 저작권은 작품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 각 당사자들이 저작권의 이전에 동의하지 않았기 때문에 조각가에 속한다. 그러나 조각품의 소유권은 전적으로 개별적이다. 조각가가 모굴에 의해 공급된 재료를 사용하여 모굴의 정원을 위해 그것을 만드는 것을 동의했기 때문에, 재산법과 계약법은 아마도 모굴에게 조각품을 부여할 것이다. 그래서 조각가는 조각품을 처리할 권한을 가지지는 못한다.
3. 이 문제는 책의 뒤에 나오는 ‘some preview of material’을 포함한다. 부띠끄 소유자는 공적으로 CD를 틀기 위해 저작권 소유자로부터(혹은 저작권법의 일부조항으로부터) 허가를 받을 필요가 있다. 부띠끄 소유자는 CD를 샀다. 부띠끄 소유자는 저작권은 사지 않았다. 배타적 권리의 일부에 대한 허가도 받지 않았다. 음악작품의 저작권 소유자는 작품을 공공히 공연할 수 있는 배타적인 권리를 가진다. 그 배타적 권리는 CD플레이어(음악재생기)로 공공연히 음악을 트는 것을 포함한다. 하지만 부띠끄 소유자는 허가없이 개인적으로는 음악을 틀수 있다. 그래서 그 작품의 사본(a copy)의 소유권은 소유자에게 사본을 사용할 무제한의 권리를 주지는 않는다. 특히, 최초판매(first sale)와 공정사용조항(fair use provisions)하에서는 말이다.
저작권은 처음 그 작품이 유형의 형태로 고정되어진 상태를 존속한다. 17 U.S.C. §302(a)를 참조하라. 작가는 처음으로 저작권을 보유한다. 작가는 모든 권리 혹은 자신의 권리를 이전 할 수 있고 혹은 다른 이들이 이러한 권리를 운용하도록 허용하는 자격을 부여한다. 저작권의 소유권을 결정하기 위하여(혹은 저작권의 배타적인 권리의 일부 중의 소유권을 결정하기 위하여) 두 가지 것을 결정할 필요가 있다. 누가 작가 혹은 작가들인가(그리고 그렇게 함으로 저작권의 최초의 소유자는 누구인가)? 저작권의 소유권이 효과적으로 다른 누군가에게 이전 되어졌는가(그리고 그 결과로서 그러한 이전이 계약 혹은 합법적 권한에 준하여 결정되어졌는가)? 이번 장은 이 질문들의 첫 번째 것을 다룰 것이다. 누가 발생시의 저작권을 소유하는가?
Writer(라이터)가 한가지의 이야기를 썼다고 가정해 보자. 저작권은 처음에 그 작품의 작가 혹은 작가들에게 부여된다. (17U.S.C. §201(a).) 일반적인 규정은 실제 그 작품을 창조한 이가 그 작품의 저자라는 것이다. 하지만 만약 라이터가 “근로관계를 원인으로 하는 작품-단체저작물”을 창조한 근로자라면 라이터의 사용자는 저자가 될 것이고 저작권을 소유할 것이다. 예를 들어 만약 라이터가 신문사에 의해 고용되어진 기자라면 신문사는 라이터에 의해 쓰여진 이야기의 저자(author)일 것이다. 비슷하게 어떤 특별히 주문된 혹은 위임된 작품에 있어서 당사자들은 그 작품이 근로관계를 원인으로 해서 만들어진 작품인 것에 동의 할 수도 있다. 동시에 고용하는 당사자는 저자가 된다. 반대로 만약 라이터가 독립적인 계약자라면 그리고 작품이 근로관계를 원인으로 해서 만들어진 작품이라는 사실에 대한 유효한 동의서를 만들지 않았다면 라이터는 저자이고 처음부터 저작권을 소유한다. 만약 신문이 라이터를 단편의 이야기를 쓰는 프리랜서로 고용한다면, 라이터는 이야기에 대한 저작권을 소유한다.
만약 라이터가 공동저작자라면, 라이터는 저작권의 공동소유자이다. 만약 작품이 편집저작물(collective work)이라면, 다양한 저작권 소유자들은 그들 각각의 투고작품에 대한 저작권을 보유하고, 편집저작물의 저자는 전체작품을 다시 생산한거나 개정하는데 제한된 저작권을 보유한다. 만약 프리랜서의 이야기가 신문의 1회 발행부에 포함된다면 신문은 편집저작물에 있어 저작권을 소유한다(그 신문의 그 발행부에 대해). 그러나 라이터는 그 이야기에 대해 자신의 저작권을 보유한다.
저작권의 소유권은 중요한 결과를 가진다. 사업체가 회계, 재고목록 그리고 다른 사업을 위한 기능을 수행하는 프로그램을 쓰기 위해(write) 소프트웨어 개발업자를 고용했다고 가정해보아라. 각 당사자들은 저작권의 소유에 관하여 계약서 안에 아무것도 말하지 않았다. 저작권 소유자는 카피하고 적용시키고 유통하고 공적으로 수행하고 공적으로 프로그램을 디스플레이 하는 배타적인 권한을 가진다. 만약 근로관계를 원인으로 만들어진 작품이라면 사업체는 그 저작권을 소유한다. 만약 근로관계를 원인으로 하는 작품이 아니라면 소프트웨어 개발업자는 저작권을 소유한다. 사업체는 추측컨대 계약서상의 의도대로 복제하거나 혹은 그 프로그램을 적응시킬 함축적인 허락을 얻는다. 그러나 사업자가 아닌 소프트웨어 개발업자는 어떤 비슷한 사업체에 복사본을 팔거나 그 프로그램을 다른 사용을 위해(기타 등등) 적용시킬 수 있는 배타적인 권리를 소유한다. 만약 공동저작물이라면 그들은 저작권의 공동소유자이고 당사자 양쪽은 배타적인 권리를 운용할 수 있다.
소유권을 양도하는 규정은 보충(gap-filling)규정일 뿐이다. 각 당사자들은 그들 사이에 누가 저작권을 소유할 것인가에 관하여 동의할 수 있고 동의해야한다. 독립적인 계약자를 고용한 사용자측은 계약서에서 저작권의 양도를 확보할 수 있다. 사용자는 근로자가 만들어낸 작품에 대한 저작권을 근로자가 소유할 것을 동의할 수 있다. 공동저작자는 작품의 저작권이 단독작가 혹은 제 삼의 당사자(공동저작자에 의해 형성된 협회와 같은 류)에게 속할 것을 동의할 수 있다. 그래서 소유권양도규정은 만약 당사자들이 효과적으로 문제를 제기하지 않을 때만 단지 활동한다.
...............................who is the author?(누가 저자인가?).................................
저작권은 처음에 그 작품의 저자 혹은 저자들에게 소속된다. 작품이 창조되었을 때, 다음 상황중 하나가 적용될 적이다.
ㆍ작가는 개인이다: 만약 작가가 개인이라면, 작가는 처음에 저작권을 소유한다.
ㆍ작품은 단체저작물이다: 이 경우에 사용자는 저작권을 소유한다. 집합저작물에는 두 가 지의 유형이 있다.
1. 고용의 범위 내에서 근로자에 의해 만들어진 작품.
2. 어떤 특별히 주문되어지거나 위임된, 각 당사자들이 명백히 근로관계를 원인으로 해 서 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동의하는 작품.
ㆍ작품은 공동저작자이다: 공동저작자들은 공동의 소유자들이다. 이들은 저작권에 있어 동등하고 나누어질 수 없는 이익을 소유한다.
ㆍ작품은 편집저작물(집합저작물)이다: 편집저작물의 저자는 대체로 작품 안에서 적은 범 주의 저작권을 가지나 개인부분을 가진 작가들은 개별적인 분리된 저작권을 보유할 수도 있다.
저작권에 대한 전형적인 분쟁(논쟁)은 다음을 포함한다: 사용자와 근로자 사이의 분쟁; 작품이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)인지 아닌지에 대한 분쟁; 작품의 이전저자와 그 작품에 기여했었던 다른 사람사이에 벌어진 분쟁; 그 작품이 공동저작물인지 아닌지에 대한 논쟁.
위의 저작권 양도 규정은 저작권의 이전에 의미상 종속된다. 만약 스크립블러(Scribbler-저자)가 퍼블리셔(Publisher-출판업자)에게 그의 소설에 대한 저작권을 양도하는 동의서에 서명했다면 스크립블러가 소설의 작가일지라도 퍼블리셔는 저작권을 소유할 것이다. 이는 저작권이 처음에는 스크립블러에게 부여되었다가 후에 퍼블리셔에게 이전된 것이 된다.
individual works(개인적인 작품들)
법은 “author-저자(작가)"를 정의하지 않는다. 보통, 누가 원작자임을 주장할 수 있는지에 관한 어떤 의문도 없다. 작품을 창조한 이가 바로 일반적으로 저자이다. 만약 시인이 서정시를 쓰고, 광대가 판토마임을 하거나 가수가 곡을 쓴다면 각자는 각자의 저작권을 소유할 것이다(어떤 이도 근로자로 일하고 있지 않다는 것을 가정한다면). 1인 이상이 작품을 만들어내는 곳에서, 비록 실제로는 그 작품을 만드는데 어떤 노동력도 제공하지 않았음에도 불구하고, 그 사람은 그 작품의 저자가 될 수 있다. 만약 1인 이상의 사람이 저자가 되는 것을 주장한다면 법정은 누가 그 일을 시작했었고, 누가 처음으로 창조적인 표현에 기여했고, 누가 작품의 생산을 통제할 수 있었는지, 각 당사자들은 누구를 저자로 고려하는지 그리고 제삼자는 누구를 저자로 고려하는지와 같은 여러 요소들에 주의를 기울인다. 예를 들어 ‘타이타닉호의 잔해에 대한 해저촬영’은 많은 사람들의 참가를 요구했었다. 그 사람들은 수상선(surface ship)과 잠수함 촬영 장비를 적소에 배치시키는 임무를 수행했었다. 그러나 단 한명의 사람만이 만약 다음과 같은 작업을 했었다면 저자(author)가 될 수 있다: 촬영을 지시하고, 카메라 각도와 사진촬영을 구체화시키고, 매일 일정계획회의를 통해 촬영인부들과 촬영에 대한 상세한 지침을 그들에게 주고, 물표면에서 인부들의 작업을 감독하고, 자신(author)을 만족시키는 가를 보기위해 매일 특정장면을 영상화하는 일을 한다면 말이다. Lindsay v. The Wrecked and Abandoned Vessel Titanic, 52 U.S.Q.D. 2d 1609(S.D.N.Y. 1999).
저자는 저자로 확인되어질 필요는 없다. 그 이유는 법이 익명 혹은 가명의(필명의) 작품을 눈여겨보기 때문이다. 좋은 예가 있다. 소설 Primary Colors는 익명으로 쓰여졌다. 누군가가 이 책을 보고 익명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 작가의 이름이 붙여지지 않고 'Anonymous'로 쓰여짐) 혹은 가명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 ‘Anonymous아래에 쓰여짐), 저작권은 여전히 유효하고 처음의 작가에게 소속된다.
works made for hire(단체저작물)
만약 작품이 단체저작물이라면 사용자는 저자가 될 것이고 만약 각 당사자가 달리 합의하지 않는다면 저작권을 소유한다. 17 U.S.C. §101에 따르면 하나의 작품이 단체저작물로 권한을 부여받을 수 있는 두 가지 방법이 있다. 즉 근로자에 의해 만들어진 작품과 어떤 특별히 위임된 작품이다.
1. 작품은 고용의 범위내에서 근로자에 의해 준비되어진다.
2. 작품은 특별히 주문되어지거나 위임되어지고, 몇 개의 구체적 범주중 하나로 분류된다. 그리고 각 당사자들은 명백히 고용을 원인으로 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동 의한다.
works by employees within the scope of employment
(고용의 범위내의 근로자의 작품들)
첫 번째 범주는 저작권을 사용자에게 부여하는 많은 작품들에 적용된다. 즉 소프트웨어 회사에 의해 고용된 기술저자들에 의해 쓰여진 소책자를 말한다. 예를 들어 광고대행사의 직원에 의해 만들어진 광고(복사, 시각정보, 그리고 편집), 로펌에서 직원에 의해 쓰여진 사건적요서(brief)가 있다. 두 번째 범주는 이보다 좀 더 좁게 적용한다. 그 이유는 이에는 구체적인 동의서가 필요하고 단지 구체적인 범주에만 적용되기 때문이다. 신문사가 기사(story)를 기재할 때 근로관계를 원인으로 한 기사를 구성할 것을 프리랜서와 동의할 때 적용된다. 혹은 만약 영화제작자가 프리랜서대본작가를 고용하고 양당사자가 대본이 근로관계를 원인으로 한 작품이라는 것을 동의 한다면 이때도 적용된다.
세법과 고용법에서는 누가 근로자고 누가 독립적인 계약자인지는 항상 명확하지 않다. 법원은 실제 통제 기준(test) 혹은 기준(test)을 통제할 수 있는 권한과 같은 몇 개의 다른 기준(test)을 적용해 왔다. 연방대법원은 ‘Community for Creative Non-Violence v.Reid, 490 U.S. 730 (1989)’에서 적용가능 한 기준(test)을 밝혔다. CCNV에서 한 비영리 조직은 한 집 없는 가족의 조각을 하기위해 조각가를 고용했었다. 조각이 완성되어지고 나서 각 당사자들은 저작권의 소유를 다투었다. 연방대법원은 근로자의 유형은 ‘the common law of agency’을 따른다고 다음과 같은 요소들을 고려하여 판결하였다.
ㆍ생산물이 만들어지기까지 방법과 수단을 통제하는 사용자의 권한
ㆍ도움이 되는 물건, 수단, 도구 따위의 출처
ㆍ작품의 위치(사용자의 영업장소 혹은 근로자의 집)
ㆍ각 당사자들 사이의 관계의 지속
ㆍ사용자가 근로자에게 추가적인 프로젝트를 할당하는 권한이 있는지 없는지 여부
ㆍ언제 일할 것인가 혹은 얼마나 오래 일할 것인가에 대한 근로자의 자유재량의 범위
ㆍ임금지급의 방법
ㆍ보조자(assistant)를 고용하고 임금을 지불하는데 있어서 근로자의 역할
ㆍ사용자의 현재 영업여부
ㆍ근로자 복지(혜택)조항
ㆍ근로자의 세금처우
CCNV법원은 그 작품이 단체저작물이 아니었다고 판결했다. CCNV는 그 가족이 벽난로에 기댄 채 작품이 표현되어진 것을 제안하고, 다른 면에 있어 조각이 그들의 구체적인 부분들을 충족시키는 것을 확인하면서 어느 정도까지 그 작품을 지적했다. 그러나 다른 요소들은 그 조각가가 독립적인 계약자였다는 것을 지지하는 것에 매우 무게를 둔다. 근로자에 반대개념으로, 조각가로써 일하는 것은 숙련된 직업(skilled occupation)이다. 그는 그 자신의 도구를 공급했고 그 자신의 스튜디오에서 CCNV에 의한 날마다의 감독 없이 그 자신의 스튜디오 안에서 일했었다. 계약은 두 달 동안만 지속하는 것이었다. CCNV는 그에게 다른 임무를 할당할 어떤 권한도 가지고 있지 않았다. 그는 “언제 얼마나 길게 일하느냐”를 결정하는데 있어 완전한 자유를 가졌었다. 계약대금(the contract price)은 일의 완성도에 따라 지불되었다. 이는 전형적인 근로자의 봉급과는 반대로 독립적인 계약자에게 급료를 지불하는 대표적인 방식이었다. 또한 CCNV는 “봉급과 사회보장관련자금(이에는 세금, 직원 복지혜택 혹은 비고용보험, 작업자의 보상기금 등이 속한다)을 지불하지 않았다.
CCNV는 문제사안에 대해 작품이 근로자에 의해 창조되어졌는지 독립적인 계약자에 의해 창조되어졌는지를 판단하는 표준(touchstone)이 된다. 구성요소(factors)들은 상대적으로 구체적임을 명심해라(어디에서 그 작품이 발생되었고 고용된 당사자는 세금과 급료 목적으로 근로자로써 회사에 등록되었는지 여부를 질문하는 것과 같이 구체적이다). 그러한 분석은 작품에 대한 ‘창조적인 헌신’이라는 어려운 질문에 달려있지 않다.
한명의 근로자가 창조하는 모든 것은 근로관계를 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 만약 한명의 경찰이 그의 여가시간에 풍경화를 그린다면 그의 그림에 대한 저작권이 경찰서로 소속되지 않을 것이다. 차라리, 단체저작물이 되기 위해서는, 그 작품은 고용의 범위내에서 다시 창조되어져야 한다. 법원은 대리법(agency law)을 몇가지 요소를 고려하면서 또한 따른다.
1. 근로자가 실행해야할(perform) 작품이 유형중에(of the type) 있는지의 여부.
2. 작품이 실질적으로 허가된 작품시간 내에 발생하는지(만들어지는지) 여부.
3. 작품의 목적이, 적어도 부분적으로 사용자에게 서비스하는지 여부.
사무실 근무시간외 집에서 기사를 쓴 작가는 그럼에도 불구하고 근로관계를 원인으로 한 작품(단체저작물)을 창조할 수도 있다. 만약 그의 직무내용설명서(job-description)내의 주제에 관해서 글을 쓰고, 공동집필하고, 동료직원들과 기사를 토론하고, 심포지엄에서 저술한 글(paper)을 발표한 것에 대한 보상을 받는다면 말이다. Marshall v. Miles Laboratories, 647 F. Supp. 1326 (N.D.Ind.1986)을 참고하라. 비슷하게, 소프트웨어는 단체저작물일 수도 있다. 비록 화학자에 의해 쓰여 졌을지라도 만약 그의 일반적인 직무책임내에서 작품이 기능을 수행한다면 가능하다. Miller v. EP. Chemicals, 808 F. Supp. 1238 (D.S.C. 1992)를 참조하라.
만약 작품이 1978년 전의 저작권범주 아래에 있었다면 다소 다른 기준이 적용되어 진다. 1909 Act(법률)하에서는 작품이 사용자측의 “그 단계에 그리고 비용(at the instance and expense)"인지의 여부가 기준이다. 주로 사용자측이 작품의 창조에 동기부여를 하고 재정적 지원을 했었는지의 여부에 달려있다. Twentieth Century Fox Film Corp. v. Entmt. Distrib., 429 F.3d 869 (9th Cir.2005)에서, 문제는 제2차 세계대전 당시 장군이었고, 나중에 대통령이 되는 아이젠하워의 보고서인 Crusader In Europe가 단체저작물인지의 여부가 문제였다. 그 발행업자는 아이젠하워가 그 책을 쓸 것을 설득했었고, 상당한 감독성의 통제를 저술시에 했었고, 그에게 급료를 일괄지불 했었다(그로인해 발행업자는 그 계획의 재정적인 위험을 가졌다). 이러한 요소들은 그 책이 발행업자의 “그 단계에 그리고 비용”으로 쓰여졌다는 것을 법원이 결론짓도록 이끌었고 그리하여 단체저작물이 되었다.
specially made or commissioned works(특별히 제작된 혹은 위임된 작품들)
비근로자에 의해 만들어진 작품조차 단체저작물로 자격을 갖출 수 있다. 보통, 독립적인 계약업자가 작품을 창조한다면, 그 작품은 단체저작물이 아니다. 그러나 그 상황은 당사자들로 하여금 그러한 작품들이 단체저작물로 다루어질 것이라는 것에 동의하는 것을 허락한다.
a. 특별히 주문되어지거나 위임되어진 것.
b. 아홉 개의 구체적인 범주중 하나로 분류될 때
(편집저작물에 대한 투고작품, 활동사진 혹은 시청각작품의 일부, 번역문, 부록작품, 편찬물, 교육상의 교재, 시험(지), 시험에 대한 해답, 혹은 지도책)
c. 각 당사자들이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)으로 해당작품을 선정 하는 동의서에 서명할 때.
만약 발행업자가 학자에게 책의 번역을 위임한다면, 각 당사자들은 번역이 단체저작물이라는 것에 실제로 동의할 수 있다. 그렇게 함으로써 발행업자는 저자(author)가 되는 것이고 저작권을 소유할 것이다.
단순한 소유권의 양도는 그 규정에 대한 이유가 아니다(not the reason for the rule). 각 당사자들은 항상 저작권의 소유의 이전에 동의할 수 있다. 그래서 발행업자와 학자는 발행업자가 저작권을 소유한다는 사실에 단순히 동의했던 것이다. 비슷하게, 구체적인 범주안에서 구분되지 않은 작품들은, 각 당사자들이 사용자측이 저작권을 소유할 것이라는 사실에 계속해서 동의할 것이다. 실로, 만약 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)인 것을 각 당사자들이 동의한다면 법정은 단순히 이를 소유권양도로써 다룰 수도 있다.
그러나 단체저작물은 또 다른 효과가 있다(책의 후반부에서 논한다). 즉 저작권의 지속이 다르다. 시각예술작품에 있어 17 U.S.C. §106A하에서는 어떤 확실한 권리가 없다. 이전의 해지에 대해서도 어떠한 권리도 없다. 이전의 해지부분은, 특히 해지권(termination right)은 각 당사자들의 동의에 의해 변화하지 않기 때문에 특히 중요하다. 그래서 번역이 단체저작물인 사실에 학자가 동의할 때, 학자는 실제로 이전(양도)을 해지시킬 어떠한 권한도 포기한다. 비슷하게, 만약 영화시나리오작가, 사운드트랙작곡가 그리고 영화감독 모두가 작품이 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)이라는 사실을 동의한다면, 그들은 이전을 해지시킬 어떠한 권리도 가지지 못할 것이다.
joint authors(공동저작자)
2인 이상의 사람도 저자로서 자격을 갖출 수 있다. 공동저작물의 저자들은 작품에 대한 저작권의 공동소유자이다. 17 U.S.C. §201(a). 공동저작자는 저작권에 있어 동등한 분할되지 않는 이익을 가진다. 공동저작자 각자는 다른 공동저작자의 허락을 요함 없이 작품을 본인이 사용하거나 타인에게 출판을 이유로 하는 행위를 허가할 수 있는 권한을 가진다. 한 가지 의무는 창출된 어떤 이익도 공유하는 것이다. 만약 Poe와 Doe가 소설의 공동저작자라면, 둘 중 한사람이 출판업자에게 책을 인쇄하여 유통하는 행위 혹은 영화제작자로 하여금 책을 영화화하는 행위를 허가하는 것이 가능하다. 허가행위를 한 한사람은 어떤 경우에서든 상대방 저자에게 이익을 공유할 책임이 있다.
하나의 작품에 단순히 두명 이상의 사람이 참가한다고 해서 공동저작물은 아니다. 공동저작물은 “그들의 투고작품이 하나의 통일된 전체로, 나우어지지 않고 혹은 서로 의존하는 부분으로 합쳐질 것이라는 의도를 가지고, 두 사람 혹은 그 이상의 저자들에 의해 준비된 작품”으로 정의되어진다. 17 U.S.C. §101. 법원은 위 정의를 공동저작자임을 나타내기 위해서는 높은 기준이 필요하다는 것으로 해석한다. 그래서 다음과 같은 기준을 요구한다. (1)각 저자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고(contribute-기여)하고 (2)각 저자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저작자가 될 의도여야 한다. e.g. Thomas v. Larson, 147 F.3d 195(2d Cir. 1998)을 참조하라. 한 사람이 공동저작자로써 자격을 부여받음 없이 작품에 상당한 양의 기여를 할 수도 있다. 예를 들어 위의 예에서 뮤지컬 Rent의 작가는 뮤지컬을 수정하는데 한명의 극작가와 함께 일했었다. 두 사람은 함께 그 작품을 수정하는데 집중적으로 일했다. 그 작품은 후에 큰 상업적인 성공을 거두게 되었다. Larson은 독점적이고 유일하게 결정권한을 가졌었고 일관되게 저자로써 문서에 기입되어졌다(대신 Thomson에게는 극작가로써의 신용만이 부여되어졌다). Larson은 다른 행동과 말을 통하여 그가 그 스스로 독점 저작자(the sole author)라고 간주한다는 사실을 보였다. 게다가 제3당사자들과 모든 계약서는 Larson을 저작자로써 특징 지웠다. 따라서 그가 공동저작권에 대한 필수적인 의도를 가졌었다고 보지는 않는다.
collective works(편집저작물)
집합저작물들은 공동저작물들과는 구별된다. 편집저작물은 “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합된 전체로 합쳐진 하나의 작품”으로 정의된다. 17 U.S.C. §101. 신문, 잡지, 백과사전, 문학작품전집은 보통 편집저작물이다. 다양한 노래를 수록하고 있는 CD는, 그 CD안에 개별 작품에 대한 저작권을 보유하는 각각의 곡들의 저자들이 있다면 편집저작물이라고 할 수 있다. 편집저작물의 저자는 단지 “특별한 편집저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 편집저작물의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 편집저작물에 대한 특권”을 획득한다. 17 U.S.C. §201(c).
편집자(Editor)가 다양한 저작권 보유자들의 허가를 받아 아이들을 위한 시집을 만들었다고 가정해보자. 각 당사자들은 당사자들 사이에 소유권에 대한 이익을 조율할 수 있다. 예를 들어 편집자는 모든 저작권을 획득하거나 모든 시들을 책에 싣는데 대한 배타적인 권리를 가진다. 만약 각 당사자가 구체화하지 않는다면 각 저작권 보유자들은 자신들의 시에 대한 저작권을 그대로 보유하는 반면에 편집자는 편집저작물에 대한 저작권을 가진다. 편집자는 편집저작물을 복사하여 유통할 권리를 가진다(판매, 기증, 대여, 기타 행위도 가능하다).
편집자는 또한 작품의 수정본 혹은 “같은 시리즈의 추후의 편집저작물”의 사본을 만들고 유통시킬 권리를 가진다. New York Times v. Tasini, 533 U.S. 483 (2001)을 참조하라.
EXAMPLES(예)
1. 짧은 이야기(shorties). 누가 저작권을 소유하는가?
a. 프리랜서 작가인 자다(Jada)는 마을 도서관에 있는 컴퓨터와 역사적 기록들을 사용 하여 Gown타운의 역사를 저술했다.
b. 자다는 책을 쓰기 위해 Gown타운에 의해 고용된 역사학자이다.(이 부분만 다르고 나머 진 일정)
c. 자다는 일괄지불로 마을의 역사책을 쓰기위해 Gown타운에 의해 위임된 프리랜서 역사 학자이다. 자다는 어떻게, 언제, 그리고 어디로 (작품을?) 진행할지에 대해 자유 통제권 을 가졌다(위생과 복지혜택은 없다). 놀랍게도 Edur스튜디오가 그 책에 대한 영화제작 권(movie right)에 수백만달러를 제공했다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
d. 자다와 Gown타운은 저작권을 Gown타운에 귀속시키도록 하는 계약서에 서명한다.
(이 부분만 다르고 나머진 일정)
e. 하와이에서 일하는 프리랜서 작곡가인 데비온(Davion)은 영화를 위한 악보(score)를 썼 다. 그의 Edur스튜디오와의 계약은 악보가 단체저작물이라는 것을 보여준다. 그러나 데 비온은 Edur스튜디오의 직원 (employee)이 아니라 데비온 자신이 주체(boss)이다.
f. 에디(Edie)는 다양한 이야기들 속의 저작권 소지자들의 허가를 받아 Best Short Stories of 2006을 편찬했다.
g. 독립적인 연구가들인 빔(Bim)과 뱀(Bam)은 미국 국립 공원(U.S. National Park) 체 계(system)의 연구서를 작성하는데 동등하게 함께 친밀히 일했다.
h. 빔과 뱀은 고프사(Gorp Incorporate)의 직원이다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
I. 빔과 뱀은 연방정부기관인 U.S. Park Service의 근로자로써 일을 한다.(이 부분만 다 르고 나머진 일정)
2. 초상을 의식하는(image conscious). 자영업자로 일하는 사진작가인 파파라치(Paparazzi)는 유명인사(Celebrity)의 아파트건물의 출입구 밖에서 어슬렁거린다. 유명인사가 나타났을 때 파파라치는 쓰레기통 옆을 걸어가는 유명인사의 사진을 찍는다. 파파라치가 다양한 타블로이트판 신문(tabloids)에 사진을 실으려고(license) 할 때, 유명인사는 사진에 대한 저작권을 주장한다. 사진은 단지 자신의 명성을 만드는데 드는 힘든 노력(hard work) 때문에 가치를 가지므로 그 명성을 이용할 권리는 유명인사에게 귀속된다고 유명인사는 주장한다. 누가 사진에 대한 저작권을 소유하는가?
3. 사업활동가(Go-getter). 스냅(Snaps)은 수년 동안 타블로이드 신문사(Tabloid)의 상근근로자로 근무해왔다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이다. 타블로이드는 스냅에게 정규임금을 지불해왔다(사회보장 혹은 소득세와 같은 관련된 모든 고용관계세금을 정규임금(급료)에서 공제하고 회사직원퇴직금설계(retirement plan)에 참석하도록 제안함). 타블로이드는 스냅에게 구체화된 유명인사들의 사진을 찍는 일을 할당했고, 또한 스냅에게 만약 우연히 다른 임무(assignment)동안 기회가 발생한다면 유명인사의 사진을 찍을 것을 지시했다. 타블로이드는 또한 장비, 비용에 대한 보상 그리고 세부계획(logistics)에 대한 도움을 포함하여 상당한 지원을 공급했다. 스냅은 회사영업시간(general term)에 편집자들과 다양한 문제를 함께 토론했다. 하지만 그의 책임을 수행할 때는 큰 자유재량(discretion)을 가졌다. 스냅의 근무시간은 주로 타블로이드에 의해 정해 졌기는 하나, 스냅이 때때로 할당된 시간 전후 작업에 (시간을 스스로) 맞추었다. 스냅은 다년고용계약에 서명했다. 그 계약은 스냅이 타블로이드에 대해 가지는 사진의 저작권을 양도하는 조항을 포함하지는 않았다. 한 장의 사진의 대상은 유명인사이다. 비범한 창조력을 사용한 스냅은 택시를 타는 보통의 사람을 제쳐주고 유명인사의 사진을 찍었다. 누가 사진에 있어 저작권을 소유하는가?
4. 다양한 재능(Multitasker). 타블로이드 신문사(Tabloid)는 스냅(Snap)에게 편집자와 만남이 가능하도록 월요일 오전 신문사 사무실에 나와 있으라고 요구했다. 책상에 앉아 있는 동안 스냅은 비서에게 종이 한묶음을 빌렸고, 그리고 모험을 좋아하는(adventurous) 유명사진작가에 관한 짧은 이야기를 썼다. 스냅은 그 이야기를 순전히 개인적인 목적(purpose-의도)으로 썼고, 그것이 언젠가는 책에 실리기를 막연히 희망하였다. 그 이야기를 완성하자마자, 스냅은 유명한 피고 측 변호사인 로라(Laura)가 근처 공원에서 점심을 먹고 있다는 것을 들었다. 스냅은 카메라를 들고 급히 나가버렸고, 그의 새 원고를 책상위에 남겨두고 갔다. 편집자는 그것을 보고 신문사의 Sunday Magazine에 그것을 싣기로 했다. 스냅은 이를 듣고 특별보너스(extra bonus)를 요구했다. 누가 이 이야기의 저작권을 가지는가?
5. 갑작스런 기회 (Opportunity knocks). 스냅(Snaps)은 산책하는 어느 월요일에 그의 사무실에 카메라 장비를 두고 나왔다. 갑자기 그는 은둔하고 있는 영화제작자인 워블리 알렌(Wobbly Allen)이 그의 앞으로 천천히 걸어왔고, 그는 큰 선글라스와 배레모로 얼굴을 가리고 있었다. 스냅은 테리(Terry Tourist)에게서 카메라를 잡아채어 빨리 워블리의 사진을 여섯장을 찍었다. 그런 다음 테리는 카메라를 도로 가져갔고 사라졌다. 스냅은 테리가 다른 신문사에 사진을 팔러다니고 있다고 들었다. 테리는 그 사진은 자신의 카메라와 필름으로 촬영되었기 때문에 저작권은 자신에게 있다고 주장한다. 누가 사진의 저작권을 가지는가?
6. 내가 나의 머리를 끄덕일 때, 그것을 눌러라(When I nod my head, hit it).
셀레브러티(Celebrity)는 그녀의 사진을 찍어 시장에 팔려고(enter market) 내놓기로 결심했다. 그녀는 세심히 옷을 입고 그리고 배경을 위한 가구와 제작물을 배열했다. 그녀는 삼각대에 카메라를 세우고, 필터를 장치하고, 조명을 세우고, 샷의 프레임을 맞추고 그리고 카메라의 초점을 잡았다. 그녀는 네이버(Friendly Neighbor)에게 도움을 요청했다. 셀레브러티는 포즈를 취하고 네이버에게 신호를 주었다. 네이버는 사진을 찍기 위해 버튼을 눌렀다. 네이버는 셀레브러티와 그 후에 사이가 멀어졌고 사진의 저작권은 자신에게 있다고 주장하기도 하고 네이버와 셀레브러티 둘 모두 공동 저작자라고 주장하기도 한다. 누가 저작권을 가지는가?
7. 계약조건(stipulation). 스터더버그(Shudderbug)는 프리랜서 패션 사진작가로 오랬동안 일하였다. 신문사는 디자이너의 사진 몇장을 찍기 위하여 고용을 제안하고, 또한 본신문사에 출판될 실마리(a tell-단서)가 되는 모든 회견(interview)에 스터더버그가 동행할 것을 제안하면서 연락을 취해왔다. 당사자들은 스터더버그가 자신의 스튜디오에서 디자이너(Designer)의 사진을 찍는데 오전시간을 쓰고 3000달러를 받기로 합의했다. 그들은 또한 문서에서 사진은 고용을 원인으로 한 업무로서 작업될 것이라는 것에도 합의했다. 스터더버그는 이전에 한번도 신문사에서 일한 적이 없다. 만족스럽게 사진들이 나온 것을 본 후 스터더버그는 저작자가 되기를 원했다. 스터더버그는 고용된 것이 아니기 때문에 그 사진은 업무로서 작업된 것이 아니라고 주장한다. 그 사진은 업무로서 작업된 것인가(고용을 원인으로 만들어진 작품인가)? 만약 디자이너가 사진은 업무로서 작업될 것이라는 유사한 계약으로 자신(Designer)의 거실에 걸기 위하여 사진을 촉탁하였다면 차이가 있을 수 있는가?
8. 새로운 사람들(The new guys). 푸드코(Foodco)는 고기 포장 구역에서 일하기를 원하는 두명을 고용했다. 그들은 세부적인 고용 계약에 사인을 했고, 급료 지불 명부에 기입되었고, 그리고 여러 상사의 감독을 받는다. 그 피용인들은 실제 텔레비전 프로듀서(producers)이며, 네트워크(Network)의 전업 피용인으로, 은밀히 식품산업의 실상을 조사하고 있다. 프로듀서들은 은밀히 그들의 작업장에서 비디오녹화를 하고, 소비자에게 팔릴 고기에 여러 불결하고 안전하지 않은 것을 기록한다. 비디오가 제작되고 배포되는 것을 막기 위해, 푸드코는 비디오는 고기 포장 구역에서 그들이 작업을 하는 동안에 푸드코의 피용인에 의하여 만들어졌기 때문에 푸드코가 저작권을 소유한다고 주장했다. 누가 비디오의 저작권을 가지는가?
9. 특별한 경우(The occasionals). 2명의 사진작가가 하푼(Harpoon) 텔레비전 토크 쇼의 세트에서 때때로 작업한다. 그 프로듀서는 생방송에 스틸 사진을 찍기 위하여 한달에 몇일 동안 그들을 고용한다. 하푼쇼에서 작업을 하지 않을 때, 사진작가들은 자유롭게 맡은 일을 한다. 하푼프로듀서는 그들에게 현찰을 지급하고, 급료와 세금과 복지혜택 혹은 다른 목적을 위한 근로자로써 그들을 다루지는 않는다. 프로듀서는 세트를 세우고, 게스트를 선택하고 그리고 진행과정을 폭넓게 감독한다. 프로듀서는 사진작가들에게 어떠한 주의도 기울이지 않고 어떻게 쇼를 연출할 것인지에 관한 다양한 선택을 할 때 작가들을 신경쓰지 않는다. 작가들은 언제 어떻지 사진을 찍을지를 프로듀서의 감독 없이 결정한다(참견이라기 보다는). 누가 사진의 저작권을 가지는가?
10. 시(muses). 시인(Poet)이 봄에 관한 시를 시리즈로 썼다. 시인은 저작권을 합의된 금액으로 출판사(Publisher)에 양도했다. 출판사는 음악가(Musician)에게 음악에 시를 음악으로 만들라는 촉탁을 했다. 음악가는 그렇게 했고, 그 결과 많은 인기를 얻는 노래가 되었다. 시인은 그 노래가 얼마나 많은 수입을 벌어들였는지를 알았을 때, 그녀는 지분을 요구했다. 그녀는 그 노래는 공동저작물이고 시인은 수익에 지분을 가질 자격이 있는 공동저작자라고 주장했다. 노래가 공동저작물인가?
11. 또 다른 생각(Second thoughts). 주식 사기로 긴 형벌에 복역 중에, 아론(Aaron)은 그의 이야기를 대중에게 이야기 하기로 결심한다. 그는 절친한 저널리스트인 로스웰(Roswell)에게 연락을 했다. 그들은 아론이 모든 것을 털어놓는 인터뷰를 하기로 했다. 그들은 그들이 원하는 포인트와 그들이 대중에게서 얻을 수 있는 효과에 관하여 논의했다. 그들은 또한 계획과 제작에서 각자가 할 역할도 논의했다. 아론은 그의 이야기를 표현하기 위하여 동정적인(symphathetic) 방법을 생각했다. 로스웰은 배경으로서 역할을 하고 아론을 좋은 관점에서 미화할 수 있는 장황한 질문을 생각해냈다. 그들은 그들 각자의 기여를 토론하고 수정하기 위하여 만났다. 그런 다음 그들은 인터뷰를 하고 로스웰에 의하여 장치된 비디오 레코드로 녹화하였다. 모든 것이 계획에 따라 진행되었고 그리고 그들은 생각한 인터뷰를 꼼꼼히 했다. 그러나 그 후 아론은 그의 독창적 계획을 다시 생각하고 그리고 조용히 있는 것이 더 나을 것이라고 결정했다. 아론은 저작물의 저작자임을 주장했고 그리고 로스웰이 복제, 방송 인터뷰 또는 저작권 보유자의 배타적 권리안에 포함되는 어떤 것을 하는 것도 금지했다. 아론은 이 작업에서 배타적 권리를 가지는가?
EXPLANATIONS(설명)
1.
a. 작가로써 자다는 저작권을 소유한다. 그녀가 작품을 창조하기 위해 다른 시설물을 사용 했는지 안했는지는 관련이 없다.
b. Gown타운이 저자가 되어 저작권을 소유할 것이라고 판단된다. 그 마을에서 자다는 자신 의 고용의 범위내에서 근로자로써 작품을 창조했었다. 자다가 만약 작품이 자신의 고 용의 범위 밖에 있었다면 저작권을 소유했을 거라는 점을 명심해라. 만약 그녀가 마을에 의해 고용된 평론가 혹은 판사(a judge)라서 자신의 시간에 자신의 결단으로 그 프로젝 트를 행했다면 자신소유가 된다.
c. 자다가 작가가 된다. 그녀는 마을의 근로자가 아니라서 자다의 작품은 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 비록 마을이 작품을 위임했고 작품에 대한 대가를 지불했을지 라도 말이다. 마을은 추측컨대 지역의 유통을 위해 사본을 출판하는 것과 같이 작품의 의도된(contemplated) 사용을 하기 위해 묵시적 승낙을(implied license) 얻을 것이다. 그러나 자다는 저작권을 소유할 것이다. 영화제작권을 파는 능력을 포함하서 말이다.
d. 저작권은 처음에는 작가인 자다에게 속할 것이다. 하지만 당사자가 동의한 것처럼 마을 로 이전할 것이다. 이러한 사실은 다음의 실용점(practical point)을 설명한다. 이는 각 당사자들이 계약서안의 저작권의 소유(권)에 대해 명백히 언급할 것이 매우 충고 되어 진다는 점이다.
e. 단체저작물일 것이다. 그래서 Edur스튜디오는 저자가 되고 저작권을 소유할 것이 다. 이는 단체저작물의 두 번째 범주를 설명한다. 즉 구체적 범주로 분류되는 특별히 위 임된 작품(구체화된 범주 중 하나는 “활동사진 혹은 다른 시청각의 작품"인데 이 케이스 에서 적용가능)이다. 각 당사자들은 그들이 이 케이스에서 했었던 것처럼 근로관계를 원 인으로 만들어진 작품(단체저작물)인 것을 인정하는 동의서에 서명한다. 이 범주가 적용 시킬 어떤 직원관계도 없을 필요가 있다(There need be no employee relationship for this category to apply).
f. 비록 에디가 어떤 책의 내용(stories)도 쓰지 않았더라도, 에디가 그 책의 저작권을 소유 할 것이다. 그 책은 편집저작물이다. “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과 사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합 된 전체로 합쳐진 하나의 작품” 17 U.S.C. §101. 오히려 집합저작물에서의 에디의 저작 권은 “특별한 편집저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 집합작저작물의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 편집저작물에 대한 특권” 17 U.S.C. §201(c) 의 권한을 포함한다(comprise).
g. 빔과 뱀은 공동저작자이다. 각자는 독립적으로 그 작품(출판)을 허가할 수 있다. 그러나 이익에 대해서 다른 당사자에게 책임을 져야 한다. 그래서 빔은 책의 판매를 인가할 수 있다. 빔은 어떤 경우에서든 뱀에게 이익에 대한 지분을 지불해야 한다.
h. 만약 각 당사자들이 고용의 범위내에서 일하는 근로자로써 작품을 창조한다면 저자와 저작권 소유자는 고요인인 고프사가 될 것이다.
I. 재검토를 위해 덤으로 주어진 내용: 어느 누구도 저작권을 소유하지 못할 것이다. 고용 의 범위내에서 작업하면서, 미국 정부의 근로자에 의해 창조된 작품안에는 어떤 저작 권도 없다.
2. 파파라치가 사진에 대한 소유권이 있다. 유명인사는 유명인사 자신의 공적인 이점(public interest)을 만들기 위해 모든 일을 해왔을 수도 있으나, 문제에서 저작권이 부여된 작품은 단순히 유명인사의 초상(image)을 가진 사진이다. 파파라치는 명확히 사진의 저자이다. 저작권을 결정하는데 있어, 법원은 누가 그 작품을 시작했고 누가 창조적인 표현에 투고하고(contribute) 누가 작품의 창작을 통제하고 누가 창조적인 결정을 하고 제3자가 누구를 저자로 고려하느냐와 같은 요소들을 고려한다. 이 모든 요소들은 파파라치가 저자가 되는 것에 무게를 둔다. 그리고 이 사진은 공동저작물은 아니다. 공동저작물은 (1)각 저작자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고하고 (2)각 저작자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저작자가 될 의도를 요한다. 파파라치의 저작권은 사진을 사용할 무제한의 권리를 주지않음을 명심하라. 저작권소유자의 배타적인 권리만을 준다. 사진의 어떤 상업적인 사용은 상표법 혹은 광고법의 권한 하에서 파파라치로 하여금 의무를 가지게 만든다(make liable).
3. 사진에 대한 저작권은 타블로이드에 속한다. 한 개의 작품은 만약 그 작품이 고용의 범위내에서 근로자에 의해 만들어졌다면 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)이다. 고용된 당사자가 직원인지 독립의 계약자인지 여부는 위 본문에 리스트된 요소들에 의해 좌우된다. 거의 모든 요소들이 여기에서 고용관계를 찾는데 우호적이다. 스냅은 정규급료를 받았다. 타블로이드는 고용관계와 함께 지속되는 세금을 급료로부터 공제했다(withhold). 타블로이드는 스냅에게 직원 혜택을 주었다. 타블로이드는 스냅에게 일을 할당했고 스냅의 근무시간을 정했다. 또한 타블로이드는 비용을 보상해주고 세부사항을 돕는 것과 같은 여러 다른 지원을 했다. 증거에 대한 모든 경향에서 스냅이 독립 계약자라는 유일한 요소는 스냅이 임무을 수행하는데 있어 상당한 자유재량을 가졌고 그가 특별한 사진을 찍는데 결단력을 가졌었다는 것이다. 그러나 다른 요소들의 무게는 스냅이 근로자라는 것을 보여준다. 설사 얼마의 자유재량을 가진 인물일지라도 말이다.
단체저작물이 되기 위해 그 사진은, 또한 틀림없이 근로자의 고용의 범위 내에서 한 행위였었어야 한다. 케이스는 명백히 이를 충족시켰다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이고 스냅은 정확히 그 일을 했었다.
4. 스냅은 그 이야기의 저작권을 가진다. 유명인의 사진을 찍는 이 사안의 경우에, 그는 피용자(근로자)이지만, 작품은 그의 고용 범위 안에서 창조되어지는 경우에만 단지 근로계약을 원인으로 만들어진다. 본문(text)이 앞서 언급한 것에 따라, 관련된 판단기준은
a. 그 작업(work)이 피용인(근로자)이 그것을 수행하기 위하여 고용된 유형에 속하는지 여부.
b. 그 작업(work)이 실제로 인정된 업무시간 내에 이루어졌는가 여부.
c. 목적이, 적어도 일부가, 사용자에게 일을 해주는 것인가.
여기서는, 단지 두 번째 판단기준만이 그의 고용범위 안에 작품이 만들어졌다는데(being) 우호적으로 무게를 둔다. 하지만 그는 단순히 기다리고 있을 때였기 때문에 인정되기 힘들다. 이야기를 쓰는 것은 사진 찍는 작업과 매우 다르고, 그리고 그 목적은 순전히 개인적이다. 그래서 그 작업은 스냅의 업무 범위 밖의 것이고 따라서 단체저작물이 아니다.
5. 저작권은 신문사에 속한다. 스냅은 사진을 창조했다. 스냅은 모든 관련된 창조적인 결정을 했고 사진의 제작을 통제했다. 그는 테리의 카메라와 필름을 허가받지 않고 사용했으나, 이러한 것들은 여기서 관련된 판단기준이 아니다. 스냅은 신문사의 피용자(근로자)이고, 작업은 고용의 범위 내이므로 저작권은 신문사에 속한다.
앞서 말한 것은 단지 저작권에만 적용된다. 만약에 신문사가 그 저작권을 활용하기를 원한다면, 필름을 가지기를 원할 것이다. 필름의 소유주는 재산법(property law)에 의하여 결정될 것이다. - 그리고 아마도 필름은 여전히 테리가 가질 것이다. 따라서 신문사는 저작권을 가지지만, 테리는 필름을 소유한다. 상호 합의를 하는 것 이외에 그것을 활용할 수 없다.
6. 셀러브리티가 저작권을 가진다. 저작자를 결정할 때, 법원은 누가 창조적인 결정을 했는가, 누가 작업의 창작을 지배했는가(control), 누가 창조적인 결정을 했는가 그리고 제3자는 누구를 저작자로 고려했는가와 같은 요소를 고려한다. 셀러브리티는 영상을 제작하는데 있어서 모든 예술적이고 기술적인 결정을 하였다. 네이버는 셀러브리티의 신호로 버튼을 누르는 단순히 기계적인 역할을 했다.
같은 이유로, 네이버는 공동저작자로써의 자격도 가지지 않는다. 대부분 법원이 적용한 기준에 따르면, 공동저작자는 (1) 각각의 저작자는 저작권의 대상이 되는 표현에 기여하고 그리고 (2) 공동저작자들은 공동저작자가 되도록 의도할 것이 요구된다. 네이버는 두 가지 요건을 다 충족하지 못한다. 네이버는 어떠한 독창적인 창조적 표현에 기여한 바 없이, 단순히 신호에 따라 버튼을 눌렀다. 따라서 셀러브리티 혼자 저작권을 가진다.
7. 사진은 단체저작물이다. 그것은 근로관계를 원인으로 만들어진 작품(단체저작물)의 첫 번째 범주에는 포함되지 않는다(고용범위 안에서 근로자에 의한 작업). 그러나 일부 당사자들은 단체저작물이라는 것을 효과적으로 계약할 수 있을 것이다. 작업은 특별히 촉탁되거나 주문되어야 하고, 구체적 범위 안에 들어가야 하고, 그리고 업무로서 작업이 이루어질 것이라는 서면합의의 대상이 되어야 한다. 이 세가지 요건들을 모두 여기서는 충족한다. 신문사는 구체적으로 그 작업을 촉탁했다. 그 작업은 구체적인 범위 중 하나에 해당하고, 전체 저작물의 일부이다(사진이 신문사 편집에 포함됨으로써). 당사자들은 필수적 계약에 서명했다.
만약 벽에 걸기 위하여 디자이너에 의하여 작업이 촉탁되었다면 단체저작물이 아니다. 비록 첫 번째와 세 번째 요건을 충족하더라도(특별히 촉탁되고 서명한 계약의 대상이 되는), 사진은 9개의 구체적 범주의 하나에 들지 않는다. 단체저작물이 아니다. 그러나 법원은 디자이너에게 저작권의 소유권을 양도하는 것으로 계약을 해석할 수도 있다.
8. 네트워크(Network)가 저작권을 소유한다. 프로듀서들은 실제로 식품 회사의 피용인(근로자)이었다. 그러나 비디오는 그들의 업무 범위에서 제작된 것이 아니다. 비디오는 푸드코의 업무시간에 푸드코의 건물에서 제작되었으나, 업무의 본질은 비디오를 제작하는 것과 매우 거리가 있다. 그 비디오는 네트워크의 근로자가 그들 업무의 범위 안에서 만들었다. 따라서 네트워크가 저작권을 가진다.
9. 사진작가들이 사진의 저작권을 가진다. 사진작가들은 근로자가 아니다. 비록 그들이 프로듀서로부터 보수를 받았으나, 모든 다른 요소들이 그들은 근로자가 아니라 독립된 계약자라고 평가된다. 그들은 단지 단발적인 기간(sporadically)으로 일했고, 급료장부에 기록되어 보수를 받지 않았고, 그리고 복지혜택 또는 다른 고용 제도를 목적으로 하는 근로자로 취급받지 않았다. 프로듀서는 쇼의 세트와 진행과정을 감독하지만 사진작업에 대한 감독을 하지 않았다.
프로듀서는 또한 사진은 공동저작물이라고 주장할 것이다. 이론의 여지는 있지만 프로듀서는 첫 번째 요건, 저작권이 될 수 있는 표현에 기여는 충족한다. 그 프로듀서는 사진의 세트의 연출과 진행절차를 감독하고, 따라서 그러한 창조적인 결정은 사진의 내용에 기여를 했을 것이다. 그러나 공동저작자가 되기 위해 당사자들 중 일부에 대해 반드시 의도(intend)도 해야 한다.
10. 그 노래는 비록 시인의 창조적인 표현을 사용하였다 하더라도 공동저작물이 아니다. 법원이 현재 적용하는 기준에 따라, 공동 저작 상황(status)은 공동 저작물을 창조하기 위하여 각자가 기여를 할 그 당시 공동저작자중 한명이라는 의사를 요구한다. 그 노래는 음악적인 작품이고, 시인의 시에서 기존의 소재를 사용하였다. 시인이 저작권을 팔지 않았더라면, 노래를 만들고 그것을 팔고 또는 연주하는 것은 공공연히 그녀의 저작권을 침해하는 것이다. 그러나 그녀는 저작권을 출판사에 팔았고, 따라서 출판사는 시를 복제하고, 개작하고 또는 대중에게 연주하는 배타적인 권리를 가진다.
11. 아론은 저작자이지만 단독으로는 아니다. 아론과 로스웰은 공동저작자이다. 각각 공동 저작자가 되려는 필수적 의사를 가졌고 저작이 될 수 있는 표현에 기여했다. 그들은 저작권의 공동소유자이다. 각각은 다른 사람의 허가 없이 저작권 소유자의 배타적 권리를 행사할 수 있다. 따라서 로스웰은 복제, 테잎 방송, 또는 애론의 저작권 침해없이 어떤 것도 할 수 있다.
모든 인터뷰가 공동저작물이 되는 것은 아니다. 여러 가지 변화가능성이 있다. 당사자들이 수행한 역할에 따라서, 한명 또는 다른 사람이 저작자가 된다. 또한 인터뷰는 개별적인 개인 작품(work-저작물)으로 분리될 수 있다.
ownership of copyright distinguished from ownership of material object
(저작권의 소유권은 유형물의 소유권과는 구분된다)
콜렉터(Collector)가 하나의 그림을 구입했다. 일년 후에 그녀는 지방의 선물가게가 그 그림의 포스터를 팔고 있는 것을 보고서 당황했다. 그러나 콜렉터가 그림은 소유하고 있는 상태다.
그 가게 주인은 복사를 하기 위해 콜렉터의 허가를 필요로 하지 않았는가? 그렇지 않다면 콜렉터는 적어도 경쟁 설치하여(set up in competition) 그녀자신의 포스터를 팔 수 있는가? 대답은 “둘 모두 할 수 없다”이다.
저작권의 소유권 혹은 저작권하의 배타적인 권리 중 일부의 소유권은 작품이 구체화되어 표현된 어떤 유형물의 소유권과는 구분된다. 복제품(the copy) 혹은 그 작품이 처음 완성된(fix) 레코드판(phonorecord)을 포함하는 어떤 유체물(material object)의 소유권의 이전은, 물체(object)에 구체적으로 표현되고 저작권을 부여받은 작품 안에 있는 어떠한 권한도 저절로 이전시키지는 않는다. 또한 동의(서)의 부재시에, 저작권의 소유권의 이전 혹은 저작권하의 어떤 배타적인 권리의 이전은 어떤 유형물에 있는 소유권(property right)을 이전시키지는 않는다.
17 U.S.C. §202. 화가는 그 그림을 창조했었다. 그래서 화가는 (재산법에 의해) 그 그림을 소유하고 (저작권법에 의해) 저작권을 소유했었다. 콜렉터는 그 그림을 샀었다. 그림의 판매는 내재적으로(implicitly) 저작권을 포함한다. 비슷하게, 화가가 콜렉터에게 저작권을 팔았었다면 거래는 자동적으로(automatically) 그 그림을 포함하지 않았을 것이다. 더욱이, 작품의 원고(a copy)를 구매하지 않고 콜렉터가 저작권을 샀다면, 콜렉터는 복사할 배타적인 권리를 가졌었을 것이나 콜렉터는 작품에 대한 어떤 원고(a copy)도 소유하지 않았기 때문에 사본을 운용할 수 없다.
위의 사실은 현재의 법률 하에서의 규정이다. 다소 다른 규정이 1978년 이전에 창조된 작품들을 통제할 수도 있다. 1978년 이전에 연방법은 아직 발행되지 않았었던 실질물(physical object)의 소유권사이에 구별(distinction)을 언급하지 않았다. 오히려 미발행작품들의 규정은 주법(state law)으로 남겨졌다. 몇 개의 주는 작품의 무조건의 판매가 저작권을 포함했었다는 입장을 취한 것으로 나타났다. Pushman v. New York Graphic, 287 N.Y. 302(1942).를 참고하라. Pushman 사건판결하에서는 저작권이 양도되었는지 여부는 단순히 당사자들의 의도의 문제이다. 만약 작가가 권리를 보유하지 않고 그 작품을 판다면, 법원은 당사자들이 저작권을 포함하는 판매를 의도했었다고 결정할 수도 있다.
EXAMPLES
1. 스칼렛의 편지. 스칼렛(Scarlet)은 레드(Red)에게 철학에 관해 장황하게 심사숙고하면서 그리고 많은 즐거운 일을 이야기하면서, 그녀의 상당한 재치와 지혜를 사용하여 한 장의 편지를 썼다. 그리고 나서 레드는 애쉬(Ashy)에게 그 편지를 살 것을 제안했다. 애쉬는 물건(object)의 판매는 작품안의 저작권을 양도하지 않는다는 것을 알고 있었다. 애쉬는 계약서가 저작권을 명확히 양도한다는 것을 명확히 하기로 결정했다. 애쉬와 레드는 편지와 편지의 저작권 모두의 소유권을 양도할 것을 동의하면서 판매계약서에 서명했다. 애쉬는 합의한 가격을 지불했다. 누가 편지의 저작권을 소유하는가? 이 사건이 1966년에 발생했다면 무엇이 문제가 되는가?
2. 서비스 제공(service rendered). 자영업 예술가인, 조각가(Sculpture)씨는 모굴(Mogul)의 정원에 조각품을 만들 것을 동의했다. 모굴은 커다란 석재를 공급했다. 몇일동안 조각가는 돌로 다양하고 추상적이고 기하학적인 형태를 고안하기 위해 다양한 도구를 사용했다. 모굴은 결과에 기뻤다. 그리고 작가에게 합의한 비용을 건넸다. 그리고 나서 조각가는 그 조각품을 트럭에 실을 준비를 했다. 이는 모굴을 당황하게 했다. 조각가는 ‘조각품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 저작권이 모굴에게 속함을 동의하지 않은 사실’을 근거로 조각품의 소유권을 주장했다. 누가 조각품의 소유자인가?
3. 내 음악(my music). 부띠끄 소유자(Boutique Owner)는 음악그룹 댄슬(Dansel)이 곡을 쓰고 공연한 한 장의 노래 CD를 구입했다. 부띠끄 소유자는 그 CD가 너무나 좋았고, 자신의 부띠끄 안에 하루에 몇 번씩 틀었다. 그 후 그녀는 노래의 저작권소유자가 ‘부띠끄 소유자는 공적으로 그 노래를 공연하는 저작권소유자의 배타적인 권리를 침해하고 있다’고 주장한다는 것을 들었다. 부띠끄 소유자는 기가 막혔다. 그녀는 그녀가 갖고 있는 한 장의 CD를 틀수 있는가?
EXPLANATIONS
1. 스칼렛은 편지의 저작권을 소유한다. 스칼렛은 레드에게 그 편지를 주었으나 레드에게 편지의 저작권은 주지 않았다. 작품의 원고(a copy)의 소유권의 이전(사본이 작품의 원래형태일때 조차)은 작품의 저작권을 양도하지 않는다. 스칼렛은 레드에게 저작권을 양도하지 않았다. 그래서 스칼렛은 여전히 저작권을 보유한다. 레드가 애쉬에게 저작권을 양도하는 것을 동의한 사실은 애쉬에게 도움이 되지 않는다. 레드는 레드자신이 소유하지 않은 것 혹은 양도권을 가지지 않는 것을 양도할 수 없다. 그래서 스칼렛은 저작권을 소유한다. 그리고 애쉬는 레드가 애쉬에게 약속한 저작권양도를 하지 못했다는 것 때문에 레드에 의해 계약행위의 위반상태로 남겨진다.
만약 이 사건이 1966년에 발생했었다면 결과는 다를 수도 있다. 1978년 이전에 주법은 미발행작품에 대한 저작권을 통제했었다. 일부 주법원은 작품의 양도가 (각 당사자들의 의도와 행위에 의하여) 저작권의 내재적인 양도을 포함할 수 있다는 입장을 취했다. 한 법원은 편지를 보내는데 있어, 저자가 내재적으로 저작권을 양도했었다는 입장을 취할 수 있다. 또 다른 법원은 수령인(recipient)이 편지를 발행할 어떤 가망도 없었기 때문에, 저자가 저작권을 보유할 의도였다는 입장을 취하는게 당연했었다.
2. 그 조각품은 모굴에 속한다. 단, 저작권은 작품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 각 당사자들이 저작권의 이전에 동의하지 않았기 때문에 조각가에 속한다. 그러나 조각품의 소유권은 전적으로 개별적이다. 조각가가 모굴에 의해 공급된 재료를 사용하여 모굴의 정원을 위해 그것을 만드는 것을 동의했기 때문에, 재산법과 계약법은 아마도 모굴에게 조각품을 부여할 것이다. 그래서 조각가는 조각품을 처리할 권한을 가지지는 못한다.
3. 이 문제는 책의 뒤에 나오는 ‘some preview of material’을 포함한다. 부띠끄 소유자는 공적으로 CD를 틀기 위해 저작권 소유자로부터(혹은 저작권법의 일부조항으로부터) 허가를 받을 필요가 있다. 부띠끄 소유자는 CD를 샀다. 부띠끄 소유자는 저작권은 사지 않았다. 배타적 권리의 일부에 대한 허가도 받지 않았다. 음악작품의 저작권 소유자는 작품을 공공히 공연할 수 있는 배타적인 권리를 가진다. 그 배타적 권리는 CD플레이어(음악재생기)로 공공연히 음악을 트는 것을 포함한다. 하지만 부띠끄 소유자는 허가없이 개인적으로는 음악을 틀수 있다. 그래서 그 작품의 사본(a copy)의 소유권은 소유자에게 사본을 사용할 무제한의 권리를 주지는 않는다. 특히, 최초판매(first sale)와 공정사용조항(fair use provisions)하에서는 말이다.
제8장 수정본
8장. 형식요건: 저작권표시, 기탁 및 등록
일찍부터 형식요건은 저작자들에게 위험성을 내포하고 있었다. 가장 큰 위험은 1989년까지 간행본에 대하여 저작권표시를 요구하였다는 점이다. 만약 저작물이 저작권표시 없이 공표된다면 그 저작물은 미국내에서 저작권에 대한 보호를 상실한다(1978년까지 효력을 갖는 약간의 협소한 예외들을 조건으로, 그리고 1989년까지는 좀 더 넓은 예외들을 조건으로). 앨리 아써가 1966년에 저작권표시를 생략한 채, 그녀의 소설을 공표하였다고 가정하자. 저작권페이지에 ‘ⓒ Allie Author 1996'이라는 단순한 표시만으로도 충분하였을 것이다. 그러나 앨리는 저작권표시에 대한 법적인 요구를 몰랐을 뿐이다. 그녀가 저작권표시 없이 공표하였기 때문에 앨리의 책은 공공의 영역에 속하게 된다. 그녀는 연방저작권법과 주커먼로 하에서는 그녀의 책에 관한 저작권을 갖지 못할 것이다. 그녀는 일련의 독점적인 권리들(간행본을 만들 권리, 개작할 권리, 공중에 배포할 권리, 공중에게 저작물을 시연하고 전시할 권리)을 갖지 못할 것이다. 그 누구라도 자유롭게 간행본을 만들고 판매할 수 있으며 그녀의 소설 구성요소를 그들의 작품에 차용할 수 있으며, 영화로도 제작할 수 있다. 1992년까지 있었던 또다른 위험은 유효기간 갱신을 위한 청원이 필요하였다는 것이다. 저작권청에 등록하는 것은 저작권의 조건이 아니었다. 그러나 1978년까지는 저작권은 28년간만 존속했고, 저작권자가 갱신을 청원하여야지만 추가로 28년간 보호받을 수 있었다. 심지어 1992년까지는 1976년 이전의 작품들까지도 전기간 보호를 받기 위하여는 갱신을 위한 청원이 필수적이었다. 따라서 갱신을 위한 청원에 실패하는 것은 많은 저작물들이 공공의 영역으로 넘어가는 결과를 초래하였다.
이와 같은 형식요건은 더 이상 저작권의 조건이 아니다. 그와 같은 예전 규정들은 1923년에서 1989년 사이에 공표된 저작물이 저작권이 있느냐 없느냐를 종종 규율하기 때문에 여전히 중요하다. 특히 1909년에서 1989년 사이에 저작권표시 없이 저작물이 공표되었다는 것은 저작권의 상실을 의미한다. 1992년까지 저작권의 온전한 기간보호를 보증하기 위하여 등록의 갱신이 요구되었다. 많은 저작물들이 그와 같은 형식요건을 이행하는데 실패하여 공공의 영역으로 넘어갔는데 특히 외국인 저작자들이나 적시에 법적조언을 받지 못한 작가들의 작품들이 공공의 영역으로 넘어갔다.
오늘날 저작권표시나 저작물의 등록에 실패한 저작자는 더 이상 저작권을 상실할 위험이 없다. 그러나 저작권표시, 등록, 기탁에는 많은 실제적인 장점들이 있다.
저작권표시
저작권표시를 검토함에 있어서는 세기간으로의 구분이 요점이다.
1909-1977. 12. 31. 1909년법하에서는 연방 저작권은 일반적으로 공중에게 적절한 통지를 하는 것으로 시작한다(또는 일정한 저작물에 있어서는 등록으로). 주커먼로는 일반적으로 간행되지 아니한 저작물에도 저작권을 부여한다. 저작권(연방 또는 주)은 비록 협소한 유보조항이 있기는 하나 일반적으로 처음에 저작권표시 없이 공표된 저작물들에 있어서는 상실된다.
1978. 1. 1.-1989. 2. 28. 1976년법하에서는 실체적인 형태로 작품이 고착될 때 연방저작권이 시작된다. 따라서 연방저자권법은 공표된 저작물과 공표되지 않은 저작물 모두를 규율하였다. 저작권은 유효한 표시 없는 첫 번째 공표에서 상실되나, 이에는 넓은 유보조항이 있었다.
1989.이후 1976년법은 여전히 효력이 있는데, 국제조약에 맞추어 수정되었다. 형식요건은 저작권을 위하여 더 이상 요구되지 아니한다.
1909년과 1977년 12월 31일 사이에 공표된 저작물
1909년법이 효력이 있던 1978년 이전에는 연방저작권이, 주로 공표된 저작물에 적용되었다. 주저작권은 잠재적으로 공표되지 아니한 저작물에도 적용될 수 있었다. 연방저작권 보호는 저작물이 처음 공표되었을 때 적법한 저작권표시를 인쇄본에 표시하였을 경우에만 일반적으로 보장되었다(일부 미공표 저작물에 대하여는 등록의 경우에만 저작권을 부여받았다). 따라서 앨리 아써는 처음으로 공표된 그녀의 소설 간행본 저작권페이지(제목 페이지의 뒷면)에 단순히 ‘ⓒ Allie Author 1996'이라는 표시만 포함시킨 경우 연방저작권을 획득할 수 있었다. 그러나 만약 그녀가 그와 같은 단순한 표시 없이 또는 불완전한 표시를 한 채 공표하였다면 그것은 상실가능한 공표였다(그녀의 책은 저작권을 누리지 못하고, 그녀는 저작권을 소구할 권한을 상실한다는 의미이다).
해결되지 아니한 문제는 미국 밖에서 적절한 저작권 표시 없이 공표한 것이 미국저작권을 상실시키느냐의 여부이다. 법원은 그 문제에 대하여 의견이 나뉘었다. 따라서 1909년과 1978년 사이에 미국에서는 공표되지 않았으나, 저작권표시 없이 미국 외에서 공표된 많은 저작물들이 미국 저작권의 보호를 상실하느냐의 문제는 확실하지 않다. 회복(아래에서 논의되는)과 오래된 외국 저작물이 상업적인 중요성이 떨어진다는 사실 때문에 그와 같은 불확실성의 실제적인 중요성을 감소시켰다.
저작권 표시에 대한 여러 이유들이 제시되었다. 그 예로 하우스리포트 94-1476을 참조하라(1976년법에 대한 입법적인 연혁). 그 규정은 저작권자가 그녀의 권리를 보존하기 위하여 비교적 쉬운 방편을 취하지 않는 한 저작물을 공공의 영역으로 넘긴다. 저작권이 요구되지 않은 저작물에 적용되지 않는다는 것은 저작권자가 그녀의 권리를 보존하지 않았다면 다른 사람들이 그 저작물들을 이용할 수 있다는 것을 의미한다. 저작권 요청의 표시는 진입금지 표지처럼 또한 다른 사람들에게 저작물이 저작권화되었다는 것을 표시하는 것이다. 그 표시는 또한 저작권 보유자를 판정하고, 따라서 잠재적인 사용자들은 허가가 필요한 시점에서 저작물을 사용하기 위한 허가를 찾을 수 있다. 그것은 저작권의 존속기간을 결정할 수 있는 공표시점을 제공한다. 따라서 표시 요구는 저작자가 저작권을 요청한다면 인센티브를 부여한다. 그러나 그것은 또한 요건의 충족에 실패한 저작권자들에게 가혹한 상실을 발생시킨다. 1901년법에 의하여 요구되는 표시의 형식은 일반적으로 다음과 같다: 저작권 상징(ⓒ, Copr. or Copyright)과 저작권 보유자의 이름. 첫 번째 공표연도는 또한 인쇄된 어문저작물, 음악저작물, 극저작물 등에 요구된다. 지도, 공예품, 그림, 사진, 또는 라벨과 같은 저작물에 있어서 성문법은 저작권 보유자의 이니셜 또는 다른 상징과 함께 단축된 형태를 허용한다. 책, 정기간행물, 뮤지컬 저작물과 같은 일정 타입의 저작물에 있어서는 요청되는 위치를 구체화한다. 1909년 저작권법 제20조. 그와 같은 저작물에 있어서 표지는 일반적으로 제목 페이지나 그 다음 장에 위치하여야 했다. 하나의 저작권 표시만으로 책 한 권에 충분하다. 비록 그것이 다양한 저작물을 포함하고 있더라도.
1909년법은 표시 요건 순응의 일정한 실패를 면제하여 준다. 1909년법 제21조. 저작권 보유자가 순응하려 하는 곳에서, 특별한 인쇄본 또는 인쇄본들의 규정된 표시들을 우연히 또는 과실에 의한 생략이 저작권을 무효화시키지는 않는다. 1909년법 제 21조. 그 조항안에 들어오기 위해서 보유자는 반드시 순응을 시도하여야 한다. 그것은 요건이나 긴박한 결과를 인식하지 못한 사람을 용서하지 않는다. 그것은 또한 단지 상대적으로 사소한 실패는 용서한다(특별한 인쇄본 또는 인쇄본들). 게다가 저작권 보유자는 표시의 부재를 신뢰한 순수한 침해자로부터 손해를 회복할 수 없다.
일반적인 논쟁 중에 하나는 저작물이 공표되었느냐 그렇지 않느냐의 문제이다. 표시 없는 공표가 그와 같은 가혹한 상실을 초래하기 때문에 법원은 때때로 공표가 발생하지 않았다는 것을 찾으려고 시도하려는 것처럼 보인다. 어떤 법원은 심지어 공표에 대한 다른 기준을 적용하려 하고, 저작권을 얻기 위하여(표시로 인하여 저작권을 부여하는 공표) 낮은 기준을 적용시키고 저작권을 상실시키기 위하여(표시가 없어 저작권을 상실시키는 공표) 높은 기준을 적용하도록 결론을 도출한다. 법원이 일반적인 공표의 경우 상실을 선고한다는 점에서 일반적인 공표는 그 저작물이 공공의 구성원들에게 그들의 신분상의 고려 또는 그 저작물에 대하여 무언가를 의도하였다는 것이 없는 경우를 말한다. 반면에 선택된 동료들로부터의 언급을 위한 학문적인 논문과 같은 제한된 목적들을 위하여 선택된 사람들만이 이용하는 제한된 공표에 의해서는 상실이 되지 않는다. 공표가 일반적인지 여부를 결정함에 있어 법원은 수령자들의 숫자, 그들이 어떻게 선택되었는가, 저작물에 어떠한 제한이 가하여졌는가, 저작물이 좀더 배포되었는가와 같은 요소들을 물색한다. 만약 저작자가 그녀의 단편소설 인쇄본을 저작권표시의 부가 없이 판매하였다면 그 책은 공공의 영역으로 넘어갈 것이다. 만약 저작자가 약간의 인쇄본을 다른 누구에게도 소설을 보여주지 말라는 지시와 함께 비평을 위한 작가 그룹의 구성원에게 배포하였다면, 공표가 없는 것이고 상실도 없게 된다. 그녀는 아직 연방 저작권을 얻지 못하지만, 여전히 적절한 저작권 표시와 함께 공표함으로써 저작권을 획득한다.
저작물의 공공전시는 또한 공표를 구성한다. 만약 저작물이 일반적인 공중에게 제한되지 아니한 카피를 허용하는 방법으로 전시된다면, 그때는 저작물이 공표된 것으로 간주된다. 만약 저작물에 대한 사진촬영금지와 같은 제약이 부여된다면 공표는 없는 것이 된다. 반면에 법원은 저작물의 시연이 공중에게 이루어졌더라도 공표가 아니라는 주장을 고수한다. 극저작물 또는 음악저작물의 유료관객에의 공연은 공표를 구성하지 아니한다. 저작물의 전시와 공연의 구별은 의미가 있다. 만약 저작물이 전시된다면 그것은 저작권 표시를 부여하는 것이 어렵지 않다(성문법은 공예품들을 위한 표시의 단축된 형태를 제공한다. 따라서 표시는 전시를 방해할 필요가 없다). 그러나 저작권 표시는 공연과 융합하는 것이 어렵다. 공연은 모든 청중 개개인에게 저작권 표시를 배포한다는 것이 부담이 되고, 공연이 공개된 공중장소에서 시연되는 경우 저작권 표시는 불가능하다. 공연자가 ⓒ심볼을 새긴 티셔츠와 함께 하는 대안들은 공연을 방해하게 될 것이다.
1909년법하에서의 대표적인 판례는 Estate of Martin Luther King, Jr, v. CBS, 194 F3d 1211(11th Cir. 1999)이다. 언뜻 그 결론은 직관에 반하는 것으로 보인다. 킹박사의 유명한 “나에게는 꿈이 있습니다”라는 구절을 사용한 연설은 비록 20만명의 사람들, 전국적인 텔레비전 및 라디오 방송으로 전달되었고, 연설의 인쇄본이 언론인들에게 배포되기는 하였으나 공표되지 않은 것으로 간주되었다. 그러나 그 판례는 공표에 관한 오랜 기간 견지된 두 가지 원칙을 환기시켰다. 제한된 목적을 위한 제한된 배포는 공표가 아니다. 따라서 텍스트의 인쇄본을 언론인들에게 배포한 것은 공표가 아니었다(텍스트의 인쇄본을 공중에 배포하는 것과 반대로). 두 번째로 킹박사의 연설은 배포나 전시와는 반대로, 시연되기는 하였으나 일관되게 공표되지 아니한 것으로 주장되었다. 법원은 그 저작물에 기초한 파생저작물이 이어서 공표되었을 때, 저작물이 공표된 것인지의 문제에 대하여 견해가 일치하지 않았다. 어떤 저작자가 그녀의 단편을 공표하지 않았었다고 가정해보자. 그러나 그녀는 극작가가 그녀의 단편을 기초로 극본을 쓰는 것을 허용했다. 그 극본은 단편의 상당 부분-세부 구성, 인물들, 그리고 대화의 대부분-을 차용했다. 다음으로 그 극작가는 저작권 표시 없이 극본을 공표하였다. 그 극본은 공중의 영역으로 넘어갈 것이다. 법원은 극본의 공표가 1차 저작물의 공표를 구성하는지 여부에 대하여 의견이 나뉘었다. 공표를 구성한다면 1차저작물은 공중의 영역으로 넘어갈 것이다. 저작자들을 위한 또다른 보호방편은 인가된 공표만이 저작권을 상실시킨다는 것이다. 만약 출판업자가 아써의 책을 허락 없이 공표하였다면, 그 공표는 저작권을 상실시키지 않는다. 어떤 법원은 더 나아가 출판업자가 허가를 받았더라도, 출판업자가 저작권 표시를 할 것을 약정하였다면 권리를 상실시키는 공표가 아니라는 결론을 도출한다. 그렇지 않고 저작물을 공중의 영역에 귀속시키는 것은 그의 요청 및 최선의 노력과 일치하지 아니한다. 마지막으로 음향기록에 대한 특별한 규정이 있다. 해결되지 아니한 한 가지 문제는 기록의 배포가 공표를 구성하는지 여부이다. 일부의 사람들은 음향기록은 인쇄본이 아니기 때문에 공표가 아니라고 믿는다. 다른 사람들은 그것들이 기능적인 차이가 없으므로 저작권 표시 없이 리코딩된 노래를 판매하는 것은 저작권을 상실시킨다고 주장한다. 의회는 1997년에 1976년법의 유효한 시점 전에 배포된 음향기록은 구체화된 음악저작물이라도 공표를 구성하지 않는다는 규정을 제공하는 성문법의 개정으로 해결하였다. 17U.S.C. §303(b)를 참조하라. 법원은 이와 같은 특별규정을 소급적으로 적용하였다(그러지 아니하면 위 규정은 실용성이 거의 없었을 것이다).
1978년 1월 1일과 1989년 2월 28일 사이에 공표된 저작물
1978년(1976년 저작권법 시행하에서) 여러 가지 사정들이 변화하였다. 연방 저작권의 주제가 공표된 것과 미공표된 것 양자를 포함하는 것으로 확대되었다. 연방 저작권은 더 이상 공표하는 것에서 시작하지 않는다. 오히려 저작권은 저작물이 실체적인 형태로 고착된 것에서 시작한다. 따라서 만약 애비 아써가 1981년에 책을 썼다면 그녀가 그것을 쓰자마자 저작권을 갖게 된다. 1976년법은 공표시 저작권표시를 하는 것을 고수하였지만, 그러나 훨씬 덜 엄격하게 만들었다. 만약 애비가 그녀의 책을 저작권 표시(“ⓒ Abby Author 1981")를 포함하지 아니하고 공표하였다면, 그녀는 여전히 그녀의 저작권을 상실한다. 그러나 1976년법은 그러한 결점을 치유할 다양한 방법을 제공한다. 요청받는 표시는 세 가지 요소를 포함한다.
1. 인쇄본을 위해서는: 익숙한 “ⓒ”, 또는 “Copyright", 또는 ”Copr"; 음향기록을 위해서는 (ⓟ);
2. 저작물의 공표연도(혼합된 것과 파생저작물을 위한 특별한 규정들과 함께), 그것은 인사카드의 도판, 보석류, 인형, 장남감 및 다른 유용한 항목들과 같은 특정 저작물에 있어서는 생략이 가능하다; 그리고
3. 저작권 보유자의 이름(또는 인식가능한 약어, 대체적인 지시어). 17U.S.C. §401(b)
이름과 연도의 생략은 저작물이 필수적인 표시 없이 공표되었다는 것을 의미했다.
17U.S.C. §406. 만약 그 이름이 부정확했더라도 그 표시는 유효하다(그러나 거기에는 그와 같은 표시를 신뢰한 침해자에 대한 보호방법들이 있다). 만약 연도가 실제 공표된 연도보다 앞선 것으로 기재되었다면, 그것은 기간을 단축시킬 수 있다(만약 공표시점부터 계산되었다면). 만약 공표시점이 그 이후로 기재되었다면, 그렇다면 다시 저작물이 표시 없이 공표된 것으로 취급된다.
필수요건의 위치는 1909법하에서는 좀더 유연하다. 그 표시는 “저작권을 소구할 합리적인 방법이나 위치”에 있어야만 했다. 17U.S.C. §§401(c), 402(c). 하나의 저작권 표시는 단편모음집이나 법률검토집과 같은 집합저작물에도 충분할 것이다.
1976년법은 공표를 특별히 정의하고 있다: 인쇄본 또는 음향기록 저작물의 판매, 또는 다른 소유권의 양도방법, 또는 렌탈, 리스, 임대에 의하여 저작물이 공중에 배포되는 것. 인쇄본이나 음향기록물을 좀 더 배포하거나 공중에 공연하거나 공중에 전시할 목적으로 일정 그룹의 사람들에게 제공하는 것은 공표를 구성한다. 저작물의 공개시연 또는 전시는 그 자체적으로는 공표를 구성하지 않는다.
가장 중요한, 생략되거나 결함 있는 표시에 의한 공표의 결과는 훨씬 덜 가혹하였다. 1976년법의 초안은 표시요건을 고수할 것을 선택하였지만, 그러나 저작권표시의 생략이 저작권의 효력을 상실시키지는 않았다 만약;
1. 표시가 생략된 것이 “단지 상대적으로 적은 수의 인쇄본이나 음향기록물이 공중에 배포된 경우”, 또는
2. 저작물이 표시 없이 공표되고 늦어도 5년 안에 등록된 경우, 그리고 생략이 발견되고 미국내에서 배포된 모든 인쇄본이나 음향기록물에 표시를 부가하기 위한 합리적인 노력이 있은 경우; 또는
3. 표시가 라이센스 계약의 명시적인 문구에 위배되어 라이센스 이용자에 의하여 표시가 생략된 경우
만약 아써의 소설이 필요한 표시 없이 공표되었다면, 그녀가 단지 약간의 인쇄본만 표시 없이 공표하거나 5년 안에 등록을 하거나(존재하는 인쇄본에 표시를 부가하기 위한 시도를 병행하면서), 또는 출판업자가 출판계약 조항에도 불구하고 표시를 생략한 것이라면 저작권을 상실하지 아니한다. 비록 아써가 저작권을 상실하지는 아니하나 저작권 표시 없는 것을 신뢰한 선의의 피해자들로부터 손해배상을 받을 수는 없다. 17U.S.C. §405(b).
1989년 3월 1일 이후로 공표된 저작물들
1989. 3. 1. 시행법은 저작권의 조건으로서 표시 요건을 폐지하였다. 미국은 형식요건이 선도적인 국제조약인 베른조약과 불일치한다는 이유로 형식요건 필요요건을 삭제하였다. 베른조약은 저작권의 향유와 실행이 어떠한 형식요건에 예속되지 않는다고 규정한다. 베른조약 인문저작물 및 예술저작물에 대한 보호 5(2). 사람들은 형식요건을 요구하지 않는 베른조약과 저작권을 지키기 위하여 저작권의 표시를 반드시 하여야 하는 1989년 이전의 미국법과의 사이의 차이점을 저작권에 대한 뿌리 내린 두 가지 다른 관점으로 구별할 수 있다. 미국내에서의 저작권은 종종 저작자들에게 인센티브를 부여하는 것으로 보인다. 저작자들에게 저작물을 창작하는 것을 독려하기 위하여 그들은 저작물에 대하여 독점적인 권리를 요구할 권한을 부여받는다. 만약 저작권이 창작을 위한 인센티브가 되면, 저작자들에게 형식요건을 요구하는 것은 창작할 때 마음속으로만 저작권을 가지는 저작자들에게 저작권을 제한하는데 도움을 주게 된다. 이와 대조적으로 베른조약은 저작권이 도덕적인 권리라는 관점을 표방하는 것으로 보인다. 저작물의 창작자로서 저작자는 저작물을 지배할 자연적인 권리를 갖는다. 그와 같은 자연권은 법적인 형식요건에 순응하는 것을 조건으로 하지 않는다. 미국에 의한 베론조약에의 접근은 지적재산권에 대한 미국의 정책들에 길고 점진적인 변화를 나타내었다. 미국 역사에 있어서 첫 번째 세기에 미국은 저작권과 관련하여 해적국가로 간주되었다. 19세기에 있어 외국저작자들에게 미국내에서 유효한 보호를 받는 저작권을 갖는 것이 매우 어려웠다. 미국법은 저작권의 표시, 등록, 제조물 조항(저작물이 미국내에서 인쇄될 것을 요건으로 하는)을 포함하는 형식요건을 요건으로 하였다. 그 결과 외국저작물은 일반적으로 미국법하에서 보호를 받을 수 없었다. 이것은 미국 출판업자들이 로열티의 지불 없이 자유롭게 외국저작물을 출판할 수 있다는 것을 의미하였다. 미국 출판업자들은 실제로 그렇게 하였고, 일반적으로 통용되는 언어인 영국 저작자들을 특히 이용하였다. 이것은 미국 출판업자들(비용을 줄임으로써)과 아마도 미국 소비자들(지불하여야 할 가격을 줄임으로써)에게 혜택을 주었을 것이다. 그러나 그것은 미국 저작자들에게 해를 주었다. 모든 것은 동등하다, 미국 출판업자는 영국 저작자의 저작물에는 로열티를 지불할 필요가 없기 때문에 미국 작가의 저작물보다 영국 작가의 저작물을 간행하는 것을 선호하였을 것이다. 해외에서 미국 작가들은 미국이 외국의 작가들에게 보호를 주지 않기 때문에 자기들도 저작권 보호를 받을 수 없다는 것을 알게 되었다. 20세기 동안 미국은 제조조항과 표시요건을 완화함으로써 국제조약에 참여함으로써 외국 작가들에게도 장애물을 서서히 감소시켰다. 그러나 미국법이 외국 작가들에게 형식요건을 부여한다면 미국은 베른조약을 고수할 수 없다. 지적재산권이 미국경제에 보다 더 중요해짐에 따라 미국이 국제적인 기준을 준수하여야 한다는 압력이 증대되었다(좀더 확실히 다른 사람들에게 미국 작가들의 권리를 존중할 것을 요구하였다). 마침내 1989년 5월에 미국법은 표시 요건의 순응에 실패한 저작권이 더 이상 권리의 상실에 직면하지 않는다고 규정하는 것으로 개정되었다. 저작권표시를 취급하는 미국 저작권법에서의 실제적인 변화는 적었다. 1989년 전의 법이 저작권 보유자가 저작권 표시를 반드시 이용하여야 한다고 하였으나(저작권을 상실할 위험하에), 현재의 법은 저작권 보유자가 저작권 표시를 이용할 수 있다고 규정한다. 저작권법은 더 이상 저작권 보유자가 저작권 표시를 이용할 것을 요구하지 않는다. 그러나 그것은 그러한 절차에 여전히 권한을 부여한다. 비록 저작권 표시가 요구되지 않지만, 저작권 보유자는 저작권 표시를 당연한 것으로 계속적으로 이용하고 있다. 저작권 표시를 포함시키는 비용은 적지만 상당한 법적, 실제적 장점들이 있다. 만약 피고가 적법한 저작권 표시를 포함한 인쇄본이나 음향기록물에 접근하였다면 그녀는 일반적으로 손해배상액을 감경시킬 수 있는 선의의 침해 항변을 제기할 수 없다. 저작권 표시는 누가 보유자인지를 식별하고(또는 의미한다), 그가 권리를 소구할 수 있다는 것을 명백히 한다. 그 표시는 잠재적인 침해자들에게 경고로써 기능할 뿐만 아니라 잠재적인 이용자들을 이한 안내로써 기능한다. “이것은 저작권 보유자의 권리 한도에서 이 저작물을 이용하기를 원한다면 접촉하여야 할 사람이다”
저작권표시에서의 제한된 정보
저작권 표시는 정보를 거의 제공하지 않는다. 이름이 명기된 사람은 공표연도를 따라 저작권을 소구한다. 그 저작물에는 저작권에 의하여 보호되지 않는 많은 것이 존재할 수 있다. 아이디어, 사실, 선재하는 물질, 기능적인 문제, 그리고 다른 요소들이 저작권에 의하여 보호되지 않는다. 따라서 저작물에서 카피를 하고자 원하는 사람은 저작권 소구를 당할 특별한 요소에 대한 직접적인 정보를 받을 수 없다. 한 가지 예외는 저작물이 전적으로 미국 정부의 저작물을 구성하는 경우이다(그것은 복제가 불가능하다), 저작권 표시는 보호되는 요소를 구체화하는 부분을 구분하여야 한다. 17U.S.C. §403.
저작권 표시는 공공의 영역에 있는 저작물의 보호를 소구하는데 잘못 이용될 수있다. 베토벤 교향악 또는 세익스피어의 연극과 같은 저작권화되지 아니한 저작물의 판본에서 저작권 표시를 흔히 발견할 수 있다. Paul J. Heald, Payment Demands for Spurious Copyright: Four Causes of Action, 1 J. Intell. Prop. L. 259(1994)를 참조하라. 만약 원고가 새로운 요소를 부가하였다면 저작권 소는 그에 기초하여 이루어질 수 있다. 만약 원고가 존재하는 공공 영역의 요소를 복제하면서 그것에 저작권 표시를 기입하였다면, 그 청구는 효력이 없다. 연방저작권법은 그와 같은 효력 없는 청구에 대하여 단체소송을 할 수 있는 조항을 두고 있지 않다. 그러나 소구가 어떠한 기초도 가지고 있지 아니하는 경우, 사기, 불공평한 부, 소비자 보호 등과 같은 여러 가지 주법이론들에 의하여 책임이 생길 수 있다.
외국 작자들을 위한 잃어버린 저작권의 회복
많은 외국 저작권 보유자들이 형식요건 요건을 따르는 것에 실패하여 미국내 저작권을 상실하였다. 저작권 표시 없이 미국법이 그러한 요건을 규정한 시기에 공표되었다면 저작권이 상실될 수 있었다. 저작권 표시와 함께 공표되었다고 하더라도 저작권 갱신의 신청에 실패할 경우 저작권 보호기간의 일부를 상실할 수 있었다. 다른 나라들에 있어서는 그와 같은 형식요건을 저작권의 조건으로 하는 나라가 거의 없기 때문에 미국 작가들이 다른 나라에서 그와 같은 손실을 입는 경우가 거의 없었다. 베른조약은 외국 작가들에게 그와 같은 요건을 부과하는 것을 금지한다. 지적 재산권이 국제거래 협상의 요소가 됨에 따라 미국 정부는 미국 형식요건 순응에 실패한 외국 저작권들의 권리를 회복하는 것에 동의하였다. 미국의 1994 TRIPS(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Aggrement)의 고수를 강화하는 1996. 1. 1.부터 효력이 있는 입법하에서 외국 저작자의 특정 권리들은 회복되었다. 17U.S.C. §104A를 참조하라. 여러 조건이 만족되면 회복이 적용된다:
․미국에서 공표되기 적어도 30일 전에 적격의 국가(미국을 제외하고 베른조약, WIPO 저작권, WIPO 시연 및 표음문자조약을 고수하는 국가로 WTO의 일원이고, 지배적인 선언에 복종하는 국가)에서 처음으로 간행된 저작물
․그 저작물은 보호기간의 만료 때문에 그 원천국에서 공공 영역으로 귀속되지 아니한다.
․그 저작물이 형식요건을 이행하지 아니하여(저작권 표시를 하지 않았거나 기간 갱신을 위한 신청 등을 하지 않은 공표), 또는 음향 기록에 있어 미국에서 1972년 이전에 보호를 상실하였거나, 국가적인 적격의 상실 때문에 미국 내의 공공 영역에 있다.
․그 작자는 적격 있는 국가의 국민이다.
그 외국의 저작권 보유자는 보호의 상실이 없었더라면 갖게 되었을 남아 있는 기간 동안 저작권을 갖게 된다. 그 저작권 보유자는 저작권의 회복을 위하여 어떠한 형태의 등록을 할 필요도 없다. 회복은 자동적이다. 그러나 저작권 보유자는 저작권청에 회복된 권리가 효력을 갖는 의도의 표시(NIE)를 등록할 수 있다. 게다가 저작권 보유자는 그 저작물이 공중의 영역에 있을 때 이용한 “선의의 그룹” 사람들에게 효력을 갖도록 하는 의도의 통지를 제공할 수 있다.
회복된 저작권의 보유자는 일반적으로 저작권의 회복 이후로 발생한 침해에 대항하여 다른 저작권처럼 저작권을 강화할 권리를 갖는다. 반면에 신뢰그룹은 제한된 보호를 갖는다. 그들은 신청인이 저작권청에 등록을 하거나 신뢰그룹에 통지를 하기 이전에 발생한 행위들에 대하여 책임이 없다. 신뢰그룹은 등록과 통지 이후로 약 1년간의 유예기간을 갖게 된다. 신뢰그룹은 유예기간동안 새로운 인쇄본을 만들 수 없지만 기존의 인쇄본을 판매하거나 파생저작물을 이용할 수 있다. 유예기간 후에 신뢰그룹은 회복된 저작권의 보유자에게 합리적인 배상을 하는 한, 미국외에서 준비된 파생저작물의 이용을 지속할 수 있다.
예제
1. 첫 번째 장. 1966년에 에젠은 ‘혼동자’라는 스릴러 소설을 직접 간행하였다. 그녀는 100부를 인쇄하였고, 덴버에 있는 서점을 통하여 그것을 판매하였다. 에젠이 저작권법을 몰랐기 때문에 그녀는 인쇄본에 어떠한 표시도 포함시키지 않았다. 2006년까지 어떠한 쟁점도 제기되지 않았다. 그 해에 영화 ‘논의된’이 개봉되었다. 에센은 그것을 보고 즉각 그 대본이 그녀의 소설에서 실질적으로 말 그대로 차용되었음을 알아차렸다. 그 제작자는 복제를 시인하였지만 그 소설의 저작권 보호하에 있지 않다고 주장하였다. 에젠은 현재 여러 가지 논거를 가지고 있다. 에젠은 그 책이 공공 영역에 귀속되도록 의도한 사실이 없으며, 형식요건 조건은 1989년에 폐지되었다고 주장하였다. 마지막으로, 최소한 그녀는 저작권을 되찾기 위하여 회복을 이용할 수 있다. 이러한 논거들이 유효할 것인가?
에젠의 책은 가혹한 조항인 1909년법이 시행되던 시기에 저작권 표시 없이 간행되었기 때문에 저작권이 없다. 그녀의 의도는 관련이 없다. 그 저작물을 공중의 영역에 귀속시킬 의도는 요구되지 않는다. 그녀가 단지 100부만을 인쇄하였다는 사실은 그녀를 구제하지 못한다. 저작권 보유자가 순응할 것을 모색해야 할 1909년법 하에서, “부분적인 인쇄본에 규정된 표시를 사고 또는 과실로 생략하는 것”은 저작권을 무효화하지 않았다. 그러나 그녀는 절차에 순응할 어떠한 시도도 하지 않았고, 그리하여 위 규정은 그녀의 사례에 적용되지 않는다. 가사 그녀가 시도를 하였다 하더라도 표시가 생략된 100부는 “부분적인 인쇄” 자격을 부여하기에는 너무나 많다. 1989년에 형식요건 요구조건을 폐지한 것은 그녀에게 영향을 미치지 않는다. 왜냐하며 그 법은 1989년 이전에 공표된 저작물들에 소급하여 적용되지 않기 때문이다. 또한 회복조항은 외국저작자들에게 보유된 저작권에만 적용되기 때문에 회복조항도 그녀를 도울 수 없다.
2. 두 번째 장. 1986년에 에젠은 그녀의 두 번째 스릴러 소설 ‘혼동자의 아이들’을 직접 간행하였다. 다시 그녀는 100부를 저작권 표시 없이 간행하였고, 덴버에 있는 서점을 통하여 그것을 판매하였다. 이제 2006년이다. ‘논의된’의 성공을 기뻐하며 출판업자와 영화제작업자들은 ‘혼동자의 아이들’의 권리에 많은 관심을 보이고 있다. 에젠은 저작권을 가지는가?
이 때, 에젠은 1976년법의 최초 통지 조항에 의하여 규율되는 10년의 기간에 저작권 표시 없이 간행하였다. 1976년법하에서 저작권 표시가 생략된 것이 “상대적으로 적은 수의 인쇄본이나 음향기록물만이 공중에 배포된 경우” 저작권의 상실은 없다. 여기서의 문제는 인쇄된 100부가 상대적으로 적은 수인지 여부이다. 일반적으로 책들에 비교할 때 100부는 그리 많은 수가 아니다. 따라서 법원은 그것이 “상대적으로 적다”라고 판단할 수 있다. 반면에 그것은 그녀가 인쇄한 전부이기 때문에, 법원은 그것이 상대적으로 적지 않다라고 판단할 수도 있다. 나머지 구제조항은 그녀를 돕지 못한다. 그리고 또한 라이센스 이용자에 의하여 표시가 생략된 것도 그녀의 지시를 어긴 것이 아니었다.
3. 세 번째 장. 1996년에 에젠은 ‘혼동자의 손주들’ 100부를 저작권 표시 없이 직접 간행하였고, 덴버에서 판매하였다. 에젠은 저작권을 갖는가?
이 때, 에젠은 1989. 3. 1. 이후의 규정들에 의하여 규율되는 시점에 저작권 표시 없이 간행하였다. 간행된 인쇄본의 저작권 표시는 더 이상 저작권 보호의 조건이 아니다. 따라서 그녀는 저작권을 갖는다. 그녀는 선의의 침해자에게 굴복할 수도 있지만, 일반적으로 영향을 받지 아니한다.
4. 다른 사람에 의한 공표. 1996년에 노아는 그의 스릴러 소설 ‘미공표된’을 썼다. 물론 노아는 책의 출판업자를 발견할 수 없었고, 그의 직접 출판은 실패하였다. 그러나 그는 가까스로 영화판권을 판매할 수 있었다. 영화제작업자들은 저작물을 배포할 때 적법한 저작권 표시를 할 것을 약속하였지만 표시를 하지 아니하였다. 그 영화는 노아의 소설에 매우 충실하였다. 그 영화는 1968년에 광범위하게 배포되었다. 노아는 여러 가지 근거로 그 책이 공표되지 않았다고 주장하였다. 첫째 영화의 상영은 공표가 아닌 시연이다. 두 번째 저작권 표시 없는 배포는 계약을 위반한 것이다. 세 번째 공개적으로 만들어진 것은 영화이지 책이 아니다. 그 결과는? 1986년에 발생하였다면 그 결과는 어떻게 되는가? 1999년에는?
노아는 그의 소설을 그런 식으로 간행하지 아니하였다. 그러나 영화는 노아 소설의 창조적인 표현의 많은 부분을 그의 허가하에 담고 있었다. 대부분의 법원은 그것이 노아 소설의 공표를 구성한다고 판단할 것이다. 이것이 1966년에 발생하였기 때문에 그는 잠재적으로 그의 저작권을 상실할 것이다. 한 가지 결점은 영화제작업자가 적절한 저작권 표시를 하기로 약정하였음에도 그렇게 하지 않았다는 것이다. 1976년 이전의 법은 분명하지 않았다. 일부 법원은 노아에 유리하게 판단할 수도 있다. 공표는 권한 없이 이루어진 것이고, 따라서 노아의 저작권을 박탈할 수 없다. 그것이 1986년에 발생하였다면 17 U.S.C. §405하에서는 저작권의 박탈이 없을 것이 명백하다. 1999년에 그와 같은 사례에서 공표에 의한 저작권의 박탈은 없다. 따라서 그것은 문제가 되지 않을 것이다.
5. 그리고 저작권의 향방은? 매해 아카데미 시상식은 여러 분야의 아카데마 상을 시상한다(작품상, 감독상 등). 그 상은 공개된 기념식장에서 시상되고, 각 시상자는 오스카상을 받는다. 수상자는 그 오스카상을 자주 사진기자들, 그들을 동경하는 대중들, 부러움이 가득한 동료들이 볼 수 있도록 들어 올린다. 1929년부터 1941년까지 오스카상은 저작권표시 없이 배포되었다. 그 이후로는 저작권표시가 각각의 상에 새겨졌다. 그 행복한 수상자는 일반적으로 그들의 오스카상을 소장한다. 한 사람의 수상자가 자신의 재산을 판매하였지만, 결국에는 아카데미에 의하여 구입된다.
Creative Choices는 가장 우수한 판매사원과 지원업무를 수행한 사내 변호사에게 수여할 오스카상을 회사들을 위하여 제작해 주려는 기발한 아이디어을 가지고 있다. 아카데미가 소를 제기하자 Creative Choices는 오스카상은 저작권 표시 없이 공표되었다고 항변한다. 오스카상은 1929년부터 1941년까지 매해 TV와 신문사진에 나왔고, 배포되었다. 결과는?
법원은 박탈의 공표가 없었다고 판단하였다. Academy of Motion Picture & Sciences v. Creative House Promotions, 944F.2d 1446(1991년 9호)를 참조하라. 오스카상은 수상자에게 수여되었고 저작권 표시 없이 신문기자들에게 공개되었다. 그러나 그 배포는 제한된 배포였고, 일반적인 공중에게 배포된 것이 아니었다. 그것들은 아카데미상 수상자들에게만 수여되었다. 그 중 하나가 경매될 때, 아카데미는 결국 그것을 구입하려고 노력하였다. 전시 역시 어느 정도 제한되었다. 복제의 제한이 없는 조각의 공공전시와 다르게 그 입체상은 2차원적인 사진을 만드는 사진작가들에게 이용가능하였다. 법원은 그것이 제한되지 않은 복제를 허용한 것이 아니라고 판단하였다(비록 사람들이 피고가 어떻게 명백하게 침해적인 상들을 만들었는지 의아해 했지만)
6. 선택된 사람들. Notion 교회는 작고, 결속이 잘되며, 성장하려고 노력중이다. 1966년에 그 그룹의 리더는 그들의 신앙을 설명하는 소책자를 작성하였다. 그들 멤버는 불쌍한 영혼들을 돌보며 대부분의 신앙생활로 로스앤젤레스 거리를 누비고 있었다. 수천 명의 행인들과 접촉하면서 그들은 약 100주의 소책자를 배포하였다. 그들은 그들의 신앙에 열린 마음을 가지고 있고, 진심으로 책자를 보고자 하는 사람들을 선택하려고 노력하였다. 일부 멤버가 교회에서 탈퇴하였고, 일단의 경쟁 그룹을 형성하였다. 그들은 소책자의 복제본을 소지하였다. 약간의 철학적인 차이를 반영하기 위하여 그것을 편집한 후, 그 탈퇴자 그룹은 그들 스스로의 노력으로, 이용할 복제본을 수백 부 인쇄하였다. 그들은 소책자가 이미 공표되었기 때문에 저작권이 없다고 항변한다. 공표되었다고 불 수 있는가?
여기서는 아마도 저작권 표시 없는 공표가 되고, 1909년법하에서는 저작권을 상실할 것이다. 저작권 보유자는 그것은 저작권을 박탈하지 않는 제한된 공표라고 주장할 것이다. 제한된 공중배포라기보다는 그들의 소책자에 관심이 있는 특별한 목적을 위하여 공중의 사람들 중 선택된 사람들만이 이용할 수 있는 저작물을 만들었다. 그러나 인쇄본은 공중의 사람들 중 수용적인 사람이라면 누구에게나 주어졌고, 이것은 제한된 공표를 넘어선 것이다.
7. 적절한 형태. 앨리는 Ultimate Effect라는 희곡을 1965년에 썼다. 그녀는 Theater Theater의 고용인이었고, 그 연극은 고용의 결과 만들어진 작품이었다. Theater Theater는 그 희곡을 공표하면서, “ⓒ Allie 1965"라고 저작권 표시를 하였다. 이것은 올바른 저작권 표시였는가?
그 저작권 표시는 올바르지 않다. 앨리는 저작자였지만, 저작권 표시는 저작권 보유자의 이름을 보여줄 것을 요구한다. 그녀는 Theater Theater의 고용인이었고, 회사가 저작권을 보유한다. 법원은 그와 같은 효력 없는 저작권 표시는 저작물이 표시 없이 공표된 것을 의미하고 그러므로 저작권의 보호를 받지 못한다고 판단할 수 있다. 1976년법하에서는 이름에 있어서의 실수가 저작권을 무효화하지 않는다는 점에 주의하라.
8. 잘못된 공표연도. 1980년에 앨리는 프리랜서 작가로 활동하였다. 그녀는 Affect를 저술하였고, 수백부가 인쇄되었다. 조심스럽게 1, 2년 정도 간행하지 않을 것이라고 생각하면서, 그녀는 “ⓒ Allie 1982"라고 저작권이 표시되었다. 그러나 그 희곡에 대한 소문이 펴져나갔고, 친구들의 재촉에 그 인쇄본을 시골 서점에 판매하였으며, 그것은 신속하게 공중에 판매되었다. 그 저작권 표시는 올바른가? 그 시점에 그녀가 할 수 있었던 무엇인가가 있었는가?
여기서 앨리는 최초의 1976년법하에서 저작권 표시 없이 간행하였다. 그녀는 수백부의 인쇄본을 인쇄하여 판매하였고, 그것은 아마도 상대적으로 적은 수라고 하기에는 너무 많다. 그러나 그녀는 5년 안에 저작물을 등록하고, 생략을 바로 잡기 위한 합리적인 조치를 함으로써 다른 구제조항들을 이용할 수 있었을 것이다.
9. Type A sees Typo? Squarer 레코드사의 완벽주의자 사장이 몸소 그 회사의 가장 인기 있는 가수인 로다 루너의 CD를 검사하였다. 루너는 모든 곡을 자작하였고 녹음과정도 감독하였다. 그 CD 케이스는 삽화, 노래가사, 루너에 대한 정보가 곁들여진 소책자와 함께 녹음과정이 형상화되었다. 루너의 계약에 의하면 그녀의 저작물에 있는 모든 저작권은 Squarer 레코드사에 이전한다. 그녀의 CD와 소책자에 기재된 저작권 표시는 “ⓒⓟ 2002 Squarer Records"이다. 첫째, 사장은 의문스러웠다. 그녀의 이름이 포함되어야 하지 않았나? 둘째, 왜 저작권 표시에 ⓒ와 ⓟ가 다 들어있는 것이지?
그 시디는 음악저작물과 음향기록물을 양자를 모두 형상화하는 음향저작물이다. 소책자는 삽화뿐만 아니라 음악저작물(최소한 음악의 가사들)의 인쇄본이고, 아마도 어문저작물(다른 정보)이 될 것이다. 따라서 그와 같은 양 기호를 모두 사용한 것은 적절하다. ⓒ는 인쇄본을 위하여, ⓟ는 음향기록물을 위한 것이다.
10. 지금 모두 함께. 2006년에 오터는 과거 1964년에 간행하였던 소설이 생각난다. 그녀는 그 소설을 그것의 간행에 동의하였던 ‘Trail Tales'에 투고하였었다. 현재 그녀는 그 소설의 저작권을 보유하고 있는지 궁금하다. 그녀는 그 잡지 인쇄본을 찾아보았고, 저작권 표시 없이 간행된 것을 발견하고 경악하였다. 잡지의 제목 페이지에 저작권 표시는 있었지만 개개의 내용물에는 저작권 표시가 없었다. 그녀의 소설은 간행이후로 공중의 영역에 귀속된 것인가?
오터는 여전히 그의 저작권을 갖는다. 집합저작물에 있어서 하나의 저작권 표시만으로도 충분하다.
11. 회복. 1965년에 겐은 그의 학위논문이 일본에서 간행되는 것에 동의하였다. 그 출판업자는 저작권 표시를 하지 않았다. 겐의 논문은 일본에서 저작권이 있는가? 겐은 그의 미국 저작권을 회복하기 위하여 할 수 있는 것이 있는가? 만약 학위논문이 요구되는 표시 없이 미국에서 처음에 간행되었다면 어떻게 되는가? 만약 논문이 1920년에 표시 없이 간행되었다면 어떻게 되는가?
회복조항은 겐에게 그의 저작권을 돌려준다. 그의 저작권의 효력을 극대화하기 위하여 겐은 저작권청에 효력을 갖기 위한 의도의 표시를 등록할 수 있고, 그것은 신뢰그룹의 겐의 저작권의 효력을 침해하는 행동을 계속할 수 있는 능력을 제한할 것이다. 논문이 처음에 미국에서 발행되었던 것이라면 회복조항은 적용되지 아니한다. 회복조항은 오로지 저작물이 문명국가(미국을 제외하고 여러 저작권 관련 조항에 가입된 국가)에서 공표되었을 때 적용된다. 논문이 만약 1920년에 공표되었다면 회복조항은 역시 적용될 수 없다. 회복조항은 단지 저작권을 가질 수 있었던 시기에만 저작권을 저작물에 부여한다. 1923년 이전에 간행된 저작물은 저작권이 없다.
등록
미국은 저작권의 등록을 위한 저작권청(저작물 인쇄본의 보관, 여러 저작권 관련 서류의 기록, 그리고 기록물의 유지, 공중에 기록물 검색의 허가를 위한)이 있다는 점에서 독특하다. 저작권 보유자(또는 다른 배타적인 권리의 보유자)는 저작권 보호기간의 어느 때라도 저작물을 등록할 수 있다. 17 U.S.C. §408. 간행된 저작물과 간행되지 아니한 저작물 모두 등록할 수 있다. 등록은 저작권의 조건이 아니지만 실제적인 여러 장점이 있는바, 이하에서 논의한다. 등록은 신청양식에 따라 신청하고, 적당한 수수료를 지불하며, 보관요구 조건을 만족하여야 한다(미국에서 간행된 가장 상태가 좋은 판본의 인쇄본 2개; 미간행된 저작물, 미국외에서 간행된 저작물, 집합저작물에 포함된 저작물은 1개). 17 U.S.C. §408.
저작물의 종류에 따라 서로 다른 여러 형태의 신청양식이 있다. 요구되어지는 정보는 비교적 솔직하여야 하고, 보유권 및 저작권의 형태와 관련이 있다. 신청인은 저자(아니라면 그 저작물은 무명 또는 가명이 된다), 그 저자의 국적 또는 주소, 그 저작물이 고용으로 인한 저작물인지 여부(이것은 고용인에 의하여 창작되고, 사용자가 저자로 간주된다는 것을 의미한다)를 명확히 하여야 한다. 17 U.S.C. §409. 만약 저작권 신청자가 저자가 아니라면, 그녀는 반드시 어떻게 저작권을 보유하게 되었는가를 진술하여야 한다. 신청인은 저작물의 제목과(과거의 제목 또는 대체적인 제목), 제작년도, 첫 번째 공표연도 및 공표장소(만약 공표된 것이라면). 그러한 사실들이 저작권의 존속기간을 결정한다. 편집저작물과 파생저작물에 있어서는 기초가 된 이전의 저작물을 명기하여야 하고, 저작권신청이 등록됨으로 인하여 보호되는 부가적인 요소를 간략하게 진술하여야 한다. 영화작가가 소설을 영화대본으로 각색할 경우 선제하는 저작물로서의 소설을 명기하여야 하고, 영화대본으로 인하여 추가되는 요소를 간략하게 진술하여야 한다. 그녀의 대본상에서의 저작권은 새로운, 창의적인 표현에만 확장되고, 소설에서 차용한 부분에는 미치지 아니한다. 한 심사관이 제한적인 심사를 진행하고 있다. 저작권청의 ‘의심규정’하에서는 등록이, 소재가 저작권화될 수 없다거나 다른 요구조건(보유권을 포함한)이 충족되지 않았다는 것이 명백하지 않은 이상 허용된다. 등록이 거절되면 신청인은 항고할 수 있다. 등록이 허가되면 저작권청은 등록증명서를 신청인에게 발부한다. 저작권청은 기록물을 유지하고 등록된 저작물에 색인을 붙인다. 저작물의 상태에 대하여 관심이 있는 사람은 누구나 저작권청을 검색할 수 있다. 등록 및 기록된 서류들에 대한 1978년까지의 정보를 얻기 위하여 온라인 검색이 www. loc. gov/copyright에서 이루어질 수 있다(최근의 신청이 데이터에 등재되기 위하여는 몇 달 정도 소요될 수 있다). 사람들은 저작권청을 방문하여 직접 검색할 수 있고, 일정 수수료를 내면 저작권청이 검색하여 주기도 한다.
저작권등록은 여러모로 장점이 있다. 미국 저작물의 저작권침해(17 U.S.C. §106A상의 도덕적인 권리에 대한 침해를 제외하고)에 대한 소는 저작권보유자가 등록을 하기 전에는 제기할 수 없다(저작권청이 등록을 거절한 경우에는 신청서를 내고, 수수료를 지불한 다음 보관 요건을 충족하기 전까지). 17 U.S.C. §411. 이러한 요구조건은 “미국의 저작물”(즉, 미국에서 처음으로 공표된 저작물, 미국의 거주자에 의한 미공표의 저작물, 저작권조약에 의하여 미국의 상대국이 아닌 나라에서 기원한 저작물)에 국한된다. 17 U.S.C. §101을 보라. 요약하면 저작권 보유자는 그 저작물이 저작권조약에서 미국의 상대방인 외국국가에서 창작되거나 처음 공표된 것이 아닌 한 침해소송을 제기하기 전에 반드시 저작권을 등록하여야 한다.
등록은 또한 침해에 대한 특정 구제절차의 전제조건이다. 법정 손해배상액과 변호사 보수는 등록된 저작물의 침해에 대하여만 일반적으로 이용가능하다(그 저작물이 미공표되거나 공표 후 늦어도 3개월 내에 등록된 것이 아니라면). 17 U.S.C. §412. 이러한 제한은 17 U.S.C. §106A상의 도덕적인 권리에 대한 침해에 적용되지 않는다. 여기서 한 가지 특징에 유의하라. 저작권 등록은 침해에 대한 소의 제기 조건이지만, 그것이 침해 자체보다 선행될 필요는 없다. 단지 그 다음의 소보다 선행되기만 하면 된다. 그러나 법정 손해배상액이나 변호사 비용이 지급되기 위하여는 등록이 반드시 침해에 선행되어야 한다(또는 등록이 공표 후 늦어도 3개월 이전에 발생하여야 한다). 실제적인 조건에 있어 미등록된 저작물에 대한 침해가 소송으로 이어질 수 있지만, 법정 손해배상액이나 변호사 보수는 지급되지 아니한다. 이것은 법정 배상액이 실제 손해액을 종종 초과하기 때문에 중요한 고려요소가 된다(구제절차의 장에서 논의된 바와 같이). 등록증명서는 저작물이 공표 후 늦어도 5년 안에 이루어진 것이라면 저작권이 유효하다는 명백한 증거가 된다. 17 U.S.C. §410(c). 그러나 법원은 그 증거에 무게를 두는 것에 대하여 의견이 엇갈리고 있고, 다른 증거가 창작성 및 다른 요구조건의 결여를 보여주면 등록된 저작물이 저작권이 없다고 판단할 것이다. 등록은 또한 저작권 보유자의 공적인 기록을 만드는 장점이 있고, 미국 저작권을 검색하는 사람 누구에게나 유용하다. 저작권 등록에서 더 나아가 사람들은 저작권 보유권의 이전 또는 저작권과 관련된 다른 서류를 기록할 수 있다. 17 U.S.C. §205. 그와 같은 기록은 서류의 건설적인 통지를 다른 사람들에게 제공하나, 단지 저작권이 기록되었을 때에 한한다. 17 U.S.C. §205(c).
더 나아가 등록은 갱신의 신청을 위하여도 필수적이다. 갱신이 자동적으로 이루어지는 1992년까지, 최초의 28년 이후 등록은 갱신을 위한 조건이었다. 따라서 1964년 이전에 공표된 저작물들은 28년 안에 등록되고 갱신신청이 이루어지지 않는 한 공공의 영역으로 귀속되었다. 등록은 또한 1978년 1월 1일과 1989년 3월 1일 사이에 필수적인 저작권 표시 없이 공표된 저작물의 저작권을 보존하기 위하여 필수적일 수 있다. 그 기간동안 요구되는 표시 없이 공표된 것은 5년 안의 등록으로 치유될 수 있었다.
저작권 등록의 장점은(침해에 있어서 법정 손해배상액과 변호사 보수, 저작권 보유의 유효성에 대한 추정, 기록된 서류의 건설적인 통지) 유효한 저작권의 등록에 달려 있다. 게다가 등록은 침해에 대한 소제기의 필수조건이다(미국 저작자들에게). 신청자는 등록절차에 있어 등록을 무효화할 수 있는 실수를 하지 않도록 주의를 기울여야 한다. 고용을 통하여 만들어진 저작물로서 확인하는데 실수하거나 각색된 원저작물의 확인에 실패하는 것과 같은 에러는 등록을 무효화할 수 있다. 그러나 모든 실수가 등록을 무위로 만드는 것은 아니다. 일부 법원은 의도되지 않은 실수는 등록을 무효로 하지 않는다는 입장이지만, 그러나 신청인에 의한 의도적인 사기는 등록을 무효화할 것이다. Urantia Found v. Maaherra, 114 F.3d 955, 963(1997년 제9호). 다른 법원들은 덜 관용적인데, 본질적인 실수는 선의로 한 것이라도 등록을 무효로 함에 충분하다는 입장이다.
갱신
1909년법하에서 저작권의 보호기간은 나뉘어진다. 저작권 표시와 함께 간행되면 저작권 보유자는 최초의 28년간 권리를 부여받는다. 저작권 보유자는 또한 그녀가 저작권 등록을 하였고 최초의 28년 중에 갱신을 위한 신청을 하였다면 부가적인 28년간의 권리를 갖는다. 갱신의 신청에 실패하였다는 것은 저작권이 최초의 기간 후에는 만료한다는 것을 의미하였다. 많은 저작권이 이 조항에 의하여 공중의 영역으로 귀속하였다. 1976년법은 저작권의 보호기간을 단일한 기간-개인 저작물에 있어 생존기간 더하기 50년; 고용을 통한 저작물과 가명 및 무명에 의한 저작물에 있어서는 고정된 75년-으로 변경하였다. 1976년법은 또한 1978년 이전에 공표된 저작물의 갱신된 기간에 19년을 잠재적으로 고정시킨 결과, 총 75년간을 주게 된다(최초의 28년, 갱신된 28년, 1976년법에 의하여 부가된 19년). 그러나 갱신기간의 권리는 여전히 28년 중의 갱신 신청에 좌우된다. 따라서 1978년 이전에 공표된 저작물들은 28년 후에 여전히 저작권의 보호를 받는다. 결국 효력이 있는 1992년 성문법은 1963년 이후에 공표된 저작물들의 자동적인 갱신을 부여하도록 개정되었다. 마침내 1998년에 저작권 보호기간 연장법이 또다른 20년을 저작권 보호기간에 부가하였는데 이는 1978년 이전의 저작물에 새로운 기간을 부가하였다. 1964년 이전에 공표된 저작물을 취급함에 있어서는 두 가지 점을 고려하여야 한다. 첫째 저작물이 적법한 표시 없이 처음으로 공표되었는지 여부로, 그것은 저작물을 공중의 영역으로 귀속시킨다. 둘째 저작권 보유자가 28년 안에 갱신의 신청에 실패하였는지 여부로(만약 1992년 전에 발생한 것이라면), 그것은 마찬가지로 저작권을 공중의 영역으로 귀속시킨다. 게다가 1963년과 1989년 3월 1일 사이에 공표된 저작물들의 경우 저작권 표시 없는 공표는 저작권을 박탈할 수 있다.
기탁
기술적으로 두 가지 구별되는 보관 요건이 있다. 저작물을 등록하는 저작권 보유자는 반드시 보관물(저작물의 형태에 따라 하나 또는 두 개의 인쇄본 또는 음향기록물)을 저작권청에 기탁하여야 한다. 간행된 저작물의 저작권 보유자들은 두 개의 인쇄물 또는 음향기록물을 의회도서관에 기탁할 것이 요구된다.
간행 3개월 안에 저작권 보유자는 “사용 또는 의회도서관에의 배치”를 위하여 저작권청에 두 개의 인쇄본 또는 음향기록물을 기탁하여야 한다. 17 U.S.C. §407(a).
의회도서관에의 기탁요건은 미국내에서 공표된 저작물들에만 적용된다(따라서 미공표된 저작물 또는 단지 해외에서만 공표된 저작물에는 적용되지 아니한다). 그러나 저작권 보유자는 의회도서관 기탁을 등록기탁요건을 이행하기 위하여 이용할 수 있다. 등록도 공표도 하지 아니한 저작권 보유자들은 충족시킬 기탁요건이 없다. 기탁된 모든 인쇄본과 음향기록물은 미국정부의 재산이 된다. 17 U.S.C. §704(a). 기탁된 소재들은 의회도서관의 수집을 위하여 활용될 수 있다(약간의 미공표된 저작물에 대한 협소한 예외 조건하에). 17 U.S.C. §704(b). 기탁조건은 의회도서관에게 방대한 저작물의 수집에 도움을 주었다. 그러나 기탁된 모든 저작물이 보유되는 것은 아니다. 오히려 의회도서관은 어떤 저작물을 보유하고, 어떤 저작물을 버릴 것인지 선택한다. 저작권을 위하여 등록된 모든 케첩병 라벨이 창의적인 저작물의 국가창고에 일부로 남아 있는 것은 아니다.
미국 저작권청의 규정들은 전체적으로 또는 부분적으로 많은 저작물로부터 기탁요건을 면제하였다. 예를 들면 컴퓨터 프로그램에 있어서는 원전 코드의 첫 25페이지와 마지막 25페이지만을 기탁할 의무가 있다. 덧붙여 만약 프로그램에 거래비밀이 포함되어 있다면 저작권 보유자는 그 부분을 생략할 수 있고, 그리하여 코드를 경쟁자 또는 다른 사람들에게 노출시키는 것을 피할 수 있다. 안전시험을 위하여(LAST와 같은), 저작권청은 시험후에 인쇄본을 반환한다. 개요Ⅱ: 저작권청규정 315
기탁실패에 대한 책임은 신중하고, 저자권의 효력에 영향을 미치지 않는다. 만약 기탁이 공표로부터 3개월 이내에 공표된 저작물에 이루어지지 않으면 저작권의 등록은 기탁을 요구할 수 있다. 그래도 기탁이 이루어지지 아니하면 등록부서가 인쇄본을 구입하는 비용뿐만 아니라 2,500불까지의 벌금이 부과될 수 있다. 17 U.S.C. §407. 기탁과 관련하여 더 큰 위험성이 있을 수 있다. 기탁은 등록의 부분으로 요구되어 진다. 만약 기탁이 부정확하게 이루어지면 등록이 효력을 잃을 수도 있다. 게다가 기탁된 인쇄본이 침해되었다고 주장되는 인쇄본과 일치하지 아니하다면 역시 등록을 무효화할 수 있다. 이것은 법정 손해배상액을 청구할 수 없다는 것을 의미할 수 있다. 따라서 컴퓨터 프로그램과 같이 빈번하게 개조되는 저작물의 저작권 보유자는 저작물의 후속 버전을 등록하는데 유의하여야 한다. 게다가 저작권 보유자는 어떠한 명백한 침해를 입증하기 위해서는 등록된 각각의 복제본을 유지하는데 유의하여야 한다. 그녀는 필요하다면 저작권청으로부터 복제본을 되찾는 것에 의지할 수 없다. 언급된 바와 같이 저작권청에 기탁된 복제본은 완전한 복제본이 아닐 수 있고, 저작권청은 그와 같은 복제본을 파기할 수도 있다.
기탁할 저작물의 복제본이 없다면 어떻게 하나? kodadek v. MTV Networks, 152 F.3d 1209, 1210(1998년 9호)에서 원고는 1991년에 “Beavis와 Butthead"라 불리는 인물그림을 만들었다고 주장하였다. 그의 주장에 의하면 하나를 그 후에 MTV 활동만화 쇼, “Beavis와 Butthead"의 숨은 제작 실세인 마이크 저지에게 주었다. 침해 소송을 제기하기 위하여 코다덱은 저작물을 등록하여야만 했다. 저작물을 등록하기 위해서는 저작물의 복제본을 기탁하여야만 했다. 그는 더 이상 그림 복제본이 없었기 때문에 1993년에 새로운 버전을 만들었고, 등록과 함께 그것을 기탁하였다. 9번째 순회재판판사는 그러한 복제본은 기탁 요건을 충족하지 아니하였고, 등록은 효력이 없다고 판단하였다. 오히려 등록신청자는 ”원 저작물의 성실한 복제본“만을 등록하여야 했다. 그러한 복제본은 ”실제적으로 원본에 유사하고 반드시 원본을 직접 참조하여 만들어졌을“ 것임에 틀림없다. 그 사실이 있고 나서 수 년 후의 기억에 의한 그림의 재현은 효력이 없다고 법원은 판단하였고, 등록을 목적으로 한 저작물의 복제본에도 마찬가지이다.
예제
1. 뚜껑의 유지. Spakester는 5막의 재미있는 연극대본을 썼다. 그는 수 명의 지역 작가들에게 그 복제본을 배포하였다. 그들 모두는 그 연극이 공전의 히트를 할 것이라는 점에 동의하였다. 한 친구가 Spakester에게 대본을 등록할 것을 권유하였다. Spakester는 연극이 공표될 때까지 기다리겠다고 답변하였다. Spakester는 대본이 공표되기 전까지는 자신에게 저작권이 없고 그 전에는 등록이 자신에게 어떤 혜택도 주지 않을 것이라 믿고 있다. 게다가 그는 대본이 공표되거나 무대에서 상연되기 전까지는 누구도 침해할 수 없을 것이라 생각한다. Spakester는 저작권의 등록으로부터 어떠한 혜택을 받을 수 있을 것인가?
Spakester는 저작권을 등록하는 것으로부터 혜택을 얻을 수 있다. 그는 저작물이 실체적인 형태를 취하자마자 저작권을 가졌다. 저작물은 공표되었든, 공표되지 않았든지간에 상관없이 등록될 수 있다. 그의 저작권은 공표 또는 상연 전에도 분명히 침해될 수 있다. 여러 복제본이 이미 다른 사람들에게 전달할 수 있는 작가들에게 돌았다. 등록의 혜택은 만약 저작권이 침해된다면, 그 활용가능한 구제방법이 더 클 것이라는 점이다. 법정 손해배상액과 변호사 보수는 단지 등록된 저작권의 침해에만 지급될 수 있다. 게다가 등록과 기탁은 등록 시점까지 그가 저작물을 썼다는 증거를 제공하고, 그것은 저작물 복제를 부인하는 침해 저자에 대하여 확실히 비교할 수 있을 것이다.
2. 코드로 고통받는. 앨가는 유용한 건축소프트웨어인 컴퓨터 프로그램을 등록한다. 다음 몇 년 동안 그녀는 프로그램을 시험하고 개량한다. 가장 최신 버전이 어떤 방식으로 그녀의 컴퓨터에서 절취되어 더 많은 복제본을 만들고 소속 건축가들 여럿이 소프트웨어를 이용하도록 하는 Smite Architects에 넘겨졌다. 앨가는 그녀가 프로그램의 등록을 위한 조치를 한 것에 기뻐하고 있다. 왜냐하면 그것은 침해 전 시점에서 등록되었으므로, 그녀는 아마도 변호사 보수와 법정 손해배상액을 얻을 수 있다. 게다가 그녀는 침해에 대한 소제기를 하기 전에 등록을 기다릴 필요도 없다. 아무 문제가 없는가?
앨가는 한 가지 문제점을 가질 수 있다. 그녀는 컴퓨터 프로그램의 한 가지 버전을 등록하고 기탁하였다. 그녀는 그러고나서 계속적으로 시험을 하고 프로그램을 개량하였다. 침해된 버전은 충분히 다른 것일 것이 분명하고, 그것은 구별되는 파생저작물이고, 앨가에 의하여 등록된 것이 아니다. 그 결과 앨가는 여전히 침해의 소를 제기할 수 있으나, 등록되지 아니한 저작물에 대한 소다. 그녀는 소를 제기하기 전에 등록을 하여야만 할 것이고, 변호사 보수와 법정 손해배상액을 받을 수는 없을 것이다.
여기서 급진전 사항은 그 저작물은 컴퓨터 프로그램이라는 점이다. 기탁 규정은 컴퓨터 프로그램의 제한된 부분만의 기탁을 허용한다. 따라서 기탁된 부분은 변경되지 않았을 수 있다. 문제는 그렇다면 최초의 등록으로 충분하냐 여부가 될 것이다.
형식요건요건으로의 회귀?
최근 몇 년 사이 형식요건 요구를 재구성하는 여러 제안들이 있다. 1989년 현재 형식요건은 더 이상 미국에서 저작권의 조건이 되지 않았다. 그런데 논평자들이 언급해온 바와 같이 저작권법의 다른 사조가 실질적으로 일정한 형식요건 요건의 강화를 주장하고 있다. 1976년법은 미공표된 저작물을 포함시키기 위하여 저작권의 영역을 확장하였다. 컴퓨터 소프트웨어는 비록 그것의 기능적인 성격이 저작권에 잘 맞지 않지만 점진적으로 저작권화된 소재의 중요한 범주가 되었다. 저작권 보호기간은 반복하여 확장되었다. 저작권 표시요건은 저작권 신청자가 저작권 신청을 위한 긍정적인 절차를 밟지 않으면(저작권표시를 하거나 저작물의 등록에 의하여), 저작물을 공공의 영역으로 귀속시키는 장점이 있다.
정기적인 갱신과 함께 저작권 보호를 등록에 조건지우는 제안이 있어 왔다. 로렌스 레씽, 아이디어의 미래 249(2001)(5년간의 저작권 보호기간, 14번의 갱신을 제안); William M. Landes & Richard A. Posner, Indefinately Renewable Coryright, 70 U. chi. L. Rev. 471(2003)(20년간의 저작권 보호기간, 무한한 갱신을 제안). Landes와 Posner는 교환을 제안하였다: 무한적인 갱신과 갱신의 요구의 교환을 허락. 그들의 경험적인 분석에 의하면, 두 번째 28년을 위한 갱신을 요구할 때 11%보다 적은 수의 저작권이 갱신된다는 것을 보여준다. 게다가 대부분의 저작권은 상대적으로 짧은 경제적인 생존기간을 갖는다. 게다가 저작권 보유자는 수수료에 민감한데, 이것은 만약 적절한 수수료가 요구된다면 갱신은 다수가 아닐 것이라는 점을 의미한다. 따라서 최초의 존속기간을 넘어서는 저작물은 거의 없을 것이다. 가치 있는 저작권의 보유자들은 허용되는 한 갱신을 할 것이지만, 그러나 Landes와 Posner는 그것을 이익되는 것으로 본다. 왜냐하면 저작권을 사유 재산권으로 유지하는 것은 효율적으로 그것을 이용할 인센티브를 부여하는 것이기 때문이다(비록 다른 사람들은 그와 달리 생각할 수 있지만). Landes와 Posner는 심지어 저작권의 무한한 갱신으로 인한 흥미로운 이점을 제안하기도 한다: 1998년의 20년 확장이 달리 방법이 없으면 곧 소멸할 2015년경이 되면 다시 한번 기간을 연장할 수 있도록 의회를 설득할 수 있는 시도를 할, 사용될 자원이 더 적어진다는 것이다.
저작권의 조건으로 형식요건을 다시 조건지우는 것에 대한 가장 큰 장애물은 그 규정이 미국 저자들에게만 적용되는 것이 아닌한 미국이 체결한 조약을 어기는 것이 될 것이라는 점이다. 그러나 한 가지 제안은 그러한 문제점을 피한다. DMCA는 저작권화된 저작물에 사용되는 반복제 및 반접근기술에 대한 법적인 보호를 준다. 그러나 그러한 방어책은 저작권 자체와는 구별된다. 따라서 그러한 법적인 보호를 위한 전제조건으로 형식요건을 요구하는 것은 허용될 수 있다. Pamela Samuelson, A Notice Requirement for the DMCA Anti-circumvention Rules, www.modestpro
posals.net(회의 의제)을 참조하라. 만약 저작권 보유자가 반복제와 반접근기술(케이블 TV 신호를 빼앗는다거나 음악파일에 반복제 코드를 넣는 것과 같은)을 위하여 법적인 보호를 받고자 원한다면, 그녀는 그 저작물에 일정 종류의 표시를 할 것이 요구되어질 지도 모른다.
일찍부터 형식요건은 저작자들에게 위험성을 내포하고 있었다. 가장 큰 위험은 1989년까지 간행본에 대하여 저작권표시를 요구하였다는 점이다. 만약 저작물이 저작권표시 없이 공표된다면 그 저작물은 미국내에서 저작권에 대한 보호를 상실한다(1978년까지 효력을 갖는 약간의 협소한 예외들을 조건으로, 그리고 1989년까지는 좀 더 넓은 예외들을 조건으로). 앨리 아써가 1966년에 저작권표시를 생략한 채, 그녀의 소설을 공표하였다고 가정하자. 저작권페이지에 ‘ⓒ Allie Author 1996'이라는 단순한 표시만으로도 충분하였을 것이다. 그러나 앨리는 저작권표시에 대한 법적인 요구를 몰랐을 뿐이다. 그녀가 저작권표시 없이 공표하였기 때문에 앨리의 책은 공공의 영역에 속하게 된다. 그녀는 연방저작권법과 주커먼로 하에서는 그녀의 책에 관한 저작권을 갖지 못할 것이다. 그녀는 일련의 독점적인 권리들(간행본을 만들 권리, 개작할 권리, 공중에 배포할 권리, 공중에게 저작물을 시연하고 전시할 권리)을 갖지 못할 것이다. 그 누구라도 자유롭게 간행본을 만들고 판매할 수 있으며 그녀의 소설 구성요소를 그들의 작품에 차용할 수 있으며, 영화로도 제작할 수 있다. 1992년까지 있었던 또다른 위험은 유효기간 갱신을 위한 청원이 필요하였다는 것이다. 저작권청에 등록하는 것은 저작권의 조건이 아니었다. 그러나 1978년까지는 저작권은 28년간만 존속했고, 저작권자가 갱신을 청원하여야지만 추가로 28년간 보호받을 수 있었다. 심지어 1992년까지는 1976년 이전의 작품들까지도 전기간 보호를 받기 위하여는 갱신을 위한 청원이 필수적이었다. 따라서 갱신을 위한 청원에 실패하는 것은 많은 저작물들이 공공의 영역으로 넘어가는 결과를 초래하였다.
이와 같은 형식요건은 더 이상 저작권의 조건이 아니다. 그와 같은 예전 규정들은 1923년에서 1989년 사이에 공표된 저작물이 저작권이 있느냐 없느냐를 종종 규율하기 때문에 여전히 중요하다. 특히 1909년에서 1989년 사이에 저작권표시 없이 저작물이 공표되었다는 것은 저작권의 상실을 의미한다. 1992년까지 저작권의 온전한 기간보호를 보증하기 위하여 등록의 갱신이 요구되었다. 많은 저작물들이 그와 같은 형식요건을 이행하는데 실패하여 공공의 영역으로 넘어갔는데 특히 외국인 저작자들이나 적시에 법적조언을 받지 못한 작가들의 작품들이 공공의 영역으로 넘어갔다.
오늘날 저작권표시나 저작물의 등록에 실패한 저작자는 더 이상 저작권을 상실할 위험이 없다. 그러나 저작권표시, 등록, 기탁에는 많은 실제적인 장점들이 있다.
저작권표시
저작권표시를 검토함에 있어서는 세기간으로의 구분이 요점이다.
1909-1977. 12. 31. 1909년법하에서는 연방 저작권은 일반적으로 공중에게 적절한 통지를 하는 것으로 시작한다(또는 일정한 저작물에 있어서는 등록으로). 주커먼로는 일반적으로 간행되지 아니한 저작물에도 저작권을 부여한다. 저작권(연방 또는 주)은 비록 협소한 유보조항이 있기는 하나 일반적으로 처음에 저작권표시 없이 공표된 저작물들에 있어서는 상실된다.
1978. 1. 1.-1989. 2. 28. 1976년법하에서는 실체적인 형태로 작품이 고착될 때 연방저작권이 시작된다. 따라서 연방저자권법은 공표된 저작물과 공표되지 않은 저작물 모두를 규율하였다. 저작권은 유효한 표시 없는 첫 번째 공표에서 상실되나, 이에는 넓은 유보조항이 있었다.
1989.이후 1976년법은 여전히 효력이 있는데, 국제조약에 맞추어 수정되었다. 형식요건은 저작권을 위하여 더 이상 요구되지 아니한다.
1909년과 1977년 12월 31일 사이에 공표된 저작물
1909년법이 효력이 있던 1978년 이전에는 연방저작권이, 주로 공표된 저작물에 적용되었다. 주저작권은 잠재적으로 공표되지 아니한 저작물에도 적용될 수 있었다. 연방저작권 보호는 저작물이 처음 공표되었을 때 적법한 저작권표시를 인쇄본에 표시하였을 경우에만 일반적으로 보장되었다(일부 미공표 저작물에 대하여는 등록의 경우에만 저작권을 부여받았다). 따라서 앨리 아써는 처음으로 공표된 그녀의 소설 간행본 저작권페이지(제목 페이지의 뒷면)에 단순히 ‘ⓒ Allie Author 1996'이라는 표시만 포함시킨 경우 연방저작권을 획득할 수 있었다. 그러나 만약 그녀가 그와 같은 단순한 표시 없이 또는 불완전한 표시를 한 채 공표하였다면 그것은 상실가능한 공표였다(그녀의 책은 저작권을 누리지 못하고, 그녀는 저작권을 소구할 권한을 상실한다는 의미이다).
해결되지 아니한 문제는 미국 밖에서 적절한 저작권 표시 없이 공표한 것이 미국저작권을 상실시키느냐의 여부이다. 법원은 그 문제에 대하여 의견이 나뉘었다. 따라서 1909년과 1978년 사이에 미국에서는 공표되지 않았으나, 저작권표시 없이 미국 외에서 공표된 많은 저작물들이 미국 저작권의 보호를 상실하느냐의 문제는 확실하지 않다. 회복(아래에서 논의되는)과 오래된 외국 저작물이 상업적인 중요성이 떨어진다는 사실 때문에 그와 같은 불확실성의 실제적인 중요성을 감소시켰다.
저작권 표시에 대한 여러 이유들이 제시되었다. 그 예로 하우스리포트 94-1476을 참조하라(1976년법에 대한 입법적인 연혁). 그 규정은 저작권자가 그녀의 권리를 보존하기 위하여 비교적 쉬운 방편을 취하지 않는 한 저작물을 공공의 영역으로 넘긴다. 저작권이 요구되지 않은 저작물에 적용되지 않는다는 것은 저작권자가 그녀의 권리를 보존하지 않았다면 다른 사람들이 그 저작물들을 이용할 수 있다는 것을 의미한다. 저작권 요청의 표시는 진입금지 표지처럼 또한 다른 사람들에게 저작물이 저작권화되었다는 것을 표시하는 것이다. 그 표시는 또한 저작권 보유자를 판정하고, 따라서 잠재적인 사용자들은 허가가 필요한 시점에서 저작물을 사용하기 위한 허가를 찾을 수 있다. 그것은 저작권의 존속기간을 결정할 수 있는 공표시점을 제공한다. 따라서 표시 요구는 저작자가 저작권을 요청한다면 인센티브를 부여한다. 그러나 그것은 또한 요건의 충족에 실패한 저작권자들에게 가혹한 상실을 발생시킨다. 1901년법에 의하여 요구되는 표시의 형식은 일반적으로 다음과 같다: 저작권 상징(ⓒ, Copr. or Copyright)과 저작권 보유자의 이름. 첫 번째 공표연도는 또한 인쇄된 어문저작물, 음악저작물, 극저작물 등에 요구된다. 지도, 공예품, 그림, 사진, 또는 라벨과 같은 저작물에 있어서 성문법은 저작권 보유자의 이니셜 또는 다른 상징과 함께 단축된 형태를 허용한다. 책, 정기간행물, 뮤지컬 저작물과 같은 일정 타입의 저작물에 있어서는 요청되는 위치를 구체화한다. 1909년 저작권법 제20조. 그와 같은 저작물에 있어서 표지는 일반적으로 제목 페이지나 그 다음 장에 위치하여야 했다. 하나의 저작권 표시만으로 책 한 권에 충분하다. 비록 그것이 다양한 저작물을 포함하고 있더라도.
1909년법은 표시 요건 순응의 일정한 실패를 면제하여 준다. 1909년법 제21조. 저작권 보유자가 순응하려 하는 곳에서, 특별한 인쇄본 또는 인쇄본들의 규정된 표시들을 우연히 또는 과실에 의한 생략이 저작권을 무효화시키지는 않는다. 1909년법 제 21조. 그 조항안에 들어오기 위해서 보유자는 반드시 순응을 시도하여야 한다. 그것은 요건이나 긴박한 결과를 인식하지 못한 사람을 용서하지 않는다. 그것은 또한 단지 상대적으로 사소한 실패는 용서한다(특별한 인쇄본 또는 인쇄본들). 게다가 저작권 보유자는 표시의 부재를 신뢰한 순수한 침해자로부터 손해를 회복할 수 없다.
일반적인 논쟁 중에 하나는 저작물이 공표되었느냐 그렇지 않느냐의 문제이다. 표시 없는 공표가 그와 같은 가혹한 상실을 초래하기 때문에 법원은 때때로 공표가 발생하지 않았다는 것을 찾으려고 시도하려는 것처럼 보인다. 어떤 법원은 심지어 공표에 대한 다른 기준을 적용하려 하고, 저작권을 얻기 위하여(표시로 인하여 저작권을 부여하는 공표) 낮은 기준을 적용시키고 저작권을 상실시키기 위하여(표시가 없어 저작권을 상실시키는 공표) 높은 기준을 적용하도록 결론을 도출한다. 법원이 일반적인 공표의 경우 상실을 선고한다는 점에서 일반적인 공표는 그 저작물이 공공의 구성원들에게 그들의 신분상의 고려 또는 그 저작물에 대하여 무언가를 의도하였다는 것이 없는 경우를 말한다. 반면에 선택된 동료들로부터의 언급을 위한 학문적인 논문과 같은 제한된 목적들을 위하여 선택된 사람들만이 이용하는 제한된 공표에 의해서는 상실이 되지 않는다. 공표가 일반적인지 여부를 결정함에 있어 법원은 수령자들의 숫자, 그들이 어떻게 선택되었는가, 저작물에 어떠한 제한이 가하여졌는가, 저작물이 좀더 배포되었는가와 같은 요소들을 물색한다. 만약 저작자가 그녀의 단편소설 인쇄본을 저작권표시의 부가 없이 판매하였다면 그 책은 공공의 영역으로 넘어갈 것이다. 만약 저작자가 약간의 인쇄본을 다른 누구에게도 소설을 보여주지 말라는 지시와 함께 비평을 위한 작가 그룹의 구성원에게 배포하였다면, 공표가 없는 것이고 상실도 없게 된다. 그녀는 아직 연방 저작권을 얻지 못하지만, 여전히 적절한 저작권 표시와 함께 공표함으로써 저작권을 획득한다.
저작물의 공공전시는 또한 공표를 구성한다. 만약 저작물이 일반적인 공중에게 제한되지 아니한 카피를 허용하는 방법으로 전시된다면, 그때는 저작물이 공표된 것으로 간주된다. 만약 저작물에 대한 사진촬영금지와 같은 제약이 부여된다면 공표는 없는 것이 된다. 반면에 법원은 저작물의 시연이 공중에게 이루어졌더라도 공표가 아니라는 주장을 고수한다. 극저작물 또는 음악저작물의 유료관객에의 공연은 공표를 구성하지 아니한다. 저작물의 전시와 공연의 구별은 의미가 있다. 만약 저작물이 전시된다면 그것은 저작권 표시를 부여하는 것이 어렵지 않다(성문법은 공예품들을 위한 표시의 단축된 형태를 제공한다. 따라서 표시는 전시를 방해할 필요가 없다). 그러나 저작권 표시는 공연과 융합하는 것이 어렵다. 공연은 모든 청중 개개인에게 저작권 표시를 배포한다는 것이 부담이 되고, 공연이 공개된 공중장소에서 시연되는 경우 저작권 표시는 불가능하다. 공연자가 ⓒ심볼을 새긴 티셔츠와 함께 하는 대안들은 공연을 방해하게 될 것이다.
1909년법하에서의 대표적인 판례는 Estate of Martin Luther King, Jr, v. CBS, 194 F3d 1211(11th Cir. 1999)이다. 언뜻 그 결론은 직관에 반하는 것으로 보인다. 킹박사의 유명한 “나에게는 꿈이 있습니다”라는 구절을 사용한 연설은 비록 20만명의 사람들, 전국적인 텔레비전 및 라디오 방송으로 전달되었고, 연설의 인쇄본이 언론인들에게 배포되기는 하였으나 공표되지 않은 것으로 간주되었다. 그러나 그 판례는 공표에 관한 오랜 기간 견지된 두 가지 원칙을 환기시켰다. 제한된 목적을 위한 제한된 배포는 공표가 아니다. 따라서 텍스트의 인쇄본을 언론인들에게 배포한 것은 공표가 아니었다(텍스트의 인쇄본을 공중에 배포하는 것과 반대로). 두 번째로 킹박사의 연설은 배포나 전시와는 반대로, 시연되기는 하였으나 일관되게 공표되지 아니한 것으로 주장되었다. 법원은 그 저작물에 기초한 파생저작물이 이어서 공표되었을 때, 저작물이 공표된 것인지의 문제에 대하여 견해가 일치하지 않았다. 어떤 저작자가 그녀의 단편을 공표하지 않았었다고 가정해보자. 그러나 그녀는 극작가가 그녀의 단편을 기초로 극본을 쓰는 것을 허용했다. 그 극본은 단편의 상당 부분-세부 구성, 인물들, 그리고 대화의 대부분-을 차용했다. 다음으로 그 극작가는 저작권 표시 없이 극본을 공표하였다. 그 극본은 공중의 영역으로 넘어갈 것이다. 법원은 극본의 공표가 1차 저작물의 공표를 구성하는지 여부에 대하여 의견이 나뉘었다. 공표를 구성한다면 1차저작물은 공중의 영역으로 넘어갈 것이다. 저작자들을 위한 또다른 보호방편은 인가된 공표만이 저작권을 상실시킨다는 것이다. 만약 출판업자가 아써의 책을 허락 없이 공표하였다면, 그 공표는 저작권을 상실시키지 않는다. 어떤 법원은 더 나아가 출판업자가 허가를 받았더라도, 출판업자가 저작권 표시를 할 것을 약정하였다면 권리를 상실시키는 공표가 아니라는 결론을 도출한다. 그렇지 않고 저작물을 공중의 영역에 귀속시키는 것은 그의 요청 및 최선의 노력과 일치하지 아니한다. 마지막으로 음향기록에 대한 특별한 규정이 있다. 해결되지 아니한 한 가지 문제는 기록의 배포가 공표를 구성하는지 여부이다. 일부의 사람들은 음향기록은 인쇄본이 아니기 때문에 공표가 아니라고 믿는다. 다른 사람들은 그것들이 기능적인 차이가 없으므로 저작권 표시 없이 리코딩된 노래를 판매하는 것은 저작권을 상실시킨다고 주장한다. 의회는 1997년에 1976년법의 유효한 시점 전에 배포된 음향기록은 구체화된 음악저작물이라도 공표를 구성하지 않는다는 규정을 제공하는 성문법의 개정으로 해결하였다. 17U.S.C. §303(b)를 참조하라. 법원은 이와 같은 특별규정을 소급적으로 적용하였다(그러지 아니하면 위 규정은 실용성이 거의 없었을 것이다).
1978년 1월 1일과 1989년 2월 28일 사이에 공표된 저작물
1978년(1976년 저작권법 시행하에서) 여러 가지 사정들이 변화하였다. 연방 저작권의 주제가 공표된 것과 미공표된 것 양자를 포함하는 것으로 확대되었다. 연방 저작권은 더 이상 공표하는 것에서 시작하지 않는다. 오히려 저작권은 저작물이 실체적인 형태로 고착된 것에서 시작한다. 따라서 만약 애비 아써가 1981년에 책을 썼다면 그녀가 그것을 쓰자마자 저작권을 갖게 된다. 1976년법은 공표시 저작권표시를 하는 것을 고수하였지만, 그러나 훨씬 덜 엄격하게 만들었다. 만약 애비가 그녀의 책을 저작권 표시(“ⓒ Abby Author 1981")를 포함하지 아니하고 공표하였다면, 그녀는 여전히 그녀의 저작권을 상실한다. 그러나 1976년법은 그러한 결점을 치유할 다양한 방법을 제공한다. 요청받는 표시는 세 가지 요소를 포함한다.
1. 인쇄본을 위해서는: 익숙한 “ⓒ”, 또는 “Copyright", 또는 ”Copr"; 음향기록을 위해서는 (ⓟ);
2. 저작물의 공표연도(혼합된 것과 파생저작물을 위한 특별한 규정들과 함께), 그것은 인사카드의 도판, 보석류, 인형, 장남감 및 다른 유용한 항목들과 같은 특정 저작물에 있어서는 생략이 가능하다; 그리고
3. 저작권 보유자의 이름(또는 인식가능한 약어, 대체적인 지시어). 17U.S.C. §401(b)
이름과 연도의 생략은 저작물이 필수적인 표시 없이 공표되었다는 것을 의미했다.
17U.S.C. §406. 만약 그 이름이 부정확했더라도 그 표시는 유효하다(그러나 거기에는 그와 같은 표시를 신뢰한 침해자에 대한 보호방법들이 있다). 만약 연도가 실제 공표된 연도보다 앞선 것으로 기재되었다면, 그것은 기간을 단축시킬 수 있다(만약 공표시점부터 계산되었다면). 만약 공표시점이 그 이후로 기재되었다면, 그렇다면 다시 저작물이 표시 없이 공표된 것으로 취급된다.
필수요건의 위치는 1909법하에서는 좀더 유연하다. 그 표시는 “저작권을 소구할 합리적인 방법이나 위치”에 있어야만 했다. 17U.S.C. §§401(c), 402(c). 하나의 저작권 표시는 단편모음집이나 법률검토집과 같은 집합저작물에도 충분할 것이다.
1976년법은 공표를 특별히 정의하고 있다: 인쇄본 또는 음향기록 저작물의 판매, 또는 다른 소유권의 양도방법, 또는 렌탈, 리스, 임대에 의하여 저작물이 공중에 배포되는 것. 인쇄본이나 음향기록물을 좀 더 배포하거나 공중에 공연하거나 공중에 전시할 목적으로 일정 그룹의 사람들에게 제공하는 것은 공표를 구성한다. 저작물의 공개시연 또는 전시는 그 자체적으로는 공표를 구성하지 않는다.
가장 중요한, 생략되거나 결함 있는 표시에 의한 공표의 결과는 훨씬 덜 가혹하였다. 1976년법의 초안은 표시요건을 고수할 것을 선택하였지만, 그러나 저작권표시의 생략이 저작권의 효력을 상실시키지는 않았다 만약;
1. 표시가 생략된 것이 “단지 상대적으로 적은 수의 인쇄본이나 음향기록물이 공중에 배포된 경우”, 또는
2. 저작물이 표시 없이 공표되고 늦어도 5년 안에 등록된 경우, 그리고 생략이 발견되고 미국내에서 배포된 모든 인쇄본이나 음향기록물에 표시를 부가하기 위한 합리적인 노력이 있은 경우; 또는
3. 표시가 라이센스 계약의 명시적인 문구에 위배되어 라이센스 이용자에 의하여 표시가 생략된 경우
만약 아써의 소설이 필요한 표시 없이 공표되었다면, 그녀가 단지 약간의 인쇄본만 표시 없이 공표하거나 5년 안에 등록을 하거나(존재하는 인쇄본에 표시를 부가하기 위한 시도를 병행하면서), 또는 출판업자가 출판계약 조항에도 불구하고 표시를 생략한 것이라면 저작권을 상실하지 아니한다. 비록 아써가 저작권을 상실하지는 아니하나 저작권 표시 없는 것을 신뢰한 선의의 피해자들로부터 손해배상을 받을 수는 없다. 17U.S.C. §405(b).
1989년 3월 1일 이후로 공표된 저작물들
1989. 3. 1. 시행법은 저작권의 조건으로서 표시 요건을 폐지하였다. 미국은 형식요건이 선도적인 국제조약인 베른조약과 불일치한다는 이유로 형식요건 필요요건을 삭제하였다. 베른조약은 저작권의 향유와 실행이 어떠한 형식요건에 예속되지 않는다고 규정한다. 베른조약 인문저작물 및 예술저작물에 대한 보호 5(2). 사람들은 형식요건을 요구하지 않는 베른조약과 저작권을 지키기 위하여 저작권의 표시를 반드시 하여야 하는 1989년 이전의 미국법과의 사이의 차이점을 저작권에 대한 뿌리 내린 두 가지 다른 관점으로 구별할 수 있다. 미국내에서의 저작권은 종종 저작자들에게 인센티브를 부여하는 것으로 보인다. 저작자들에게 저작물을 창작하는 것을 독려하기 위하여 그들은 저작물에 대하여 독점적인 권리를 요구할 권한을 부여받는다. 만약 저작권이 창작을 위한 인센티브가 되면, 저작자들에게 형식요건을 요구하는 것은 창작할 때 마음속으로만 저작권을 가지는 저작자들에게 저작권을 제한하는데 도움을 주게 된다. 이와 대조적으로 베른조약은 저작권이 도덕적인 권리라는 관점을 표방하는 것으로 보인다. 저작물의 창작자로서 저작자는 저작물을 지배할 자연적인 권리를 갖는다. 그와 같은 자연권은 법적인 형식요건에 순응하는 것을 조건으로 하지 않는다. 미국에 의한 베론조약에의 접근은 지적재산권에 대한 미국의 정책들에 길고 점진적인 변화를 나타내었다. 미국 역사에 있어서 첫 번째 세기에 미국은 저작권과 관련하여 해적국가로 간주되었다. 19세기에 있어 외국저작자들에게 미국내에서 유효한 보호를 받는 저작권을 갖는 것이 매우 어려웠다. 미국법은 저작권의 표시, 등록, 제조물 조항(저작물이 미국내에서 인쇄될 것을 요건으로 하는)을 포함하는 형식요건을 요건으로 하였다. 그 결과 외국저작물은 일반적으로 미국법하에서 보호를 받을 수 없었다. 이것은 미국 출판업자들이 로열티의 지불 없이 자유롭게 외국저작물을 출판할 수 있다는 것을 의미하였다. 미국 출판업자들은 실제로 그렇게 하였고, 일반적으로 통용되는 언어인 영국 저작자들을 특히 이용하였다. 이것은 미국 출판업자들(비용을 줄임으로써)과 아마도 미국 소비자들(지불하여야 할 가격을 줄임으로써)에게 혜택을 주었을 것이다. 그러나 그것은 미국 저작자들에게 해를 주었다. 모든 것은 동등하다, 미국 출판업자는 영국 저작자의 저작물에는 로열티를 지불할 필요가 없기 때문에 미국 작가의 저작물보다 영국 작가의 저작물을 간행하는 것을 선호하였을 것이다. 해외에서 미국 작가들은 미국이 외국의 작가들에게 보호를 주지 않기 때문에 자기들도 저작권 보호를 받을 수 없다는 것을 알게 되었다. 20세기 동안 미국은 제조조항과 표시요건을 완화함으로써 국제조약에 참여함으로써 외국 작가들에게도 장애물을 서서히 감소시켰다. 그러나 미국법이 외국 작가들에게 형식요건을 부여한다면 미국은 베른조약을 고수할 수 없다. 지적재산권이 미국경제에 보다 더 중요해짐에 따라 미국이 국제적인 기준을 준수하여야 한다는 압력이 증대되었다(좀더 확실히 다른 사람들에게 미국 작가들의 권리를 존중할 것을 요구하였다). 마침내 1989년 5월에 미국법은 표시 요건의 순응에 실패한 저작권이 더 이상 권리의 상실에 직면하지 않는다고 규정하는 것으로 개정되었다. 저작권표시를 취급하는 미국 저작권법에서의 실제적인 변화는 적었다. 1989년 전의 법이 저작권 보유자가 저작권 표시를 반드시 이용하여야 한다고 하였으나(저작권을 상실할 위험하에), 현재의 법은 저작권 보유자가 저작권 표시를 이용할 수 있다고 규정한다. 저작권법은 더 이상 저작권 보유자가 저작권 표시를 이용할 것을 요구하지 않는다. 그러나 그것은 그러한 절차에 여전히 권한을 부여한다. 비록 저작권 표시가 요구되지 않지만, 저작권 보유자는 저작권 표시를 당연한 것으로 계속적으로 이용하고 있다. 저작권 표시를 포함시키는 비용은 적지만 상당한 법적, 실제적 장점들이 있다. 만약 피고가 적법한 저작권 표시를 포함한 인쇄본이나 음향기록물에 접근하였다면 그녀는 일반적으로 손해배상액을 감경시킬 수 있는 선의의 침해 항변을 제기할 수 없다. 저작권 표시는 누가 보유자인지를 식별하고(또는 의미한다), 그가 권리를 소구할 수 있다는 것을 명백히 한다. 그 표시는 잠재적인 침해자들에게 경고로써 기능할 뿐만 아니라 잠재적인 이용자들을 이한 안내로써 기능한다. “이것은 저작권 보유자의 권리 한도에서 이 저작물을 이용하기를 원한다면 접촉하여야 할 사람이다”
저작권표시에서의 제한된 정보
저작권 표시는 정보를 거의 제공하지 않는다. 이름이 명기된 사람은 공표연도를 따라 저작권을 소구한다. 그 저작물에는 저작권에 의하여 보호되지 않는 많은 것이 존재할 수 있다. 아이디어, 사실, 선재하는 물질, 기능적인 문제, 그리고 다른 요소들이 저작권에 의하여 보호되지 않는다. 따라서 저작물에서 카피를 하고자 원하는 사람은 저작권 소구를 당할 특별한 요소에 대한 직접적인 정보를 받을 수 없다. 한 가지 예외는 저작물이 전적으로 미국 정부의 저작물을 구성하는 경우이다(그것은 복제가 불가능하다), 저작권 표시는 보호되는 요소를 구체화하는 부분을 구분하여야 한다. 17U.S.C. §403.
저작권 표시는 공공의 영역에 있는 저작물의 보호를 소구하는데 잘못 이용될 수있다. 베토벤 교향악 또는 세익스피어의 연극과 같은 저작권화되지 아니한 저작물의 판본에서 저작권 표시를 흔히 발견할 수 있다. Paul J. Heald, Payment Demands for Spurious Copyright: Four Causes of Action, 1 J. Intell. Prop. L. 259(1994)를 참조하라. 만약 원고가 새로운 요소를 부가하였다면 저작권 소는 그에 기초하여 이루어질 수 있다. 만약 원고가 존재하는 공공 영역의 요소를 복제하면서 그것에 저작권 표시를 기입하였다면, 그 청구는 효력이 없다. 연방저작권법은 그와 같은 효력 없는 청구에 대하여 단체소송을 할 수 있는 조항을 두고 있지 않다. 그러나 소구가 어떠한 기초도 가지고 있지 아니하는 경우, 사기, 불공평한 부, 소비자 보호 등과 같은 여러 가지 주법이론들에 의하여 책임이 생길 수 있다.
외국 작자들을 위한 잃어버린 저작권의 회복
많은 외국 저작권 보유자들이 형식요건 요건을 따르는 것에 실패하여 미국내 저작권을 상실하였다. 저작권 표시 없이 미국법이 그러한 요건을 규정한 시기에 공표되었다면 저작권이 상실될 수 있었다. 저작권 표시와 함께 공표되었다고 하더라도 저작권 갱신의 신청에 실패할 경우 저작권 보호기간의 일부를 상실할 수 있었다. 다른 나라들에 있어서는 그와 같은 형식요건을 저작권의 조건으로 하는 나라가 거의 없기 때문에 미국 작가들이 다른 나라에서 그와 같은 손실을 입는 경우가 거의 없었다. 베른조약은 외국 작가들에게 그와 같은 요건을 부과하는 것을 금지한다. 지적 재산권이 국제거래 협상의 요소가 됨에 따라 미국 정부는 미국 형식요건 순응에 실패한 외국 저작권들의 권리를 회복하는 것에 동의하였다. 미국의 1994 TRIPS(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Aggrement)의 고수를 강화하는 1996. 1. 1.부터 효력이 있는 입법하에서 외국 저작자의 특정 권리들은 회복되었다. 17U.S.C. §104A를 참조하라. 여러 조건이 만족되면 회복이 적용된다:
․미국에서 공표되기 적어도 30일 전에 적격의 국가(미국을 제외하고 베른조약, WIPO 저작권, WIPO 시연 및 표음문자조약을 고수하는 국가로 WTO의 일원이고, 지배적인 선언에 복종하는 국가)에서 처음으로 간행된 저작물
․그 저작물은 보호기간의 만료 때문에 그 원천국에서 공공 영역으로 귀속되지 아니한다.
․그 저작물이 형식요건을 이행하지 아니하여(저작권 표시를 하지 않았거나 기간 갱신을 위한 신청 등을 하지 않은 공표), 또는 음향 기록에 있어 미국에서 1972년 이전에 보호를 상실하였거나, 국가적인 적격의 상실 때문에 미국 내의 공공 영역에 있다.
․그 작자는 적격 있는 국가의 국민이다.
그 외국의 저작권 보유자는 보호의 상실이 없었더라면 갖게 되었을 남아 있는 기간 동안 저작권을 갖게 된다. 그 저작권 보유자는 저작권의 회복을 위하여 어떠한 형태의 등록을 할 필요도 없다. 회복은 자동적이다. 그러나 저작권 보유자는 저작권청에 회복된 권리가 효력을 갖는 의도의 표시(NIE)를 등록할 수 있다. 게다가 저작권 보유자는 그 저작물이 공중의 영역에 있을 때 이용한 “선의의 그룹” 사람들에게 효력을 갖도록 하는 의도의 통지를 제공할 수 있다.
회복된 저작권의 보유자는 일반적으로 저작권의 회복 이후로 발생한 침해에 대항하여 다른 저작권처럼 저작권을 강화할 권리를 갖는다. 반면에 신뢰그룹은 제한된 보호를 갖는다. 그들은 신청인이 저작권청에 등록을 하거나 신뢰그룹에 통지를 하기 이전에 발생한 행위들에 대하여 책임이 없다. 신뢰그룹은 등록과 통지 이후로 약 1년간의 유예기간을 갖게 된다. 신뢰그룹은 유예기간동안 새로운 인쇄본을 만들 수 없지만 기존의 인쇄본을 판매하거나 파생저작물을 이용할 수 있다. 유예기간 후에 신뢰그룹은 회복된 저작권의 보유자에게 합리적인 배상을 하는 한, 미국외에서 준비된 파생저작물의 이용을 지속할 수 있다.
예제
1. 첫 번째 장. 1966년에 에젠은 ‘혼동자’라는 스릴러 소설을 직접 간행하였다. 그녀는 100부를 인쇄하였고, 덴버에 있는 서점을 통하여 그것을 판매하였다. 에젠이 저작권법을 몰랐기 때문에 그녀는 인쇄본에 어떠한 표시도 포함시키지 않았다. 2006년까지 어떠한 쟁점도 제기되지 않았다. 그 해에 영화 ‘논의된’이 개봉되었다. 에센은 그것을 보고 즉각 그 대본이 그녀의 소설에서 실질적으로 말 그대로 차용되었음을 알아차렸다. 그 제작자는 복제를 시인하였지만 그 소설의 저작권 보호하에 있지 않다고 주장하였다. 에젠은 현재 여러 가지 논거를 가지고 있다. 에젠은 그 책이 공공 영역에 귀속되도록 의도한 사실이 없으며, 형식요건 조건은 1989년에 폐지되었다고 주장하였다. 마지막으로, 최소한 그녀는 저작권을 되찾기 위하여 회복을 이용할 수 있다. 이러한 논거들이 유효할 것인가?
에젠의 책은 가혹한 조항인 1909년법이 시행되던 시기에 저작권 표시 없이 간행되었기 때문에 저작권이 없다. 그녀의 의도는 관련이 없다. 그 저작물을 공중의 영역에 귀속시킬 의도는 요구되지 않는다. 그녀가 단지 100부만을 인쇄하였다는 사실은 그녀를 구제하지 못한다. 저작권 보유자가 순응할 것을 모색해야 할 1909년법 하에서, “부분적인 인쇄본에 규정된 표시를 사고 또는 과실로 생략하는 것”은 저작권을 무효화하지 않았다. 그러나 그녀는 절차에 순응할 어떠한 시도도 하지 않았고, 그리하여 위 규정은 그녀의 사례에 적용되지 않는다. 가사 그녀가 시도를 하였다 하더라도 표시가 생략된 100부는 “부분적인 인쇄” 자격을 부여하기에는 너무나 많다. 1989년에 형식요건 요구조건을 폐지한 것은 그녀에게 영향을 미치지 않는다. 왜냐하며 그 법은 1989년 이전에 공표된 저작물들에 소급하여 적용되지 않기 때문이다. 또한 회복조항은 외국저작자들에게 보유된 저작권에만 적용되기 때문에 회복조항도 그녀를 도울 수 없다.
2. 두 번째 장. 1986년에 에젠은 그녀의 두 번째 스릴러 소설 ‘혼동자의 아이들’을 직접 간행하였다. 다시 그녀는 100부를 저작권 표시 없이 간행하였고, 덴버에 있는 서점을 통하여 그것을 판매하였다. 이제 2006년이다. ‘논의된’의 성공을 기뻐하며 출판업자와 영화제작업자들은 ‘혼동자의 아이들’의 권리에 많은 관심을 보이고 있다. 에젠은 저작권을 가지는가?
이 때, 에젠은 1976년법의 최초 통지 조항에 의하여 규율되는 10년의 기간에 저작권 표시 없이 간행하였다. 1976년법하에서 저작권 표시가 생략된 것이 “상대적으로 적은 수의 인쇄본이나 음향기록물만이 공중에 배포된 경우” 저작권의 상실은 없다. 여기서의 문제는 인쇄된 100부가 상대적으로 적은 수인지 여부이다. 일반적으로 책들에 비교할 때 100부는 그리 많은 수가 아니다. 따라서 법원은 그것이 “상대적으로 적다”라고 판단할 수 있다. 반면에 그것은 그녀가 인쇄한 전부이기 때문에, 법원은 그것이 상대적으로 적지 않다라고 판단할 수도 있다. 나머지 구제조항은 그녀를 돕지 못한다. 그리고 또한 라이센스 이용자에 의하여 표시가 생략된 것도 그녀의 지시를 어긴 것이 아니었다.
3. 세 번째 장. 1996년에 에젠은 ‘혼동자의 손주들’ 100부를 저작권 표시 없이 직접 간행하였고, 덴버에서 판매하였다. 에젠은 저작권을 갖는가?
이 때, 에젠은 1989. 3. 1. 이후의 규정들에 의하여 규율되는 시점에 저작권 표시 없이 간행하였다. 간행된 인쇄본의 저작권 표시는 더 이상 저작권 보호의 조건이 아니다. 따라서 그녀는 저작권을 갖는다. 그녀는 선의의 침해자에게 굴복할 수도 있지만, 일반적으로 영향을 받지 아니한다.
4. 다른 사람에 의한 공표. 1996년에 노아는 그의 스릴러 소설 ‘미공표된’을 썼다. 물론 노아는 책의 출판업자를 발견할 수 없었고, 그의 직접 출판은 실패하였다. 그러나 그는 가까스로 영화판권을 판매할 수 있었다. 영화제작업자들은 저작물을 배포할 때 적법한 저작권 표시를 할 것을 약속하였지만 표시를 하지 아니하였다. 그 영화는 노아의 소설에 매우 충실하였다. 그 영화는 1968년에 광범위하게 배포되었다. 노아는 여러 가지 근거로 그 책이 공표되지 않았다고 주장하였다. 첫째 영화의 상영은 공표가 아닌 시연이다. 두 번째 저작권 표시 없는 배포는 계약을 위반한 것이다. 세 번째 공개적으로 만들어진 것은 영화이지 책이 아니다. 그 결과는? 1986년에 발생하였다면 그 결과는 어떻게 되는가? 1999년에는?
노아는 그의 소설을 그런 식으로 간행하지 아니하였다. 그러나 영화는 노아 소설의 창조적인 표현의 많은 부분을 그의 허가하에 담고 있었다. 대부분의 법원은 그것이 노아 소설의 공표를 구성한다고 판단할 것이다. 이것이 1966년에 발생하였기 때문에 그는 잠재적으로 그의 저작권을 상실할 것이다. 한 가지 결점은 영화제작업자가 적절한 저작권 표시를 하기로 약정하였음에도 그렇게 하지 않았다는 것이다. 1976년 이전의 법은 분명하지 않았다. 일부 법원은 노아에 유리하게 판단할 수도 있다. 공표는 권한 없이 이루어진 것이고, 따라서 노아의 저작권을 박탈할 수 없다. 그것이 1986년에 발생하였다면 17 U.S.C. §405하에서는 저작권의 박탈이 없을 것이 명백하다. 1999년에 그와 같은 사례에서 공표에 의한 저작권의 박탈은 없다. 따라서 그것은 문제가 되지 않을 것이다.
5. 그리고 저작권의 향방은? 매해 아카데미 시상식은 여러 분야의 아카데마 상을 시상한다(작품상, 감독상 등). 그 상은 공개된 기념식장에서 시상되고, 각 시상자는 오스카상을 받는다. 수상자는 그 오스카상을 자주 사진기자들, 그들을 동경하는 대중들, 부러움이 가득한 동료들이 볼 수 있도록 들어 올린다. 1929년부터 1941년까지 오스카상은 저작권표시 없이 배포되었다. 그 이후로는 저작권표시가 각각의 상에 새겨졌다. 그 행복한 수상자는 일반적으로 그들의 오스카상을 소장한다. 한 사람의 수상자가 자신의 재산을 판매하였지만, 결국에는 아카데미에 의하여 구입된다.
Creative Choices는 가장 우수한 판매사원과 지원업무를 수행한 사내 변호사에게 수여할 오스카상을 회사들을 위하여 제작해 주려는 기발한 아이디어을 가지고 있다. 아카데미가 소를 제기하자 Creative Choices는 오스카상은 저작권 표시 없이 공표되었다고 항변한다. 오스카상은 1929년부터 1941년까지 매해 TV와 신문사진에 나왔고, 배포되었다. 결과는?
법원은 박탈의 공표가 없었다고 판단하였다. Academy of Motion Picture & Sciences v. Creative House Promotions, 944F.2d 1446(1991년 9호)를 참조하라. 오스카상은 수상자에게 수여되었고 저작권 표시 없이 신문기자들에게 공개되었다. 그러나 그 배포는 제한된 배포였고, 일반적인 공중에게 배포된 것이 아니었다. 그것들은 아카데미상 수상자들에게만 수여되었다. 그 중 하나가 경매될 때, 아카데미는 결국 그것을 구입하려고 노력하였다. 전시 역시 어느 정도 제한되었다. 복제의 제한이 없는 조각의 공공전시와 다르게 그 입체상은 2차원적인 사진을 만드는 사진작가들에게 이용가능하였다. 법원은 그것이 제한되지 않은 복제를 허용한 것이 아니라고 판단하였다(비록 사람들이 피고가 어떻게 명백하게 침해적인 상들을 만들었는지 의아해 했지만)
6. 선택된 사람들. Notion 교회는 작고, 결속이 잘되며, 성장하려고 노력중이다. 1966년에 그 그룹의 리더는 그들의 신앙을 설명하는 소책자를 작성하였다. 그들 멤버는 불쌍한 영혼들을 돌보며 대부분의 신앙생활로 로스앤젤레스 거리를 누비고 있었다. 수천 명의 행인들과 접촉하면서 그들은 약 100주의 소책자를 배포하였다. 그들은 그들의 신앙에 열린 마음을 가지고 있고, 진심으로 책자를 보고자 하는 사람들을 선택하려고 노력하였다. 일부 멤버가 교회에서 탈퇴하였고, 일단의 경쟁 그룹을 형성하였다. 그들은 소책자의 복제본을 소지하였다. 약간의 철학적인 차이를 반영하기 위하여 그것을 편집한 후, 그 탈퇴자 그룹은 그들 스스로의 노력으로, 이용할 복제본을 수백 부 인쇄하였다. 그들은 소책자가 이미 공표되었기 때문에 저작권이 없다고 항변한다. 공표되었다고 불 수 있는가?
여기서는 아마도 저작권 표시 없는 공표가 되고, 1909년법하에서는 저작권을 상실할 것이다. 저작권 보유자는 그것은 저작권을 박탈하지 않는 제한된 공표라고 주장할 것이다. 제한된 공중배포라기보다는 그들의 소책자에 관심이 있는 특별한 목적을 위하여 공중의 사람들 중 선택된 사람들만이 이용할 수 있는 저작물을 만들었다. 그러나 인쇄본은 공중의 사람들 중 수용적인 사람이라면 누구에게나 주어졌고, 이것은 제한된 공표를 넘어선 것이다.
7. 적절한 형태. 앨리는 Ultimate Effect라는 희곡을 1965년에 썼다. 그녀는 Theater Theater의 고용인이었고, 그 연극은 고용의 결과 만들어진 작품이었다. Theater Theater는 그 희곡을 공표하면서, “ⓒ Allie 1965"라고 저작권 표시를 하였다. 이것은 올바른 저작권 표시였는가?
그 저작권 표시는 올바르지 않다. 앨리는 저작자였지만, 저작권 표시는 저작권 보유자의 이름을 보여줄 것을 요구한다. 그녀는 Theater Theater의 고용인이었고, 회사가 저작권을 보유한다. 법원은 그와 같은 효력 없는 저작권 표시는 저작물이 표시 없이 공표된 것을 의미하고 그러므로 저작권의 보호를 받지 못한다고 판단할 수 있다. 1976년법하에서는 이름에 있어서의 실수가 저작권을 무효화하지 않는다는 점에 주의하라.
8. 잘못된 공표연도. 1980년에 앨리는 프리랜서 작가로 활동하였다. 그녀는 Affect를 저술하였고, 수백부가 인쇄되었다. 조심스럽게 1, 2년 정도 간행하지 않을 것이라고 생각하면서, 그녀는 “ⓒ Allie 1982"라고 저작권이 표시되었다. 그러나 그 희곡에 대한 소문이 펴져나갔고, 친구들의 재촉에 그 인쇄본을 시골 서점에 판매하였으며, 그것은 신속하게 공중에 판매되었다. 그 저작권 표시는 올바른가? 그 시점에 그녀가 할 수 있었던 무엇인가가 있었는가?
여기서 앨리는 최초의 1976년법하에서 저작권 표시 없이 간행하였다. 그녀는 수백부의 인쇄본을 인쇄하여 판매하였고, 그것은 아마도 상대적으로 적은 수라고 하기에는 너무 많다. 그러나 그녀는 5년 안에 저작물을 등록하고, 생략을 바로 잡기 위한 합리적인 조치를 함으로써 다른 구제조항들을 이용할 수 있었을 것이다.
9. Type A sees Typo? Squarer 레코드사의 완벽주의자 사장이 몸소 그 회사의 가장 인기 있는 가수인 로다 루너의 CD를 검사하였다. 루너는 모든 곡을 자작하였고 녹음과정도 감독하였다. 그 CD 케이스는 삽화, 노래가사, 루너에 대한 정보가 곁들여진 소책자와 함께 녹음과정이 형상화되었다. 루너의 계약에 의하면 그녀의 저작물에 있는 모든 저작권은 Squarer 레코드사에 이전한다. 그녀의 CD와 소책자에 기재된 저작권 표시는 “ⓒⓟ 2002 Squarer Records"이다. 첫째, 사장은 의문스러웠다. 그녀의 이름이 포함되어야 하지 않았나? 둘째, 왜 저작권 표시에 ⓒ와 ⓟ가 다 들어있는 것이지?
그 시디는 음악저작물과 음향기록물을 양자를 모두 형상화하는 음향저작물이다. 소책자는 삽화뿐만 아니라 음악저작물(최소한 음악의 가사들)의 인쇄본이고, 아마도 어문저작물(다른 정보)이 될 것이다. 따라서 그와 같은 양 기호를 모두 사용한 것은 적절하다. ⓒ는 인쇄본을 위하여, ⓟ는 음향기록물을 위한 것이다.
10. 지금 모두 함께. 2006년에 오터는 과거 1964년에 간행하였던 소설이 생각난다. 그녀는 그 소설을 그것의 간행에 동의하였던 ‘Trail Tales'에 투고하였었다. 현재 그녀는 그 소설의 저작권을 보유하고 있는지 궁금하다. 그녀는 그 잡지 인쇄본을 찾아보았고, 저작권 표시 없이 간행된 것을 발견하고 경악하였다. 잡지의 제목 페이지에 저작권 표시는 있었지만 개개의 내용물에는 저작권 표시가 없었다. 그녀의 소설은 간행이후로 공중의 영역에 귀속된 것인가?
오터는 여전히 그의 저작권을 갖는다. 집합저작물에 있어서 하나의 저작권 표시만으로도 충분하다.
11. 회복. 1965년에 겐은 그의 학위논문이 일본에서 간행되는 것에 동의하였다. 그 출판업자는 저작권 표시를 하지 않았다. 겐의 논문은 일본에서 저작권이 있는가? 겐은 그의 미국 저작권을 회복하기 위하여 할 수 있는 것이 있는가? 만약 학위논문이 요구되는 표시 없이 미국에서 처음에 간행되었다면 어떻게 되는가? 만약 논문이 1920년에 표시 없이 간행되었다면 어떻게 되는가?
회복조항은 겐에게 그의 저작권을 돌려준다. 그의 저작권의 효력을 극대화하기 위하여 겐은 저작권청에 효력을 갖기 위한 의도의 표시를 등록할 수 있고, 그것은 신뢰그룹의 겐의 저작권의 효력을 침해하는 행동을 계속할 수 있는 능력을 제한할 것이다. 논문이 처음에 미국에서 발행되었던 것이라면 회복조항은 적용되지 아니한다. 회복조항은 오로지 저작물이 문명국가(미국을 제외하고 여러 저작권 관련 조항에 가입된 국가)에서 공표되었을 때 적용된다. 논문이 만약 1920년에 공표되었다면 회복조항은 역시 적용될 수 없다. 회복조항은 단지 저작권을 가질 수 있었던 시기에만 저작권을 저작물에 부여한다. 1923년 이전에 간행된 저작물은 저작권이 없다.
등록
미국은 저작권의 등록을 위한 저작권청(저작물 인쇄본의 보관, 여러 저작권 관련 서류의 기록, 그리고 기록물의 유지, 공중에 기록물 검색의 허가를 위한)이 있다는 점에서 독특하다. 저작권 보유자(또는 다른 배타적인 권리의 보유자)는 저작권 보호기간의 어느 때라도 저작물을 등록할 수 있다. 17 U.S.C. §408. 간행된 저작물과 간행되지 아니한 저작물 모두 등록할 수 있다. 등록은 저작권의 조건이 아니지만 실제적인 여러 장점이 있는바, 이하에서 논의한다. 등록은 신청양식에 따라 신청하고, 적당한 수수료를 지불하며, 보관요구 조건을 만족하여야 한다(미국에서 간행된 가장 상태가 좋은 판본의 인쇄본 2개; 미간행된 저작물, 미국외에서 간행된 저작물, 집합저작물에 포함된 저작물은 1개). 17 U.S.C. §408.
저작물의 종류에 따라 서로 다른 여러 형태의 신청양식이 있다. 요구되어지는 정보는 비교적 솔직하여야 하고, 보유권 및 저작권의 형태와 관련이 있다. 신청인은 저자(아니라면 그 저작물은 무명 또는 가명이 된다), 그 저자의 국적 또는 주소, 그 저작물이 고용으로 인한 저작물인지 여부(이것은 고용인에 의하여 창작되고, 사용자가 저자로 간주된다는 것을 의미한다)를 명확히 하여야 한다. 17 U.S.C. §409. 만약 저작권 신청자가 저자가 아니라면, 그녀는 반드시 어떻게 저작권을 보유하게 되었는가를 진술하여야 한다. 신청인은 저작물의 제목과(과거의 제목 또는 대체적인 제목), 제작년도, 첫 번째 공표연도 및 공표장소(만약 공표된 것이라면). 그러한 사실들이 저작권의 존속기간을 결정한다. 편집저작물과 파생저작물에 있어서는 기초가 된 이전의 저작물을 명기하여야 하고, 저작권신청이 등록됨으로 인하여 보호되는 부가적인 요소를 간략하게 진술하여야 한다. 영화작가가 소설을 영화대본으로 각색할 경우 선제하는 저작물로서의 소설을 명기하여야 하고, 영화대본으로 인하여 추가되는 요소를 간략하게 진술하여야 한다. 그녀의 대본상에서의 저작권은 새로운, 창의적인 표현에만 확장되고, 소설에서 차용한 부분에는 미치지 아니한다. 한 심사관이 제한적인 심사를 진행하고 있다. 저작권청의 ‘의심규정’하에서는 등록이, 소재가 저작권화될 수 없다거나 다른 요구조건(보유권을 포함한)이 충족되지 않았다는 것이 명백하지 않은 이상 허용된다. 등록이 거절되면 신청인은 항고할 수 있다. 등록이 허가되면 저작권청은 등록증명서를 신청인에게 발부한다. 저작권청은 기록물을 유지하고 등록된 저작물에 색인을 붙인다. 저작물의 상태에 대하여 관심이 있는 사람은 누구나 저작권청을 검색할 수 있다. 등록 및 기록된 서류들에 대한 1978년까지의 정보를 얻기 위하여 온라인 검색이 www. loc. gov/copyright에서 이루어질 수 있다(최근의 신청이 데이터에 등재되기 위하여는 몇 달 정도 소요될 수 있다). 사람들은 저작권청을 방문하여 직접 검색할 수 있고, 일정 수수료를 내면 저작권청이 검색하여 주기도 한다.
저작권등록은 여러모로 장점이 있다. 미국 저작물의 저작권침해(17 U.S.C. §106A상의 도덕적인 권리에 대한 침해를 제외하고)에 대한 소는 저작권보유자가 등록을 하기 전에는 제기할 수 없다(저작권청이 등록을 거절한 경우에는 신청서를 내고, 수수료를 지불한 다음 보관 요건을 충족하기 전까지). 17 U.S.C. §411. 이러한 요구조건은 “미국의 저작물”(즉, 미국에서 처음으로 공표된 저작물, 미국의 거주자에 의한 미공표의 저작물, 저작권조약에 의하여 미국의 상대국이 아닌 나라에서 기원한 저작물)에 국한된다. 17 U.S.C. §101을 보라. 요약하면 저작권 보유자는 그 저작물이 저작권조약에서 미국의 상대방인 외국국가에서 창작되거나 처음 공표된 것이 아닌 한 침해소송을 제기하기 전에 반드시 저작권을 등록하여야 한다.
등록은 또한 침해에 대한 특정 구제절차의 전제조건이다. 법정 손해배상액과 변호사 보수는 등록된 저작물의 침해에 대하여만 일반적으로 이용가능하다(그 저작물이 미공표되거나 공표 후 늦어도 3개월 내에 등록된 것이 아니라면). 17 U.S.C. §412. 이러한 제한은 17 U.S.C. §106A상의 도덕적인 권리에 대한 침해에 적용되지 않는다. 여기서 한 가지 특징에 유의하라. 저작권 등록은 침해에 대한 소의 제기 조건이지만, 그것이 침해 자체보다 선행될 필요는 없다. 단지 그 다음의 소보다 선행되기만 하면 된다. 그러나 법정 손해배상액이나 변호사 비용이 지급되기 위하여는 등록이 반드시 침해에 선행되어야 한다(또는 등록이 공표 후 늦어도 3개월 이전에 발생하여야 한다). 실제적인 조건에 있어 미등록된 저작물에 대한 침해가 소송으로 이어질 수 있지만, 법정 손해배상액이나 변호사 보수는 지급되지 아니한다. 이것은 법정 배상액이 실제 손해액을 종종 초과하기 때문에 중요한 고려요소가 된다(구제절차의 장에서 논의된 바와 같이). 등록증명서는 저작물이 공표 후 늦어도 5년 안에 이루어진 것이라면 저작권이 유효하다는 명백한 증거가 된다. 17 U.S.C. §410(c). 그러나 법원은 그 증거에 무게를 두는 것에 대하여 의견이 엇갈리고 있고, 다른 증거가 창작성 및 다른 요구조건의 결여를 보여주면 등록된 저작물이 저작권이 없다고 판단할 것이다. 등록은 또한 저작권 보유자의 공적인 기록을 만드는 장점이 있고, 미국 저작권을 검색하는 사람 누구에게나 유용하다. 저작권 등록에서 더 나아가 사람들은 저작권 보유권의 이전 또는 저작권과 관련된 다른 서류를 기록할 수 있다. 17 U.S.C. §205. 그와 같은 기록은 서류의 건설적인 통지를 다른 사람들에게 제공하나, 단지 저작권이 기록되었을 때에 한한다. 17 U.S.C. §205(c).
더 나아가 등록은 갱신의 신청을 위하여도 필수적이다. 갱신이 자동적으로 이루어지는 1992년까지, 최초의 28년 이후 등록은 갱신을 위한 조건이었다. 따라서 1964년 이전에 공표된 저작물들은 28년 안에 등록되고 갱신신청이 이루어지지 않는 한 공공의 영역으로 귀속되었다. 등록은 또한 1978년 1월 1일과 1989년 3월 1일 사이에 필수적인 저작권 표시 없이 공표된 저작물의 저작권을 보존하기 위하여 필수적일 수 있다. 그 기간동안 요구되는 표시 없이 공표된 것은 5년 안의 등록으로 치유될 수 있었다.
저작권 등록의 장점은(침해에 있어서 법정 손해배상액과 변호사 보수, 저작권 보유의 유효성에 대한 추정, 기록된 서류의 건설적인 통지) 유효한 저작권의 등록에 달려 있다. 게다가 등록은 침해에 대한 소제기의 필수조건이다(미국 저작자들에게). 신청자는 등록절차에 있어 등록을 무효화할 수 있는 실수를 하지 않도록 주의를 기울여야 한다. 고용을 통하여 만들어진 저작물로서 확인하는데 실수하거나 각색된 원저작물의 확인에 실패하는 것과 같은 에러는 등록을 무효화할 수 있다. 그러나 모든 실수가 등록을 무위로 만드는 것은 아니다. 일부 법원은 의도되지 않은 실수는 등록을 무효로 하지 않는다는 입장이지만, 그러나 신청인에 의한 의도적인 사기는 등록을 무효화할 것이다. Urantia Found v. Maaherra, 114 F.3d 955, 963(1997년 제9호). 다른 법원들은 덜 관용적인데, 본질적인 실수는 선의로 한 것이라도 등록을 무효로 함에 충분하다는 입장이다.
갱신
1909년법하에서 저작권의 보호기간은 나뉘어진다. 저작권 표시와 함께 간행되면 저작권 보유자는 최초의 28년간 권리를 부여받는다. 저작권 보유자는 또한 그녀가 저작권 등록을 하였고 최초의 28년 중에 갱신을 위한 신청을 하였다면 부가적인 28년간의 권리를 갖는다. 갱신의 신청에 실패하였다는 것은 저작권이 최초의 기간 후에는 만료한다는 것을 의미하였다. 많은 저작권이 이 조항에 의하여 공중의 영역으로 귀속하였다. 1976년법은 저작권의 보호기간을 단일한 기간-개인 저작물에 있어 생존기간 더하기 50년; 고용을 통한 저작물과 가명 및 무명에 의한 저작물에 있어서는 고정된 75년-으로 변경하였다. 1976년법은 또한 1978년 이전에 공표된 저작물의 갱신된 기간에 19년을 잠재적으로 고정시킨 결과, 총 75년간을 주게 된다(최초의 28년, 갱신된 28년, 1976년법에 의하여 부가된 19년). 그러나 갱신기간의 권리는 여전히 28년 중의 갱신 신청에 좌우된다. 따라서 1978년 이전에 공표된 저작물들은 28년 후에 여전히 저작권의 보호를 받는다. 결국 효력이 있는 1992년 성문법은 1963년 이후에 공표된 저작물들의 자동적인 갱신을 부여하도록 개정되었다. 마침내 1998년에 저작권 보호기간 연장법이 또다른 20년을 저작권 보호기간에 부가하였는데 이는 1978년 이전의 저작물에 새로운 기간을 부가하였다. 1964년 이전에 공표된 저작물을 취급함에 있어서는 두 가지 점을 고려하여야 한다. 첫째 저작물이 적법한 표시 없이 처음으로 공표되었는지 여부로, 그것은 저작물을 공중의 영역으로 귀속시킨다. 둘째 저작권 보유자가 28년 안에 갱신의 신청에 실패하였는지 여부로(만약 1992년 전에 발생한 것이라면), 그것은 마찬가지로 저작권을 공중의 영역으로 귀속시킨다. 게다가 1963년과 1989년 3월 1일 사이에 공표된 저작물들의 경우 저작권 표시 없는 공표는 저작권을 박탈할 수 있다.
기탁
기술적으로 두 가지 구별되는 보관 요건이 있다. 저작물을 등록하는 저작권 보유자는 반드시 보관물(저작물의 형태에 따라 하나 또는 두 개의 인쇄본 또는 음향기록물)을 저작권청에 기탁하여야 한다. 간행된 저작물의 저작권 보유자들은 두 개의 인쇄물 또는 음향기록물을 의회도서관에 기탁할 것이 요구된다.
간행 3개월 안에 저작권 보유자는 “사용 또는 의회도서관에의 배치”를 위하여 저작권청에 두 개의 인쇄본 또는 음향기록물을 기탁하여야 한다. 17 U.S.C. §407(a).
의회도서관에의 기탁요건은 미국내에서 공표된 저작물들에만 적용된다(따라서 미공표된 저작물 또는 단지 해외에서만 공표된 저작물에는 적용되지 아니한다). 그러나 저작권 보유자는 의회도서관 기탁을 등록기탁요건을 이행하기 위하여 이용할 수 있다. 등록도 공표도 하지 아니한 저작권 보유자들은 충족시킬 기탁요건이 없다. 기탁된 모든 인쇄본과 음향기록물은 미국정부의 재산이 된다. 17 U.S.C. §704(a). 기탁된 소재들은 의회도서관의 수집을 위하여 활용될 수 있다(약간의 미공표된 저작물에 대한 협소한 예외 조건하에). 17 U.S.C. §704(b). 기탁조건은 의회도서관에게 방대한 저작물의 수집에 도움을 주었다. 그러나 기탁된 모든 저작물이 보유되는 것은 아니다. 오히려 의회도서관은 어떤 저작물을 보유하고, 어떤 저작물을 버릴 것인지 선택한다. 저작권을 위하여 등록된 모든 케첩병 라벨이 창의적인 저작물의 국가창고에 일부로 남아 있는 것은 아니다.
미국 저작권청의 규정들은 전체적으로 또는 부분적으로 많은 저작물로부터 기탁요건을 면제하였다. 예를 들면 컴퓨터 프로그램에 있어서는 원전 코드의 첫 25페이지와 마지막 25페이지만을 기탁할 의무가 있다. 덧붙여 만약 프로그램에 거래비밀이 포함되어 있다면 저작권 보유자는 그 부분을 생략할 수 있고, 그리하여 코드를 경쟁자 또는 다른 사람들에게 노출시키는 것을 피할 수 있다. 안전시험을 위하여(LAST와 같은), 저작권청은 시험후에 인쇄본을 반환한다. 개요Ⅱ: 저작권청규정 315
기탁실패에 대한 책임은 신중하고, 저자권의 효력에 영향을 미치지 않는다. 만약 기탁이 공표로부터 3개월 이내에 공표된 저작물에 이루어지지 않으면 저작권의 등록은 기탁을 요구할 수 있다. 그래도 기탁이 이루어지지 아니하면 등록부서가 인쇄본을 구입하는 비용뿐만 아니라 2,500불까지의 벌금이 부과될 수 있다. 17 U.S.C. §407. 기탁과 관련하여 더 큰 위험성이 있을 수 있다. 기탁은 등록의 부분으로 요구되어 진다. 만약 기탁이 부정확하게 이루어지면 등록이 효력을 잃을 수도 있다. 게다가 기탁된 인쇄본이 침해되었다고 주장되는 인쇄본과 일치하지 아니하다면 역시 등록을 무효화할 수 있다. 이것은 법정 손해배상액을 청구할 수 없다는 것을 의미할 수 있다. 따라서 컴퓨터 프로그램과 같이 빈번하게 개조되는 저작물의 저작권 보유자는 저작물의 후속 버전을 등록하는데 유의하여야 한다. 게다가 저작권 보유자는 어떠한 명백한 침해를 입증하기 위해서는 등록된 각각의 복제본을 유지하는데 유의하여야 한다. 그녀는 필요하다면 저작권청으로부터 복제본을 되찾는 것에 의지할 수 없다. 언급된 바와 같이 저작권청에 기탁된 복제본은 완전한 복제본이 아닐 수 있고, 저작권청은 그와 같은 복제본을 파기할 수도 있다.
기탁할 저작물의 복제본이 없다면 어떻게 하나? kodadek v. MTV Networks, 152 F.3d 1209, 1210(1998년 9호)에서 원고는 1991년에 “Beavis와 Butthead"라 불리는 인물그림을 만들었다고 주장하였다. 그의 주장에 의하면 하나를 그 후에 MTV 활동만화 쇼, “Beavis와 Butthead"의 숨은 제작 실세인 마이크 저지에게 주었다. 침해 소송을 제기하기 위하여 코다덱은 저작물을 등록하여야만 했다. 저작물을 등록하기 위해서는 저작물의 복제본을 기탁하여야만 했다. 그는 더 이상 그림 복제본이 없었기 때문에 1993년에 새로운 버전을 만들었고, 등록과 함께 그것을 기탁하였다. 9번째 순회재판판사는 그러한 복제본은 기탁 요건을 충족하지 아니하였고, 등록은 효력이 없다고 판단하였다. 오히려 등록신청자는 ”원 저작물의 성실한 복제본“만을 등록하여야 했다. 그러한 복제본은 ”실제적으로 원본에 유사하고 반드시 원본을 직접 참조하여 만들어졌을“ 것임에 틀림없다. 그 사실이 있고 나서 수 년 후의 기억에 의한 그림의 재현은 효력이 없다고 법원은 판단하였고, 등록을 목적으로 한 저작물의 복제본에도 마찬가지이다.
예제
1. 뚜껑의 유지. Spakester는 5막의 재미있는 연극대본을 썼다. 그는 수 명의 지역 작가들에게 그 복제본을 배포하였다. 그들 모두는 그 연극이 공전의 히트를 할 것이라는 점에 동의하였다. 한 친구가 Spakester에게 대본을 등록할 것을 권유하였다. Spakester는 연극이 공표될 때까지 기다리겠다고 답변하였다. Spakester는 대본이 공표되기 전까지는 자신에게 저작권이 없고 그 전에는 등록이 자신에게 어떤 혜택도 주지 않을 것이라 믿고 있다. 게다가 그는 대본이 공표되거나 무대에서 상연되기 전까지는 누구도 침해할 수 없을 것이라 생각한다. Spakester는 저작권의 등록으로부터 어떠한 혜택을 받을 수 있을 것인가?
Spakester는 저작권을 등록하는 것으로부터 혜택을 얻을 수 있다. 그는 저작물이 실체적인 형태를 취하자마자 저작권을 가졌다. 저작물은 공표되었든, 공표되지 않았든지간에 상관없이 등록될 수 있다. 그의 저작권은 공표 또는 상연 전에도 분명히 침해될 수 있다. 여러 복제본이 이미 다른 사람들에게 전달할 수 있는 작가들에게 돌았다. 등록의 혜택은 만약 저작권이 침해된다면, 그 활용가능한 구제방법이 더 클 것이라는 점이다. 법정 손해배상액과 변호사 보수는 단지 등록된 저작권의 침해에만 지급될 수 있다. 게다가 등록과 기탁은 등록 시점까지 그가 저작물을 썼다는 증거를 제공하고, 그것은 저작물 복제를 부인하는 침해 저자에 대하여 확실히 비교할 수 있을 것이다.
2. 코드로 고통받는. 앨가는 유용한 건축소프트웨어인 컴퓨터 프로그램을 등록한다. 다음 몇 년 동안 그녀는 프로그램을 시험하고 개량한다. 가장 최신 버전이 어떤 방식으로 그녀의 컴퓨터에서 절취되어 더 많은 복제본을 만들고 소속 건축가들 여럿이 소프트웨어를 이용하도록 하는 Smite Architects에 넘겨졌다. 앨가는 그녀가 프로그램의 등록을 위한 조치를 한 것에 기뻐하고 있다. 왜냐하면 그것은 침해 전 시점에서 등록되었으므로, 그녀는 아마도 변호사 보수와 법정 손해배상액을 얻을 수 있다. 게다가 그녀는 침해에 대한 소제기를 하기 전에 등록을 기다릴 필요도 없다. 아무 문제가 없는가?
앨가는 한 가지 문제점을 가질 수 있다. 그녀는 컴퓨터 프로그램의 한 가지 버전을 등록하고 기탁하였다. 그녀는 그러고나서 계속적으로 시험을 하고 프로그램을 개량하였다. 침해된 버전은 충분히 다른 것일 것이 분명하고, 그것은 구별되는 파생저작물이고, 앨가에 의하여 등록된 것이 아니다. 그 결과 앨가는 여전히 침해의 소를 제기할 수 있으나, 등록되지 아니한 저작물에 대한 소다. 그녀는 소를 제기하기 전에 등록을 하여야만 할 것이고, 변호사 보수와 법정 손해배상액을 받을 수는 없을 것이다.
여기서 급진전 사항은 그 저작물은 컴퓨터 프로그램이라는 점이다. 기탁 규정은 컴퓨터 프로그램의 제한된 부분만의 기탁을 허용한다. 따라서 기탁된 부분은 변경되지 않았을 수 있다. 문제는 그렇다면 최초의 등록으로 충분하냐 여부가 될 것이다.
형식요건요건으로의 회귀?
최근 몇 년 사이 형식요건 요구를 재구성하는 여러 제안들이 있다. 1989년 현재 형식요건은 더 이상 미국에서 저작권의 조건이 되지 않았다. 그런데 논평자들이 언급해온 바와 같이 저작권법의 다른 사조가 실질적으로 일정한 형식요건 요건의 강화를 주장하고 있다. 1976년법은 미공표된 저작물을 포함시키기 위하여 저작권의 영역을 확장하였다. 컴퓨터 소프트웨어는 비록 그것의 기능적인 성격이 저작권에 잘 맞지 않지만 점진적으로 저작권화된 소재의 중요한 범주가 되었다. 저작권 보호기간은 반복하여 확장되었다. 저작권 표시요건은 저작권 신청자가 저작권 신청을 위한 긍정적인 절차를 밟지 않으면(저작권표시를 하거나 저작물의 등록에 의하여), 저작물을 공공의 영역으로 귀속시키는 장점이 있다.
정기적인 갱신과 함께 저작권 보호를 등록에 조건지우는 제안이 있어 왔다. 로렌스 레씽, 아이디어의 미래 249(2001)(5년간의 저작권 보호기간, 14번의 갱신을 제안); William M. Landes & Richard A. Posner, Indefinately Renewable Coryright, 70 U. chi. L. Rev. 471(2003)(20년간의 저작권 보호기간, 무한한 갱신을 제안). Landes와 Posner는 교환을 제안하였다: 무한적인 갱신과 갱신의 요구의 교환을 허락. 그들의 경험적인 분석에 의하면, 두 번째 28년을 위한 갱신을 요구할 때 11%보다 적은 수의 저작권이 갱신된다는 것을 보여준다. 게다가 대부분의 저작권은 상대적으로 짧은 경제적인 생존기간을 갖는다. 게다가 저작권 보유자는 수수료에 민감한데, 이것은 만약 적절한 수수료가 요구된다면 갱신은 다수가 아닐 것이라는 점을 의미한다. 따라서 최초의 존속기간을 넘어서는 저작물은 거의 없을 것이다. 가치 있는 저작권의 보유자들은 허용되는 한 갱신을 할 것이지만, 그러나 Landes와 Posner는 그것을 이익되는 것으로 본다. 왜냐하면 저작권을 사유 재산권으로 유지하는 것은 효율적으로 그것을 이용할 인센티브를 부여하는 것이기 때문이다(비록 다른 사람들은 그와 달리 생각할 수 있지만). Landes와 Posner는 심지어 저작권의 무한한 갱신으로 인한 흥미로운 이점을 제안하기도 한다: 1998년의 20년 확장이 달리 방법이 없으면 곧 소멸할 2015년경이 되면 다시 한번 기간을 연장할 수 있도록 의회를 설득할 수 있는 시도를 할, 사용될 자원이 더 적어진다는 것이다.
저작권의 조건으로 형식요건을 다시 조건지우는 것에 대한 가장 큰 장애물은 그 규정이 미국 저자들에게만 적용되는 것이 아닌한 미국이 체결한 조약을 어기는 것이 될 것이라는 점이다. 그러나 한 가지 제안은 그러한 문제점을 피한다. DMCA는 저작권화된 저작물에 사용되는 반복제 및 반접근기술에 대한 법적인 보호를 준다. 그러나 그러한 방어책은 저작권 자체와는 구별된다. 따라서 그러한 법적인 보호를 위한 전제조건으로 형식요건을 요구하는 것은 허용될 수 있다. Pamela Samuelson, A Notice Requirement for the DMCA Anti-circumvention Rules, www.modestpro
posals.net(회의 의제)을 참조하라. 만약 저작권 보유자가 반복제와 반접근기술(케이블 TV 신호를 빼앗는다거나 음악파일에 반복제 코드를 넣는 것과 같은)을 위하여 법적인 보호를 받고자 원한다면, 그녀는 그 저작물에 일정 종류의 표시를 할 것이 요구되어질 지도 모른다.
2007년 11월 20일 화요일
16장
16. 기술적인 수단에 대한 보호와 저작권 관리 정보
디지털 콘텐츠 권리 관리(DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT- DRM)
DRM[디알엠]은 웹을 통한 유료 콘텐츠의 안전한 배포를 보장하고, 보다 중요한 것은 불법 배포를 방지하기 위해 개발된 서버 소프트웨어의 한 종류이다. DRM 기술은 냅스터와 같은 사용자간 파일 교환 프로그램들의 광범위한 사용으로 급격히 증가된 상용 제품의 온라인 프라이버시 보호 수단으로 개발되고 있다. 비록 온라인 콘텐츠가 저작권법에 의해 보호 받고는 있다지만, 불법적인 웹 사용을 단속하고 범법 행위자를 잡는 것은 현실적으로 매우 어렵다. DRM 기술은 온라인 밀렵꾼을 범행이 일어난 후 체포하는 마구잡이식 전략보다는, 보다 확실한 문제해결 접근방식으로서 애당초 웹 콘텐츠를 훔치는 것 자체가 불가능하도록 초점을 맞춘다. 많은 회사들이 다양한 접근방법과 기술에 기반을 둔 여러 가지 DRM 제품들을 내놓고 있다. 일반적으로 DRM 제품들은 서버 소프트웨어와 사용자용 플러그인 등, 운영에 필요한 모든 것들이 포함되어 있는 일괄 패키지 형태를 갖추고 있다.
반 복제와 반 접근 수단에 대한 법적 보호
워터마크를 한 종이에서부터 디지털 워터마크까지, 저작권자는 오랫동안 복제를 발견 또는 방지하기 위한 기술적인 수단을 꾀하고 있다. 일찍이 컴퓨터 게임 프로그래머들은 복제된 게임들이 정확하게 작동되지 않도록 하는 코드를 기억장치에 기록하는 것과 같은 “ 혼란과 약간의 형식 변경”에 의존했었다. 허가 되지 않은 복제본의 유통 막기 위해서, 어떤 게임들은 사용자들에게 “ 매뉴얼의 17페이지의 첫번째 단어는 무엇인가? ” 와 같은 질문에 대답하도록 요구한다. 그래서 그 게임을 하려면 매뉴얼의 복제도 필요하다.
Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Copy_Protection, 저작 보호를 참조하라.
사용자들은 소프트웨어를 등록 해야 할 필요가 있거나, 특별한 시리얼 번호를 가지고 있거나, 동글에 접속 해야 한다. 비디오 테잎, 오디오 CD, CD-ROM, DVD 그리고 또 다른 미디어들은 마찬가지로 복제를 통제하기 위해 다양한 시도를 하고 있다.
다양한 장치와 기술들은 복제하는 것을 막았다.
그러나 단지 그들은 잠재적인 침해자들을 막았기 때문에, 그들은 때때로 허가 받은 사용자에 의한 사용을 막았다. 역사가, 취미 생활자 그리고 기록 보관자들은 지금 때때로 오래된 저작물을 연구하기 위하여 오래된 소프트웨어에 대한 복제 방지 장치들을 빠져나가기 위해 몸부림치고 있다.
더구나 최근에, 디지털 콘텐츠 권리 관리(DRM) 기술들은 무허가 사용을 막는 것과 실시를 허여 하는 시스템을 촉진하는 것 둘 다 추구하고 있다. 이상적으로(저작권자의 입장에서), DRM은 저작권자에 의해 허가 받지 않은 사용을 막는 동안, 다른 부류의 사용자들(개인, 법인)에게 다른 조건에 근거하여 효율적으로 실시 허여를 하기 위한 제품들을 허가해야 할 것이다. DRM은 몇 번이나 저작물을 사용했는지, 어떤 수준의 저작물이 기억장치에 입력될 수 있는지, 그리고 저작권자들이 간접적으로 저작물의 사용을 감시하고 통제할 수 있도록 할 수 있다. 사용자들은 이러한 통제로부터 이익을 얻을 수 있다. 저작권자들이 제공한 저작물을 맞추기 위해 저작권자들에게 허가함으로써, 저작물들은 더 널리 이용될 수 있고 소비자들은 더 많은 선택권을 가지게 되었다.
주석자들은 많은 잠재적인 문제점들을 일으킨다 : DRM 체계는 합법적인 사용과 같은 정당한 사용도 막을 수 있다. DRM은 저작권을 취득할 수 없는 요소들에 접근을 통제함으로써, 저작물의 저작권을 취득할 수 없는 요소들을 잠글 수 있다. DRM
모니터링은 사생활의 문제를 일으킨다. 사용자들 사이의 가격차별은 불공정한 것이다. DRM 제조자의 보증은 항상 기술자들에 의한 정밀한 조사를 저지하지 못한다. 다양한 DRM 시스템은 보증함에 있어 작동하는 것이 실패하고 있거나, 또는 가지고 있는 보증 된 내용에서 사용자를 막고 있거나, 또는 심지어 사용자의 시스템에서 잠재적인 버그 또는 보안상 결점을 소개하고 있다. 현존하는 저작물과 같이 형성 된 저작물의 개작과 발전을 방해함으로써, DRM 시스템은 또한 혁신을 방해한다.
(그들이 해커들에 의해 촉진되었음에도 불구하고, 좋은 것일 뿐만 아니라 나쁜 것이다.)
저작권자들을 위한 새로운 타입의 보호는 디지털 밀레니엄 저작권 법(DMCA)의
한 부분으로써 1998년 저작권법에 추가되어졌다. 1201조는 현재 저작권자가 사용
할 수 있는 기술적 수단의 두 타입(복제를 막는 기술과 접근을 막는 기술)에 대하
여 법적 보호를 제공한다. 17 U.S.C. § 1201. 전자 디지털 저작물은 복제와 배포가
쉽기 때문에 그 같은 법적 보호의 필요성을 말해 주고 있다. 또한 그 법률은 가입
국에 다음과 같이 요구하는 세계지적재산권 기구(WIPO) 저작권 조약에 근거하여
필요성이 정당화 되었다 : 이 조약 또는 베른 협약과 법에 의해 허가되거나 관계
있는 저작권자에 의해 허가되지 않은 그들의 저작물에 관해서 이를 금지하는 법들
에 근거한 그들의 권리행사와 관련하여 저작자에 의해 사용 될 수 있는 효과적인
기술 수단의 우회에 대하여 효율적인 법적 구제와 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를
제공해야 한다.
WIPO 저작권 협약 11조는 기술적 수단에 관계된 협정이다. 어떤 주석자들은 저작권자의 배타적 권리에 대한 명백한 정의와 기여 침해와 연대 책임을 통하여 미국법은 이미 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를 제공한다고 주장한다.
보호되는 기술의 첫번째 부류는 복제를 막는 기술이다. 저작권자는 저작물의 복제방지를 위한 기술적 수단을 사용할 수 있다. 복제-방지 기술은 DVD와 비디오 게임에 대해서는 자주 사용되고, CD나 소프트 웨어에는 통상 보다 적게 자주 사용된다. 스트리밍 미디어는 영화의 복제를 할 수 없는 영화를 시청자가 보도록 하기 위해 사용되어 질 수 있다. 복제-방지의 더 오래된 버전은 복제하는 것을 막기 위해 소프트웨어 디스크와 비디오 테이프에 관한 장치들을 포함하고 있다. 그래서 복제-방지 아이템을 소유한 어떤 사람은 그것을 사용할 수 있으나 다른 복제는 할 수 없다.
기술적인 보호의 다른 종류인, 접근하는 것을 막는 것은 허락 없이 저작물에 효과적으로 접근 할 수 있는 것으로부터 저작물의 복제에 접근하는 사람을 막는 것을 의도한다. 영화별 시청료 납부 방식은 종종 스크램블 형식으로 송신하다. 디지털 형식의 어떤 저작물들은 암호를 바꾼다. 그래서 어떤 이가 암호로 바꾼 e-book의 복제를 하였으나 접근을 막는 기술을 우회하는 것 없이는 그것을 읽을 수 없을 것이다. 그러한 기술은 저작물이 사용될 수 있는 하에서 그 상태를 통제하기 위하여 저작권자가 허락하는 것을 의도로 한다. 다양한 규정들은 저작물에 접근을 제한하는 코드를 충족시킬 수 있다.
1201조는 두 가지 타입의 금지를 가지고 있다.
1. 반 우회 규정 : 접근을 막는 기술의 우회을 금지한다.
2. 반 밀매 규정 : 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하 는 서비스 또는 장치를 만드는 것과 판매하는 것을 금지한다.
저작권 청 일람, 1998 디지털 밀레니엄 저작권 법 참조
그러므로, 접근을 막는 수단을 우회하는 것을 법을 위반하는 것이다. 그러나, 복제를 막는 수단을 기만하는 것은 그렇지 않다. 그 차이는 공정한 사용에 의해 권한이 없는 복제물들을 만드는 것이 종종 허락되어 진다는 이론에 따라 만들어 졌다. 그러나 공정한 사용은 권한이 없는 접근을 승인하지 않는다. 게다가, 공정한 사용에 의해 보호 받지 못하는 목적에 대하여 우회가 있는 한, 복제하는 것은 어쨌든 저작권 침해를 할 수 있다. 그래서 추가적인 책임은 1201조에 근거하여 크게 필요하지는 않다.
그와 대조적으로, 반 밀매 규정은 접근을 막는 기술과 복제를 막는 기술 둘 다 적용된다 : 장치를 만들거나 판매하는 것 또는 어느 한 쪽 타입의 기술을 우회하기 위한 서비스는 금지된다. 그래서 만약 내가 e-book의 복제를 위해 기술을 기만한다면, 나는 1201조를 위반하는 것이 아니다. 만약 내가 그 e-book을 읽기 위해서 기술을 우회한다면, 그러면 나는 1201조를 위반하는 것이다. 만약 내가 어느 한 쪽의 목적을 위해 다른 사람에게 제품 또는 서비스를 판다면, 나는 1201조를 위반한 것이다.
그 반 우회 조항은 직접적 통제 하에 더 이상 복제하지 않는 것에 관하여 저작권자의 법적 통제를 증가 시킬 것이다. 전통적인 저작권법에 근거하여, 일단 권한을 부여 받은 복제가 다른 사람의 손에 맡겨지면, 저작권자의 법적 통제는 제한되어 졌다. 저작권자는 만약 어떤 사람이 또 다른 복제를 하거나, 2차 저작물을 만들거나, 그 저작물을 공공연히 공연한다면 권리를 침해한다는 배타적 권리를 명기하고 있었다. 그러나 최초판매의 법리에 근거하여, 그 복제본의 소유자는 그 복제물을 공공연히 배포하거나 전시 할 수 있었다. 더구나, 한 사람이 배타적권리가 포함되어 있지 않은 복제물의 많은 이용을 할 수 있다. 책을 읽는 것, 저작권이 있는 저작물을 개인적으로 공연하는 것, 또는 저작권이 있는 저작물로부터 보호되지 않는 자료를 복제하는 것은 저작권 침해가 아니다. 그러나 반 우회 조항은 저작권자에게 저작물에 접근하는 것에 대해 조건을 통하여 어떤 법적 통제를 허가할 수 있다.
중요한 문제는 1201조 보호가 법원에서 얼마나 넓게 해석되어 질 것인가 이다. 아래에서 논의 되어진 것처럼, 어떤 법원은 단지 어떤 사람이 저작권을 침해하기 위해서 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 없애려고 애쓰는 범위를 적용하기 위해서 그 보호 범위를 좁게 해석할 것이다. 또 다른 법원은 심지어 기만의 목적이 저작권이 없는 부분을 사용하는 것 또는 저작물의 공정한 사용을 하는 것인 한 1201조의 위반을 찾기 위해 그 보호범위를 넓게 해석할 것이다. 그 범위를 매우 광범위하게 하기 위해, 그 논쟁이 아래와 같이 전개되고 있다:
1201조는 저작권의 저작물의 보호 받지 않는 요소를 이용하는 것 또는 배타적 권리 범위에 포함되지 않는 관점에서 이 보호되지 않는 요소를 사용하는 것을 의도하는 행동을 금지하는 것으로 해석하지 않는다. 그러므로, 1201조는 어떤 사람이 저작물의 기능적인 측면을 또는 저작물의 모방한 측면을 사용하려는 경우 또는 저작물의 공정한 사용을 하거나 또는 저작권의 배타적인 권리의 외부에 포함되는 관점에서 저작물을 간단하게 사용하려 하는 경우에는 적용되지 않는다. 만약 그렇지 않다면, 아마도 심지어 의회의 권한의 범위를 넘는 의도된 범위를 넘어 저작권의 미치는 범위는 확장 될 것이기 때문에 의회는 모방한 요소와 아이디어에 저작권 보호를 할 수 없다. 어떤 e-book이 허클베리 핀(저작권이 없는)의 원문 뿐만 아니라 한 페이지 또는 새로운 주석을 포함하고 있다고 생각해보자. 추가된 새로운 주석의 약간의 페이지를 가지고 있었기 때문에, 아마도 주석이 붙어있는 판은 보호를 위한 최소한도의 요건을 충족했을 것이다. 그러나 만약 접근을 막는 코드에 의해서 그것이 보호된다면, 어떤 사람이 저작권이 없는 허클베리 핀의 원문을 사용하기를 원할 경우 위반이 아니다.
對
물론 1201조는 저작권법에 있어 보호의 범위를 넘어간다. 다른 관점에서는, 그것은 필요 이상이다. 오히려, 1201조는 저작권자들의 저작권 있는 저작물을 사용되는 범위를 결정하는 것을 저작권자들에게 허용하려는 의도이다. 저작권자는 그의 저작물을 조금도 대중에게 내놓아야 할 의무가 없다. 디지털 시대에, 저작권 침해(해적 행위)는 저작권자에게 커다란 위험이다. 저작물은 인터넷을 통하여 쉽게 복제되고 배포될 수 있다. 1201조는 만약 저작권자가 그의 저작물을 접근 또는 복제에 대하여 기술적인 통제와 같이 대중에게 내 놓는다면, 그러면 그 법률은 접근하는 것을 막는 기술 또는 복제하는 것을 막는 기술을 우회하기 위한 장치나 서비스를 밀매하는 것 또는 접근을 막는 통제의 우회를 처벌할 것이라고 간략하게 말한다. 다시 말하자면, 만약, 어떤 사람이 저작권자에 의해 강요된 제한을 조건으로 받는다면, 그는 이 제한들을 지켜야 한다.
그러한 일반적인 정책은 1201조의 특별한 전문용어를 해석하는 것에 있어 법원을 안내하는 것과 같다.
반 우회 규정 (단지 접근하는 것을 막는 수단에 적용된다)
1201조는 첫번째로 접근하는 것을 막는 기술의 우회를 금지한다 : “ 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적인 수단을 우회할 사람은 없다.” 17 U.S.C. § 1201 (a)(1)(A). 개략적인 방식은, 다음과 같은 경향이다.
a. 저작물은 저작권법에 의해 법적으로 보호된다.
b. 기술적인 수단은 효과적으로 저작물에 접근을 통제한다.
c. 피고인은 수단을 우회하고 있다.
저작물이 저작권법에 의해 법적으로 보호 받는 지 여부
1201조는 저작권 법에 의해 보호 받는 저작물인 경우에만 적용된다. 복제되는 것을 막거나 접근하는 것을 막는 수단들은 1201조에 근거하여 보호를 받지 못하는 영역의 저작물을 대중에게 내 놓는다. 그러므로, 1201조는 저작권이 만료되었거나 내용물이 저작권을 취득할 수 없는 저작물에는 적용하지 않는다. 그러나 어떤 저작물들은 대부분 보호되지 않았음에도 불구하고 “약한” 보호를 받을 수 있었다는 것을 생각해야 한다. 보호 받을 수 없는 사실인 데이터 베이스가 보호를 위한 자격을 부여 받기 위해 그것의 선택과 배열에 충분한 독창성을 가지게 되었다. 컴퓨터 프로그램은 대부분 기능성이다. 그러나, 그럼에도 불구하고 적어도 문언적으로 복제하는 것에 대하여 보호를 받게 될 것 같다. 접근을 막는 것 또는 복제를 막는 수단은 그러한 저작물에 대하여 1201조의 근거하여 보호 되게 할 것이다. 이는 만약 1201조가 자료에 접근하는 것을 불법으로 한다면, 일방이 효과적으로 저작권이 없는 자료에 대하여 저작권 보호를 할 수 있는 위험을 야기시킨다.
기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는지 여부
1201조에 의해 보호되기 위하여, 기술적인 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제해야 한다. 보호되는 접근을 막는 기술은 케이블 영화를 위한 스크램블, 저작권이 있는 내용을 포함하고 있는 DVD 또는 CD의 암호화, 그리고 온라인 서비스 또는 데이터 베이스에 대한 패스워드 보호와 같은 기술이 포함 될 수 있다.
수단이 보호된다는 결정에서, 모순이 발생한다. 만약 접근을 막는 수단이 기술적으로 성공한다면, 그러면 법적 보호는 불필요해질 것이다. 만약 그것이 완벽하게 저작물에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 막는다면, 그러면 저작권자는 기술적 보호에 대하여 철저하게 신뢰할 것이고 법적 수단 사용의 필요에 대하여 걱정하지 않을 것이다. 그러나 그 조항은 접근을 막는 기술이 성공하지 못하는 상태를 보호하기 위하여 입안 되어졌다. 그 정의는 상대적으로 낮은 보호를 위한 기준을 두었다 : 만약 그것의 작동이 통상적으로 진행하는 수단이 저작물에 접근하기 위하여 저작권자의 권한과 함께 정보 또는 순서 또는 다루는 방법의 신청을 요구한다면, 기술적인 수단은 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(B).
입법상의 이력은 그러한 보호는 암호화, 스크램블링, 그리고 ID 식별검증을 포함하는 것을 나타낸다.
이 조항은 저작물에 접근을 통제하는 기술을 보호한다. 접근이 어떻게 되는지는 넓게 또는 좁게 해석되어 질 수 있다. 연방 항소 법원은 반 기만 조항의 가능한 범위를 상당히 좁게 하는 접근을 취한다. Chamberlain Group v. Skylink Techs., 381 F.3d 1178, 1182(Fed.Cir.2004). 경쟁자가 차고 문 개폐기를 제어하는 컴퓨터를 작동하기 위한 필수품인 “롤링 코드”를 제공하는 장치를 판매 하였을 경우, 1201조 위반이 있었는지가 고려되었다. 차고 문을 만드는 원고는 저작권 있는 프로그램을 사용하기 위하여 코드를 사용하는 것이 필요하기 때문에 코드는 접근을 막는 기술로 보호된다고 주장하였다. 이 견해에서, 프로그램을 사용하는 것은 저작권 있는 저작물에 “접근”하는 것을 구성한다.
Chamberlain 법원은 1201조는 단지 저작권 보호와 연계한 접근에 대한 제한에만 적용된다고 판결하여 이 견해를 기각했다. Skylink의 기소된 우회장치와 저작권법 주는 보호 사이에 연관이 없다고 판단했다. 법원은 저작권은 좀 더 정확히 말하면 단지 그들의 독창적인 관점에서, 저작물의 기능적인 관점은 보호 되지 않는다고 판단했다. 그것에 의하여 프로그램의 기능을 시작케 하는 그 장치는 이 사건에서 그것의 의미 있는 관점의 어떤 것을 복제하는 것 없이 단지 차고 문 개폐기를 작동하기 위하여 역할을 했다. 그 장치는 저작물의 보호되는 부분을 접근하기 위하여 설치된 것이 아니기 때문에, 1201조의 반 접근 조항을 위반하지 않는다. 그러므로, 코드를 우회한 것에 대한 책임은 없다.
제 6 항소법원은 저작권 보호에 연계된 또 다른 법들 또는 복제하는 것을 반대함으로써, 컴퓨터 프로그램을 사용하는 것에 대한 보호에 적용하기 위해 1201조를 사용하기 위한 시도를 유사하게 기각했다. Lexmark Intl. v. Static Control Components, 387 F.3d 522(6th Cir. 2004). Lexmark는 코드 경로가 보호되는 접근 통제 장치를 함으로서 프린터에 대하여 필요한 프로그램을 사용하는 것이 제한하였다. Lexmark 프린터를 소유한 어떤 사람들은 컴퓨터 프로그램의 복제물을 쉽게 출력할 수 있었다. 그래서 코드 경로는 프로그램의 복제 하는 데 장애물이었던 의미에 접근하는 것을 통제하지 못했다. 오히려, 그 코드 경로는 프린터를 운영하는 다수의 프로그램 중 하나인 프로그램을 사용하는데 필요했었다. 그 법원은 그 코드는 프로그램에 접근하는 데 필요하지 않고 오히려 프로그램을 사용하는 데 필요하기 때문에, 그 코드가 보호되는 접근 기술이 아니라고 판결했다: “다시 말하자면, 보안장치는 프린터 엔진 프로그램 코드에 접근을 보호하지 않고 그러므로 보안장치는 프로그램 코드에 접근을 얻기 위해 우회되어야 하는 것은 아니다.” 이와 같이 Lexmark 판결은 저작권법과 특허법 사이에 차이점에 달려있었다. 만약 1201조를 통해, 프로그램에 어떤 권한 없는 접근을 금하기 위해 컴퓨터 프로그램에서 저작권을 사용할 수 있었다면, 그러면 저작권이 프로그램을 사용하기 위한 배타적인 권리가 되었을 것이다.
만약 저작물에 접근하는 그 이상의 방법이 있다면, 접근하기 위해 장애물을 기만하는 것은 반 우회 조항을 위반하지 않을 것이다. Lexmark는 프로그램에 코드는 다른 수단에 의해 쉽게 접근할 수 있기 때문에, 저작권이 있는 프로그램을 사용하기 위하는 것이 필요한 ID 식별 검증 경로는 반 접근 기술로써 인정되지 않는다고 판결했다.
Lexmark 와 Chamberlain은 차고 문 개폐기와 프린터 카트리지 업계에서와 같이, “후발 업체들”을 통제하기 위해 1201조를 사용을 시도하는 회사들에게 중요한 장애를 불러일으켰다. 이 들 판례에서, 1201조는 저작권에 근거하여 배타적인 권리를
지배하는 것을 반대함으로써, 저작물의 사용을 지배하려는 의도가 있는 반 우회 기술을 보호하려는 것으로 해석되지는 않는다.
그와 대조적으로, Davidson & Assocs. v. Jung, 442 F. 3d 630, 641 (8th Cir. 2005),는 소프트웨어 개발자가 온라인 게임을 하기 위해 “비밀의 악수”를 우회한 코드를 만들기 위해 리버스 엔지니어링(역분석 공학)을 사용할 경우, 반 우회 위반이 있다고 판결했다. Lexmark와 달리, 저작물의 복제는 대중이 접근하기가 쉽지 않다. 복사기의 프로그램과 달리, 게임 프로그램은 대중에게 배포되지 않았다. 오히려, 단지사용자가 그 게임 프로그램 온라인에 접근할 수 있다. Davidson 법원은 그 코드는 저작권이 없는 기능적요소에 작용했을 뿐만 아니라 게다가 표현을 만들기 위한 접근을 금지했고 보호되는 반 접근 장치가 있다고 판단했다.
피고인이 수단을 우회했는지 여부
금지하는 법률들은 넓게 정의한다. 우회는 저작권자의 허락 없이 뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단으로 하는 것이라고 정의한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(A). 그러므로, 기술적인 수단 주위에 있는 다양한 수단들이 법률에 근거하여 맞춰져 있다. 케이블 T.V에서 정돈된 영화들, 암호가 해독된 DVD들, 또는 저작권 있는 음악의 데이터 베이스에 접근하기 위해 주위에 패스워드 보호를 파악하는 것에 대한 책임이 있을 것이다.
해킹의 모든 행동이 우회를 구성하지 않는다. 저작권 있는 프로그램이 기계의 한 부분을 통제한다는 것을 생각해보라. 프로그램에 접근은 암호화에 의해 통제된다. 피고인은 저작권 있는 프로그램을 대체하여 사용할 수 있는 칩을 만들었다. 피고인은 칩을 넣었고 그 기계를 작동할 수 있다. 피고인은 저작권이 있는 저작물에 접근한 수단을 기만하지 않았기 때문에 피고인은 1201조를 위반하지 않을 것이다. 오히려, 피고인은 그 자체로 저작권 있는 저작물을 기술적 수단에 어떤 것을 하는 것 없이 간단히 대체하였다. Lexmark를 참조.
피고인의 행위들이 침해를 조장하는 것이 아닌 경우, 위반은 없을 것이다. Storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consulting, Inc., 421F.3d 1307,1319(Fed. Cir. 2005)는 피고인이 117(C)조에 컴퓨터 유지를 위한 안전한 곳에 의해 허가된 소프트웨어의 사용을 위하여 소프트웨어에 접근 했을 경우 반 기만 위반이 없다고 판결했다. 피고인이 기술적인 수단을 침해했음에도 불구하고, 피고인의 근원적인 사용은 침해이기보다는 오히려 소프트웨어의 권한이 있는 사용이다.
저작물의 권한이 없는 사용은, 그것만으로, 반 접근 수단의 기만은 없다. 비디오 게임 제조자는 게임에 접근을 통제하기 위해 패스워드 보호를 사용한다고 생각해보자.
각 사용자는 등록 해야 하고, 패스워드를 받아야 하고, 어떤 누구와도 패스워드를 공유하지 않는다는 약속을 해야 한다. 한 사용자가 게임의 복제물을 사용하는 그의 친구에게 패스워드를 말한다. 그 친구는 그가 기술적인 수단을 우회하지 않았기 때문에 1201조의 위반이 아니다. 우회는 “뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단”이다. 오히려, 그는 그것의 기술적인 설계에 따라 수단을 사용했다.
마지막 요건 하나는 때때로 계약법에 의해 결정된다. 단지 “저작권자의 권한 없이” 기술을 우회하는 장치에 대한 매매 책임이 있다. 회사가 어떤 값비싼 회계 소프트웨어의 복제물을 구매했다고 생각해보자. 계약에 근거하여 회사는 소프트웨어에 접근이 허가 되어있다. 그 소프트웨어 코드는 접근 통제를 포함하고 있다. 회사는 소프트웨어를 변경하기 위하여 독자적인 계약자를 고용했다. 만약 계약자가 회사의 허가로 접근 통제를 우회했다면, 소프트웨어 매각자의 권한 없이 그렇게 한 것인가? 더 일반적인 조건에서, 매각자의 저작물은 매각자의 고객들과 거래한 다른 능력을 제한하기 위한 반 접근 수단을 사용할 수 있는가?
이 질문에 초점을 두어, 법원은 1201조 뿐만 아니라 계약법도 고려했다. 사실상, 경쟁자를 방해하기 위한 1201조의 사용은 저작권 악용을 구성할 것이다. See Dan L. Burk, Anticircumvention Misuse, 50 UCLA L. Rev. 1095 (2003). 반면에, 고객에게 주어진 접근은 오는 사람 모두에게 제한이 없는 접근으로 문을 열지 않을 것이다.
실례
1. The poet didn’t know it. 기록을 통해 철저히 조사하여, 연구자는 예전 한 지역 신문에 발표되었던 200년 이상 된 시를 발견하였다. 연구자는 원문의 배포를 엄격히 통제하기를 원한다. 그녀는 시의 원문이 포함된 파일을 암호화 하고 그 분야의 다른 연구자들에게 암호화된 파일의 복제물들을 보냈다. 그녀는 원문을 해독하기 위한 사용법을 따로 그들에게 보냈다. 침입자가 수납자 중 한 사람을 속임으로써, 암호화 된 원문의 사본을 입수했다. 침입자는 암호를 해독해내고 원문의 사본을 가지고 있다. 침입자는 1201조를 위반하는가?
à 침입자는 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 통제하는 기술적 수단의 기만을 금지하는 1201조를 위반하지 않는다. 그 암호화는 시의 원문에 접근을 통제한다. 그러나 시는 “이 조항에 근거하여 보호되는 저작물”이 아니다. 200년 전에 발표된 시는 저작권으로 보호될 수 없다. 1201조는 저작권 법령에 의하여 보호되는 저작물을 보호하는 기술적 수단에만 적용된다.
2. Shell-fishing expedition 정보를 컨설팅하기 위해 바다가재 산업에 대한 정보를 가진 큰 데이터 베이스를 편집하고 있다. 컨설팅은 정보를 선택하고 배열하는 데에 중요한 창조성을 사용했다. 컨설팅은 가치 있는 영업비밀이 되기 위해 데이터 베이스로 고려된다. 안전한 정보를 유지하기 위해 몇 가지 수단이 취한다. 암호화와 패스워드 보호에 의해 접근을 제한한다. 그럼에도 불구하고 경쟁자들은 이 기술적 수단들을 우회하고 전체 데이터 베이스를 복제한다. 경쟁자들은 1201조를 위반하는가? 만약 경쟁자들이 단지 데이터 베이스에서 전체의 소수를 선택적으로 복제했다면?
à 경쟁자는 접근을 막는 수단을 우회함으로써 1201조를 침해한다. 데이터 베이스는 저작권에 의하여 보호된다. 비록 저작권으로 보호 되지 않는 사실이 대체로 구성되어짐에도 불구하고, 창조적인 데이터의 선택과 배열에 저작권으로 보호 될 수 있는 표현이 포함된다. 경쟁자들은 저작권 있는 저작물에 접근을 통제하는 수단을 우회했다. 그러므로 반 우회 규정을 침해한다.
만약 경쟁자들이 접근을 한 후에, 전체 데이터 베이스 보다 오히려 약간의 사실을 단지 복제했다면, 결과가 다를 수도 있다. 저작권자들은 1201조가 저작권 침해를 생기게 한 우회에 대하여 그것을 제한하는 것 없이 우회를 금지한다고 주장한다. 그러나, Lexmark와 Chamberlain에 근거하여, 법원은 1201조는 저작물의 보호가 없는 요소를 단지 이용하려고 의도한 우회를 금지하는 것은 아니라고 판결했다.
3. Parton me ! à Pardon me ! Scruggs는 그의 새로운 컨트리 음악 CD를 발표했다. 이 CD는 특수한 암호화를 가지고 있다. 그 CD는 어떤 소비자의 CD플레이어로 재생 될 것이다. 그러나, 코딩은 일반적으로 CD의 복제를 불가능하게 한다. 팬이 그 CD의 복제물을 빌렸고 암호화를 연구한 후, CD의 또 다른 복제물을 만들기 위해 조작한다. 팬은 1201조를 위반했는가? 팬은 저작권을 침해했는가? 코드가 CD의 음악에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 대신 막는다고 생각해보자. 답변이 달라지는가?
à 복제하는 것을 막는 수단의 우회는 1201조 침해가 아니다, 그래서 팬은 추가적인 복제물을 만드는 것에 대하여 1201조에 근거하여 책임 질 필요가 없다. 그 반 우회 규정은 접근하는 것을 막는 수단의 우회에 대해서만 적용된다. 그래서, 우회는 1201조의 침해가 아니다. 복제물을 만드는 것에 의해, 팬은 잠재적으로 저작권을 침해한다. 그러나 Audoi Home Recording 법에 의해 또는 공정한 사용에 의해 보호될 것이다.
만약 팬이 접근을 막는 수단을 우회했다면, 답변이 달라질 수 있다는 것을 주의해야 한다. 잠재적으로 접근을 막는 수단의 우회를 금지하는 1201조를 침해한 것이다.
4. Maryland crab caper. 조각가는 그의 최근 창작물인 “Soft Shell Crab”을 다이얼 자물쇠로 보호하여, 지하실에 보관했다. 도둑이 저택으로 들어오기 위해 애를 썼고, 자물쇠를 작은 쇠지레로 억지로 열고, 조작상을 훔쳐갔다. 도둑은 불법침입과 횡령에 대해 확실히 책임이 있다. 또한 도둑은 1201조를 위반한 책임은 있는가?
à 이 예는 1202조가 얼마나 넓게 해석될 수 있는가를 탐구한다. 법령은 이 상황을 적용하여 해석할 수 있다. 이 지하실은 저작권이 있는 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 있는 기술적 수단으로 볼 수 있다. 만약 그 수단이 보통 저작물에 접근하기 위해, 저작권자의 권한을 가지고, 정보 또는 절차 또는 취급방법을 요구한다면, 어떤 수단은 접근을 통제할 수 있다.
17 U.S.C. §1201(a)(3)(B). 지하실을 열기 위해서, 대개 자물쇠에 숫자 배합 정정을 이용하는 것이 필요하다. 도둑은 그것을 여는데 쇠지레로 억지로 열어 자물쇠를 우회하였다. 그래서, 문언적으로 해석하면, 법령은 여기에 적용할 수 있다. 그 반론은 법령이 이러한 종류의 상황에 적용하는 것을 의도하지 않고, 법령의 목적이 가능한 가장 넓은 문언적 해석을 하지 않는 것이 기준이 되어야 한다. 목적이 물질적인 대상을 훔치기 위한 경우에, 저작권을 침해하는 어떤 것을 하는 것을 반대함으로써, 법원은 1201조를 적용할 수 없는 것으로 구성할 것이다. 물론, 도둑이 다양한 다른 형법과 민법 이론에 근거하여 책임이 있는 경우, 이것은 논의할 여지가 있다.
5. Fade to black. 영화사는 스스로 파괴하는 DVD에 저작권이 있는 영화의 복제물을 판매했다. 그 DVD는 휘발하기 쉬운 플라스틱의 특수한 타입으로 덮여 있다. 그 DVD 케이스가 제거되자마자, 3일 동안 사용되어질 수 있다. 3일 후, 그 플라스틱은 변질되고 DVD는 볼 수 없게 된다. 그 기술의 목적은 비디오 대여를 쉽게 하는 것이다. 3일 동안 비디오를 빌리는 것 보다, 가게에서 단지 3일 동안 사용할 수 있는 비디오를 간단하게 판매하는 것이다. 화학자가 그와 같은 DVD를 구입했다. 그녀는 교묘하게 스스로 파괴하는 특성을 없애는 방부제 용액에 흠뻑 적셨다. 그녀는 지금까지 그녀가 원하는 한 그 DVD를 볼 수 있을 것이다. 화학자는 1201조를 위반하는가?
à 그 질문은 접근을 막는 수단, 복제를 막는 수단으로서 기술적인 수단이 적합한지 아닌지에 있다. 영화사는 저작물에 접근을 제한하기 때문에 접근을 막는 수단으로서 특수한 플라스틱을 고려했었다. 그러나 그 정의는 대개 저작물에 접근하기 위해, 정보 또는 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단에 적용된다. 그 변질되는 플라스틱은 접근하기 위한 정보를 요구하지 않는다 : 오히려, 그것은 간단하게 개봉 후 3일 내로 스스로 파괴된다. 어떤 것은 다시 법률 용어를 확대해석 할 수 있다 : 3일 후 접근하기 위하여, 화학자는 “취급방법”을 적용해야 했다. 그러나 그것은 저작권자의 권리의 행사를 제한하거나 금지하기 때문에, 더 잘 해석한 것은 아마도 그 수단은 두 번째 범주인 복제를 막는 수단이 포함된다는 것이다. 복제를 막는 수단의 우회는 1201조를 위반하지 않는다. 법원은 어떤 범주에도 포함되지 않는다고 결론을 내려야 한다.
6. It’s not just TV. 적당한 비용을 위해, Sharpie는 자택소유자를 위한 케이블 서비스를 주문에 따라 만든다. 자택소유자의 케이블 박스에 약간의 선택 조정을 함으로써, Sharpie 프리미엄 요금을 지불할 필요 없이 프리미엄 케이블 채널에 자택 소유자들이 접근하는 것을 허용하였다. Sharpie는 다른 것들 중에 1201조를 위반하는 것에 대해 문제가 제기되었다. Sharpie는 1201조를 적용할 수 없다고 주장한다. 만약 기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다면, 1201조는 단순히 적용된다. 그러나, Sharpie는 케이블 스크램블링은 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 없다고 주장한다. Sharpie는 쉽게 우회할 수 있기 때문에, 스크램블링은 명백하게 효과가 없다. 그의 주장이 반영될 수 있는가?
à Sharpie의 주장은 받아들여지지 않았다. 그 반 우회 금지는 실제로 단지 “효과적으로 저작물의 접근을 통제하는 수단”에 적용된다. 그러나 그 문구는 통상 접근하기 위해 정보, 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단을 의미하는 것으로 정의된다. 그러므로, “효과적으로 통제하는” 것은 수단이 불가능하거나 심지어 근처에 가기도 어려운 것을 의미하지 않는다. 어색하게 기안 되었지만, 그것은 감지했다. 만약 완벽하게 효과적인 수단으로 보호한다면 그것들은 법적 보호가 필요 없을 것이기 때문에 법령에 문제는 없을 것이다.
반 거래 규정 ( 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용)
반 밀매 규정은 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용된다. 그러므로 피고인은 암호화 된 저작권 있는 게임에 접근하는 것이 사용자에게 허락된 비디오 게임 CD와 소프트웨어에서 코드 복제를 막는 것을 우회한 소트프트 웨어를 판매한 것에 대하여 책임질 수 있다.
복제를 막는 기술
내가 복제를 막는 기술이라고 불러왔던 것은 매우 광범위하다. 1201조는 단지 복제를 막는 기술 뿐만 아니라 저작권자의 어떤 권리도 보호하는 수단을 의미한다. 만약 그 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리의 행사를 작업, 보호, 금지 또는 그 밖에 통상의 코스에서 제한한다면, 그 기술적 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리를 효과적으로 보호할 수 있다. 17 U.S.C. §1201(b)(2). 그러므로, 그것은 저작권자의 권리의 행사를 보호하는 기술을 보호한다 : 복제하는 것, 2차 저작물을 만드는 것, 공연한 배포, 공연, 그리고 전시.
우회한 장치/서비스에 거래
1201조는 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하는 장치 또는 서비스에 거래를 금지한다. 만약 그 장치 및 서비스가 다음과 같다면, 금지된 장치와 서비스의 범위는 매우 넓게 명시되어 있고 적용된다 :
1. 우회의 목적을 위해 처음부터 설계되었거나, 제조된 것.
2. 중요한 상업적 목적이 제한되어 있거나 우회하는 것 이외에 사용
3. 우회하는 것에 사용하기 위해 시장에서 거래되는 것
17. U.S.C. §1201(a)(2). 그러므로, 피고인이 장치 또는 서비스를 설계한 목적, 고객이 그것을 어디에 사용했는지, 피고인이 그것을 어떻게 시장에서 거래했는지가 1201조의 위반을 판정하기 위한 독자적인 기초를 모두 제공한다. 만약, 그것이 우회를 위해 설계되거나 시장에서 거래되었다면, 많은 합법적인 사용에 대하여 장치나 서비스는 1201조를 현저하게 침해할 수 있다. 피해자의 의도와 마케팅에 초점을 둔 이 접근방법은 2차적 의무에 대한 2005 Grokster의 결정을 예시한다.
매매를 금지하는 법은 제조, 수입, 공공에 제공, 공급, 그 밖에 어떤 기술, 제품, 서비스, 장치, 구성요소, 부품에 매매를 포함한다. 그 정의는 매우 넓다. 그것은 비디오 게임에 대한 접근을 우회하는 것을 의도하는 소프트웨어, 무료로 케이블 TV에 접근하기 위해 사용된 무허가 케이블 박스 또는 현재 디지털 콘텐츠에 대한 복제 통제를 우회하는 서비스를 판매하는 포함한 것이다. 피고인이 DVD를 해독하는데 사용할 수 있는 컴퓨터 코드를 게시하기 위해 그의 웹 사이트를 사용할 경우 뿐만 아니라 코드를 사용하여 또 다른 웹 사이트에 링크한 경우 접근을 막는 기술에 대한 불법적인 매매는 발견되어 진다. See Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2002).
그 정의는 저작물을 보호하는 DRM에 기술에 대하여 공표된 정보와 같은 기능에 이른 것을 그럴듯하게 해석해서 넓어졌다. 실제로, 어떤 회사는 저작물에 보안 결함을 공표한 개인에 대하여 DMCA 활동을 협박했다. 그 결과, 어떤 사람은 마지못해 회견에서 논문을 발표하고 조사결과를 보고한 어떤 사람과, 기술자들에 대하여 무서운 영향을 통보하였다. 반 매매조항의 그렇게 넓은 해석은 재판관의 정밀한 조사가 훌륭하게 수행되지 않는 것 같다, 그러나, 법령은 그러한 변론을 억제하지 않고 권위 있게 해석되어 지고, 심지어 소송의 위험은 상당한 소송 비용을 들게 할 수 있다.
실례
1. A rose by other name. 영화사는 DVD로 Botanic Gardens이란 최 신작 블록버스터를 개봉했다. 각 DVD는 디지털 표면 처리의 두 타입을 포함한다. 한 가지 타입은 복제되는 것으로부터 DVD를 보호하는 것을 의도로 한다. 또 다른 타입은 북미 지역을 위해 만들어진 DVD 플레이어에 대해서만 정산적으로 작동되는 지역코드 이다. Idaho Software는 양 쪽 타입의 코드를 우회하는 것을 허용하는 프로그램인 UNDVD를 판매한다. Able은 Botanic Gardens을 복제하기 위해 UNDVD를 사용했다. Baker는 그녀의 홈 비디오 게임 콘솔에 Botanic Gardens DVD를 재생하기 위해 UNDVD를 사용했다. 이 두 가지 중 어떤 것이 1201조를 위반했는가?
à 이 예는 1201조 책임의 구분을 명백하게 설명하는 것을 의도한 것이다. 1201조는 접근을 막는 수단의 우회하는 것에 적용되는 반 우회 규정을 가지고 있다. 1201조는 또한 접근을 막는 수단 또는 복제를 막는 수단을 우회하기 위한 장치/서비스에 매매에 적용되는 두 개의 반 매매 규정을 가지고 있다.
이 예에서 DVD는 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 둘 다 가지고 있다. Idaho Software는 보호의 양 타입을 우회하는 것을 사용자들에게 허용하는 프로그램을 판매한다. Able은 복제를 막는 수단을 우회하기 위해서 소프트웨어를 사용했다. 반 우회 수단은 단지 접근을 막는 수단에 적용되기 때문에 이것은 1201조를 위반하지 않는다. (물론, 복제를 함으로써, Able은 저작권을 침해한다.) 대조적으로, Baker는 접근을 막는 수단을 우회하기 위하여 소프트웨어를 사용했고, 그러므로 1201조에 근거하여 책임이 있다.
2. One plus one equals fun. Mathematics사는 수학자들을 위한 인기 있는 소프트웨어 패키지 MathMad를 판매한다. 그 소프트웨어는 많이 사용된다 : 방정식을 풀기, 로직 퍼즐 해결, 그래프 작성, 정리 입증 등. MathMad는 수학의 모든 유형과 관련된 활동에 사용을 위해 거래된다. 비디오 게임 광인 Isaac은 Isaac의 가장 좋아하는 게임인 Ichabod에 대하여 복제 보호 코딩을 우회하기 위해 MathMad를 사용했다. Isaac은 Ichabod의 특별한 복제물을 해킹 하는 것과 다른 특수한 저작권이 있는 게임들을 그들에게 그의 서비스를 판매하기 위해 유사한 팬들의 뉴스그룹에 메시지를 보냈다. Mathematics사는 반 우회 서비스 또는 제품에 매매에 대하여 책임이 있는가? Isaac은?
à Mathematics사는 반 우회 서비스와 제품에 매매에 대해서 책임이 없다. 책임이 있기 위해서는, 그 장치와 서비스는 다음과 같아야 한다 : (1) 우회를 위해 처음부터 설계되고 제조되었을 것. (2) 우회 외에 상업적 목적에 제한될 것. (3) 우회를 위해 거래될 것. 그러나 MathMad는 그 범주에 포함되지 않는다. 그것은 단지 Ichabod 복제 보호의 우회를 위한 것이 아니고, 수학적 사용이 주로 처음부터 설계되었다. 그것은 우회 외에 많은 상업적 목적이 있다. 또한 그것은 우회를 위해 시장에서 거래되지 않는다. Mathematics사가 다르게 행동하면, 그 결과는 다를 것이다. 만약 그것이 특별하게 우회를 위한 제품으로 설계됨으로써 우회 거래에서 팔렸다면, 또는 우회 목적을 위해 존재하는 제품을 거래함으로 인해, 그러면 Mathematics사는 책임이 있을 것이다.
반대로, Isaac은 책임이 있다. 그는 접근을 금지하는 수단을 우회하는 것을 목적으로 특별하게 그의 서비스를 판매한다.
면제
1201조는 책임으로부터 많은 면제를 포함한다. 그 리스트는 공정한 사용에 의해 보호되는 활동의 범주에 관계가 있다. 하나의 면제는 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관에 적용된다. 또 다른 면제로는 리버스 엔지니어링과 암호 조사에 적용된다. 그러나 면제가 너무 좁게 기안 되어 그것들은 공정한 사용의 넓은 규정을 시행하는 것으로부터 멀어졌다.
예를 들어 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관을 위한 면제는 극히 제한된 상황에서 접근을 막는 수단의 우회에 허용된다. 만약 비영리 기관이 저작물의 복제물을 요구하는 것을 고려하는 중에 심사하기 위해 저작물의 복제물을 요구할 수는 없다면, 심사를 할 수 있는 복제물을 얻기 위하여 접근을 막는 수단을 우회할 것이다. 만약 계속 복제물을 요구하는 것을 원하고 그 복제물을 계속 유지하지 못한다면, 단지 보는 것을 결정하는 복제물을 사용할 수 있을 것이다. 면제는 반 접근 금지에 적용된다 : 그러므로 어떤 사람을 위해 복제물에 접근하기 위한 소프트 웨어나 서비스를 제공하는 것은 여전히 반 매매 조항을 위반한다. 오히려, 도서관은 아마 면제의 사용을 위해서 도서관 직원의 소프트 웨어 해킹 능력에 의존해야 한다. 그리고 물론, 도서관이 그런 활동을 했다면, 어떤 사람은 어쨌든 도서관을 상대로 소송을 제기하는 것이 오히려 성공할 것 같지 않다. 면제는 도서관과 더 대립할 것 같은 행동의 범주를 보호하는 것을 거의 하지 않는다. 만약 도서관이 암호화된 저작물의 복제물을 소유하고, 교육 또는 기록의 보존 또는 조사 같은 목적으로 접근하기를 원한다면, 그 면제는 도움이 없을 것이다.
다른 면제들 또한 제한되어 있다. 리버스 엔지니어링에 대한 면제가 있다. 그러나, 그것은 공정한 사용에 의해 보호되는 리버스 엔지니어링의 넓은 범위를 포함하지 못한다. 리버스 엔지니어링 그것이 어떻게 작동하는지를 보기 위해 개별적을 어떤 것을 취하는 것을 의미하다. 엔지니어 소프트 웨어를 거꾸로 하기 위해서, 소프트웨어의 복제물을 만드는 것이 필요하다. 그러므로, 소프트웨어를 연구하기 위해, 소프트 웨어를 작동시키고 작용을 추적하고 또는 소프트웨어의 또 다른 부분에 의해 분석된 복제물을 만들기 위해 복제물을 출력하고, 코드를 살펴보고, 또는 복제물을 만들어야 한다. 그러한 리버스 엔지니어링은 유사한 저작물을 만들기 위한 기술에 관심에서부터 순수한 호기심까지, 많은 이유로 소프트웨어에 대하여 배우는 것에 관심이 있는 사람들에 의하여 되어진다. 저작권은 저작물의 기능적인 부분을 보호하지 못한다. 그래서 많은 유형의 리버스 엔지니어링이 저작권 침해의 관점에서 공정한 사용처럼 제한된다.
그러나 1201조의 리버스 엔지니어링 면제는 꽤 좁다: 컴퓨터 프로그램의 복제물 사용을 위한 권리를 합법적으로 얻은 어떤 사람이 또 다른 프로그램으로 독립적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램의 정보처리 상호운용을 이루기 위해 필요한 그 프로그램의 구성 요소들을 확인하고 분석하는 것이 유일한 목적인 프로그램의 특별한 구성요소에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적 수단을 우회한 것이다. 17 U.S.C. §1201(f)(1). 그러므로, 만약 어떤 사람이 컴퓨터 프로그램의 복제물을 가지고 있다면, 그는 다른 프로그램으로 작동하는 그 프로그램이 가진 제한된 목적을 위한 접근을 막는 수단을 우회한 것이다.
또한 암호화 연구에 대한 면제가 있다. 만약 암호화 그 자체를 연구할 필요성이 있다면, 그 연구자는 접근을 막는 암호화를 우회할 것이다. 면제를 적용할 것인지를 결정함에 있어, 법원은 연구자가 다른 연구자에게 그의 발견물을 유포했는지 여부, 그가 진심에서 우러나오는 암호화 연구자인지, 그리고 그가 저작권자의 허락을 요청했고 저작권자와 그의 결과를 공유했는지가 고려된다고 한다. 또 다른 면제는 프라이버시 보호를 위한 자구행위를 인가하기 위한 역할을 한다. 그것은 그러한 행동이 개인적으로 정보를 확인하는 것을 수집하거나 유포하는 요소를 확인하는 것과 무능하게 하는 것의 독특한 효과를 가진다는 조건으로, 접근을 막는 수단의 우회를 허락한다. 다른 면제는 인터넷에서 자료에 미성년자의 접근과 보안 테스트, 법 집행 활동은 허가된다. 1201조는 3년의 기간동안 접근을 막는 규정으로부터 저작물의 분류를 효과적으로 면제하기 위하여 도서관원 협의회를 허가한다. 두 번 회전 후, 도서관원 들은 저작물의 몇 가지 좁은 분류들이 면제된다 : 상업적으로 거래되는 필터링 소프트웨어에 의해 차단되는 인터넷 위치선정 리스트 문제와 같은; 폐기된 양식으로 배포되거나 오작동 하거나 폐기된 동글에 의해 보호되는 컴퓨터 프로그램과 비디오 게임; 소리 내어 읽는 기능이 손상된 e-book등.
디지털 콘텐츠 권리 관리(DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT- DRM)
DRM[디알엠]은 웹을 통한 유료 콘텐츠의 안전한 배포를 보장하고, 보다 중요한 것은 불법 배포를 방지하기 위해 개발된 서버 소프트웨어의 한 종류이다. DRM 기술은 냅스터와 같은 사용자간 파일 교환 프로그램들의 광범위한 사용으로 급격히 증가된 상용 제품의 온라인 프라이버시 보호 수단으로 개발되고 있다. 비록 온라인 콘텐츠가 저작권법에 의해 보호 받고는 있다지만, 불법적인 웹 사용을 단속하고 범법 행위자를 잡는 것은 현실적으로 매우 어렵다. DRM 기술은 온라인 밀렵꾼을 범행이 일어난 후 체포하는 마구잡이식 전략보다는, 보다 확실한 문제해결 접근방식으로서 애당초 웹 콘텐츠를 훔치는 것 자체가 불가능하도록 초점을 맞춘다. 많은 회사들이 다양한 접근방법과 기술에 기반을 둔 여러 가지 DRM 제품들을 내놓고 있다. 일반적으로 DRM 제품들은 서버 소프트웨어와 사용자용 플러그인 등, 운영에 필요한 모든 것들이 포함되어 있는 일괄 패키지 형태를 갖추고 있다.
반 복제와 반 접근 수단에 대한 법적 보호
워터마크를 한 종이에서부터 디지털 워터마크까지, 저작권자는 오랫동안 복제를 발견 또는 방지하기 위한 기술적인 수단을 꾀하고 있다. 일찍이 컴퓨터 게임 프로그래머들은 복제된 게임들이 정확하게 작동되지 않도록 하는 코드를 기억장치에 기록하는 것과 같은 “ 혼란과 약간의 형식 변경”에 의존했었다. 허가 되지 않은 복제본의 유통 막기 위해서, 어떤 게임들은 사용자들에게 “ 매뉴얼의 17페이지의 첫번째 단어는 무엇인가? ” 와 같은 질문에 대답하도록 요구한다. 그래서 그 게임을 하려면 매뉴얼의 복제도 필요하다.
Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Copy_Protection, 저작 보호를 참조하라.
사용자들은 소프트웨어를 등록 해야 할 필요가 있거나, 특별한 시리얼 번호를 가지고 있거나, 동글에 접속 해야 한다. 비디오 테잎, 오디오 CD, CD-ROM, DVD 그리고 또 다른 미디어들은 마찬가지로 복제를 통제하기 위해 다양한 시도를 하고 있다.
다양한 장치와 기술들은 복제하는 것을 막았다.
그러나 단지 그들은 잠재적인 침해자들을 막았기 때문에, 그들은 때때로 허가 받은 사용자에 의한 사용을 막았다. 역사가, 취미 생활자 그리고 기록 보관자들은 지금 때때로 오래된 저작물을 연구하기 위하여 오래된 소프트웨어에 대한 복제 방지 장치들을 빠져나가기 위해 몸부림치고 있다.
더구나 최근에, 디지털 콘텐츠 권리 관리(DRM) 기술들은 무허가 사용을 막는 것과 실시를 허여 하는 시스템을 촉진하는 것 둘 다 추구하고 있다. 이상적으로(저작권자의 입장에서), DRM은 저작권자에 의해 허가 받지 않은 사용을 막는 동안, 다른 부류의 사용자들(개인, 법인)에게 다른 조건에 근거하여 효율적으로 실시 허여를 하기 위한 제품들을 허가해야 할 것이다. DRM은 몇 번이나 저작물을 사용했는지, 어떤 수준의 저작물이 기억장치에 입력될 수 있는지, 그리고 저작권자들이 간접적으로 저작물의 사용을 감시하고 통제할 수 있도록 할 수 있다. 사용자들은 이러한 통제로부터 이익을 얻을 수 있다. 저작권자들이 제공한 저작물을 맞추기 위해 저작권자들에게 허가함으로써, 저작물들은 더 널리 이용될 수 있고 소비자들은 더 많은 선택권을 가지게 되었다.
주석자들은 많은 잠재적인 문제점들을 일으킨다 : DRM 체계는 합법적인 사용과 같은 정당한 사용도 막을 수 있다. DRM은 저작권을 취득할 수 없는 요소들에 접근을 통제함으로써, 저작물의 저작권을 취득할 수 없는 요소들을 잠글 수 있다. DRM
모니터링은 사생활의 문제를 일으킨다. 사용자들 사이의 가격차별은 불공정한 것이다. DRM 제조자의 보증은 항상 기술자들에 의한 정밀한 조사를 저지하지 못한다. 다양한 DRM 시스템은 보증함에 있어 작동하는 것이 실패하고 있거나, 또는 가지고 있는 보증 된 내용에서 사용자를 막고 있거나, 또는 심지어 사용자의 시스템에서 잠재적인 버그 또는 보안상 결점을 소개하고 있다. 현존하는 저작물과 같이 형성 된 저작물의 개작과 발전을 방해함으로써, DRM 시스템은 또한 혁신을 방해한다.
(그들이 해커들에 의해 촉진되었음에도 불구하고, 좋은 것일 뿐만 아니라 나쁜 것이다.)
저작권자들을 위한 새로운 타입의 보호는 디지털 밀레니엄 저작권 법(DMCA)의
한 부분으로써 1998년 저작권법에 추가되어졌다. 1201조는 현재 저작권자가 사용
할 수 있는 기술적 수단의 두 타입(복제를 막는 기술과 접근을 막는 기술)에 대하
여 법적 보호를 제공한다. 17 U.S.C. § 1201. 전자 디지털 저작물은 복제와 배포가
쉽기 때문에 그 같은 법적 보호의 필요성을 말해 주고 있다. 또한 그 법률은 가입
국에 다음과 같이 요구하는 세계지적재산권 기구(WIPO) 저작권 조약에 근거하여
필요성이 정당화 되었다 : 이 조약 또는 베른 협약과 법에 의해 허가되거나 관계
있는 저작권자에 의해 허가되지 않은 그들의 저작물에 관해서 이를 금지하는 법들
에 근거한 그들의 권리행사와 관련하여 저작자에 의해 사용 될 수 있는 효과적인
기술 수단의 우회에 대하여 효율적인 법적 구제와 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를
제공해야 한다.
WIPO 저작권 협약 11조는 기술적 수단에 관계된 협정이다. 어떤 주석자들은 저작권자의 배타적 권리에 대한 명백한 정의와 기여 침해와 연대 책임을 통하여 미국법은 이미 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를 제공한다고 주장한다.
보호되는 기술의 첫번째 부류는 복제를 막는 기술이다. 저작권자는 저작물의 복제방지를 위한 기술적 수단을 사용할 수 있다. 복제-방지 기술은 DVD와 비디오 게임에 대해서는 자주 사용되고, CD나 소프트 웨어에는 통상 보다 적게 자주 사용된다. 스트리밍 미디어는 영화의 복제를 할 수 없는 영화를 시청자가 보도록 하기 위해 사용되어 질 수 있다. 복제-방지의 더 오래된 버전은 복제하는 것을 막기 위해 소프트웨어 디스크와 비디오 테이프에 관한 장치들을 포함하고 있다. 그래서 복제-방지 아이템을 소유한 어떤 사람은 그것을 사용할 수 있으나 다른 복제는 할 수 없다.
기술적인 보호의 다른 종류인, 접근하는 것을 막는 것은 허락 없이 저작물에 효과적으로 접근 할 수 있는 것으로부터 저작물의 복제에 접근하는 사람을 막는 것을 의도한다. 영화별 시청료 납부 방식은 종종 스크램블 형식으로 송신하다. 디지털 형식의 어떤 저작물들은 암호를 바꾼다. 그래서 어떤 이가 암호로 바꾼 e-book의 복제를 하였으나 접근을 막는 기술을 우회하는 것 없이는 그것을 읽을 수 없을 것이다. 그러한 기술은 저작물이 사용될 수 있는 하에서 그 상태를 통제하기 위하여 저작권자가 허락하는 것을 의도로 한다. 다양한 규정들은 저작물에 접근을 제한하는 코드를 충족시킬 수 있다.
1201조는 두 가지 타입의 금지를 가지고 있다.
1. 반 우회 규정 : 접근을 막는 기술의 우회을 금지한다.
2. 반 밀매 규정 : 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하 는 서비스 또는 장치를 만드는 것과 판매하는 것을 금지한다.
저작권 청 일람, 1998 디지털 밀레니엄 저작권 법 참조
그러므로, 접근을 막는 수단을 우회하는 것을 법을 위반하는 것이다. 그러나, 복제를 막는 수단을 기만하는 것은 그렇지 않다. 그 차이는 공정한 사용에 의해 권한이 없는 복제물들을 만드는 것이 종종 허락되어 진다는 이론에 따라 만들어 졌다. 그러나 공정한 사용은 권한이 없는 접근을 승인하지 않는다. 게다가, 공정한 사용에 의해 보호 받지 못하는 목적에 대하여 우회가 있는 한, 복제하는 것은 어쨌든 저작권 침해를 할 수 있다. 그래서 추가적인 책임은 1201조에 근거하여 크게 필요하지는 않다.
그와 대조적으로, 반 밀매 규정은 접근을 막는 기술과 복제를 막는 기술 둘 다 적용된다 : 장치를 만들거나 판매하는 것 또는 어느 한 쪽 타입의 기술을 우회하기 위한 서비스는 금지된다. 그래서 만약 내가 e-book의 복제를 위해 기술을 기만한다면, 나는 1201조를 위반하는 것이 아니다. 만약 내가 그 e-book을 읽기 위해서 기술을 우회한다면, 그러면 나는 1201조를 위반하는 것이다. 만약 내가 어느 한 쪽의 목적을 위해 다른 사람에게 제품 또는 서비스를 판다면, 나는 1201조를 위반한 것이다.
그 반 우회 조항은 직접적 통제 하에 더 이상 복제하지 않는 것에 관하여 저작권자의 법적 통제를 증가 시킬 것이다. 전통적인 저작권법에 근거하여, 일단 권한을 부여 받은 복제가 다른 사람의 손에 맡겨지면, 저작권자의 법적 통제는 제한되어 졌다. 저작권자는 만약 어떤 사람이 또 다른 복제를 하거나, 2차 저작물을 만들거나, 그 저작물을 공공연히 공연한다면 권리를 침해한다는 배타적 권리를 명기하고 있었다. 그러나 최초판매의 법리에 근거하여, 그 복제본의 소유자는 그 복제물을 공공연히 배포하거나 전시 할 수 있었다. 더구나, 한 사람이 배타적권리가 포함되어 있지 않은 복제물의 많은 이용을 할 수 있다. 책을 읽는 것, 저작권이 있는 저작물을 개인적으로 공연하는 것, 또는 저작권이 있는 저작물로부터 보호되지 않는 자료를 복제하는 것은 저작권 침해가 아니다. 그러나 반 우회 조항은 저작권자에게 저작물에 접근하는 것에 대해 조건을 통하여 어떤 법적 통제를 허가할 수 있다.
중요한 문제는 1201조 보호가 법원에서 얼마나 넓게 해석되어 질 것인가 이다. 아래에서 논의 되어진 것처럼, 어떤 법원은 단지 어떤 사람이 저작권을 침해하기 위해서 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 없애려고 애쓰는 범위를 적용하기 위해서 그 보호 범위를 좁게 해석할 것이다. 또 다른 법원은 심지어 기만의 목적이 저작권이 없는 부분을 사용하는 것 또는 저작물의 공정한 사용을 하는 것인 한 1201조의 위반을 찾기 위해 그 보호범위를 넓게 해석할 것이다. 그 범위를 매우 광범위하게 하기 위해, 그 논쟁이 아래와 같이 전개되고 있다:
1201조는 저작권의 저작물의 보호 받지 않는 요소를 이용하는 것 또는 배타적 권리 범위에 포함되지 않는 관점에서 이 보호되지 않는 요소를 사용하는 것을 의도하는 행동을 금지하는 것으로 해석하지 않는다. 그러므로, 1201조는 어떤 사람이 저작물의 기능적인 측면을 또는 저작물의 모방한 측면을 사용하려는 경우 또는 저작물의 공정한 사용을 하거나 또는 저작권의 배타적인 권리의 외부에 포함되는 관점에서 저작물을 간단하게 사용하려 하는 경우에는 적용되지 않는다. 만약 그렇지 않다면, 아마도 심지어 의회의 권한의 범위를 넘는 의도된 범위를 넘어 저작권의 미치는 범위는 확장 될 것이기 때문에 의회는 모방한 요소와 아이디어에 저작권 보호를 할 수 없다. 어떤 e-book이 허클베리 핀(저작권이 없는)의 원문 뿐만 아니라 한 페이지 또는 새로운 주석을 포함하고 있다고 생각해보자. 추가된 새로운 주석의 약간의 페이지를 가지고 있었기 때문에, 아마도 주석이 붙어있는 판은 보호를 위한 최소한도의 요건을 충족했을 것이다. 그러나 만약 접근을 막는 코드에 의해서 그것이 보호된다면, 어떤 사람이 저작권이 없는 허클베리 핀의 원문을 사용하기를 원할 경우 위반이 아니다.
對
물론 1201조는 저작권법에 있어 보호의 범위를 넘어간다. 다른 관점에서는, 그것은 필요 이상이다. 오히려, 1201조는 저작권자들의 저작권 있는 저작물을 사용되는 범위를 결정하는 것을 저작권자들에게 허용하려는 의도이다. 저작권자는 그의 저작물을 조금도 대중에게 내놓아야 할 의무가 없다. 디지털 시대에, 저작권 침해(해적 행위)는 저작권자에게 커다란 위험이다. 저작물은 인터넷을 통하여 쉽게 복제되고 배포될 수 있다. 1201조는 만약 저작권자가 그의 저작물을 접근 또는 복제에 대하여 기술적인 통제와 같이 대중에게 내 놓는다면, 그러면 그 법률은 접근하는 것을 막는 기술 또는 복제하는 것을 막는 기술을 우회하기 위한 장치나 서비스를 밀매하는 것 또는 접근을 막는 통제의 우회를 처벌할 것이라고 간략하게 말한다. 다시 말하자면, 만약, 어떤 사람이 저작권자에 의해 강요된 제한을 조건으로 받는다면, 그는 이 제한들을 지켜야 한다.
그러한 일반적인 정책은 1201조의 특별한 전문용어를 해석하는 것에 있어 법원을 안내하는 것과 같다.
반 우회 규정 (단지 접근하는 것을 막는 수단에 적용된다)
1201조는 첫번째로 접근하는 것을 막는 기술의 우회를 금지한다 : “ 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적인 수단을 우회할 사람은 없다.” 17 U.S.C. § 1201 (a)(1)(A). 개략적인 방식은, 다음과 같은 경향이다.
a. 저작물은 저작권법에 의해 법적으로 보호된다.
b. 기술적인 수단은 효과적으로 저작물에 접근을 통제한다.
c. 피고인은 수단을 우회하고 있다.
저작물이 저작권법에 의해 법적으로 보호 받는 지 여부
1201조는 저작권 법에 의해 보호 받는 저작물인 경우에만 적용된다. 복제되는 것을 막거나 접근하는 것을 막는 수단들은 1201조에 근거하여 보호를 받지 못하는 영역의 저작물을 대중에게 내 놓는다. 그러므로, 1201조는 저작권이 만료되었거나 내용물이 저작권을 취득할 수 없는 저작물에는 적용하지 않는다. 그러나 어떤 저작물들은 대부분 보호되지 않았음에도 불구하고 “약한” 보호를 받을 수 있었다는 것을 생각해야 한다. 보호 받을 수 없는 사실인 데이터 베이스가 보호를 위한 자격을 부여 받기 위해 그것의 선택과 배열에 충분한 독창성을 가지게 되었다. 컴퓨터 프로그램은 대부분 기능성이다. 그러나, 그럼에도 불구하고 적어도 문언적으로 복제하는 것에 대하여 보호를 받게 될 것 같다. 접근을 막는 것 또는 복제를 막는 수단은 그러한 저작물에 대하여 1201조의 근거하여 보호 되게 할 것이다. 이는 만약 1201조가 자료에 접근하는 것을 불법으로 한다면, 일방이 효과적으로 저작권이 없는 자료에 대하여 저작권 보호를 할 수 있는 위험을 야기시킨다.
기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는지 여부
1201조에 의해 보호되기 위하여, 기술적인 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제해야 한다. 보호되는 접근을 막는 기술은 케이블 영화를 위한 스크램블, 저작권이 있는 내용을 포함하고 있는 DVD 또는 CD의 암호화, 그리고 온라인 서비스 또는 데이터 베이스에 대한 패스워드 보호와 같은 기술이 포함 될 수 있다.
수단이 보호된다는 결정에서, 모순이 발생한다. 만약 접근을 막는 수단이 기술적으로 성공한다면, 그러면 법적 보호는 불필요해질 것이다. 만약 그것이 완벽하게 저작물에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 막는다면, 그러면 저작권자는 기술적 보호에 대하여 철저하게 신뢰할 것이고 법적 수단 사용의 필요에 대하여 걱정하지 않을 것이다. 그러나 그 조항은 접근을 막는 기술이 성공하지 못하는 상태를 보호하기 위하여 입안 되어졌다. 그 정의는 상대적으로 낮은 보호를 위한 기준을 두었다 : 만약 그것의 작동이 통상적으로 진행하는 수단이 저작물에 접근하기 위하여 저작권자의 권한과 함께 정보 또는 순서 또는 다루는 방법의 신청을 요구한다면, 기술적인 수단은 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(B).
입법상의 이력은 그러한 보호는 암호화, 스크램블링, 그리고 ID 식별검증을 포함하는 것을 나타낸다.
이 조항은 저작물에 접근을 통제하는 기술을 보호한다. 접근이 어떻게 되는지는 넓게 또는 좁게 해석되어 질 수 있다. 연방 항소 법원은 반 기만 조항의 가능한 범위를 상당히 좁게 하는 접근을 취한다. Chamberlain Group v. Skylink Techs., 381 F.3d 1178, 1182(Fed.Cir.2004). 경쟁자가 차고 문 개폐기를 제어하는 컴퓨터를 작동하기 위한 필수품인 “롤링 코드”를 제공하는 장치를 판매 하였을 경우, 1201조 위반이 있었는지가 고려되었다. 차고 문을 만드는 원고는 저작권 있는 프로그램을 사용하기 위하여 코드를 사용하는 것이 필요하기 때문에 코드는 접근을 막는 기술로 보호된다고 주장하였다. 이 견해에서, 프로그램을 사용하는 것은 저작권 있는 저작물에 “접근”하는 것을 구성한다.
Chamberlain 법원은 1201조는 단지 저작권 보호와 연계한 접근에 대한 제한에만 적용된다고 판결하여 이 견해를 기각했다. Skylink의 기소된 우회장치와 저작권법 주는 보호 사이에 연관이 없다고 판단했다. 법원은 저작권은 좀 더 정확히 말하면 단지 그들의 독창적인 관점에서, 저작물의 기능적인 관점은 보호 되지 않는다고 판단했다. 그것에 의하여 프로그램의 기능을 시작케 하는 그 장치는 이 사건에서 그것의 의미 있는 관점의 어떤 것을 복제하는 것 없이 단지 차고 문 개폐기를 작동하기 위하여 역할을 했다. 그 장치는 저작물의 보호되는 부분을 접근하기 위하여 설치된 것이 아니기 때문에, 1201조의 반 접근 조항을 위반하지 않는다. 그러므로, 코드를 우회한 것에 대한 책임은 없다.
제 6 항소법원은 저작권 보호에 연계된 또 다른 법들 또는 복제하는 것을 반대함으로써, 컴퓨터 프로그램을 사용하는 것에 대한 보호에 적용하기 위해 1201조를 사용하기 위한 시도를 유사하게 기각했다. Lexmark Intl. v. Static Control Components, 387 F.3d 522(6th Cir. 2004). Lexmark는 코드 경로가 보호되는 접근 통제 장치를 함으로서 프린터에 대하여 필요한 프로그램을 사용하는 것이 제한하였다. Lexmark 프린터를 소유한 어떤 사람들은 컴퓨터 프로그램의 복제물을 쉽게 출력할 수 있었다. 그래서 코드 경로는 프로그램의 복제 하는 데 장애물이었던 의미에 접근하는 것을 통제하지 못했다. 오히려, 그 코드 경로는 프린터를 운영하는 다수의 프로그램 중 하나인 프로그램을 사용하는데 필요했었다. 그 법원은 그 코드는 프로그램에 접근하는 데 필요하지 않고 오히려 프로그램을 사용하는 데 필요하기 때문에, 그 코드가 보호되는 접근 기술이 아니라고 판결했다: “다시 말하자면, 보안장치는 프린터 엔진 프로그램 코드에 접근을 보호하지 않고 그러므로 보안장치는 프로그램 코드에 접근을 얻기 위해 우회되어야 하는 것은 아니다.” 이와 같이 Lexmark 판결은 저작권법과 특허법 사이에 차이점에 달려있었다. 만약 1201조를 통해, 프로그램에 어떤 권한 없는 접근을 금하기 위해 컴퓨터 프로그램에서 저작권을 사용할 수 있었다면, 그러면 저작권이 프로그램을 사용하기 위한 배타적인 권리가 되었을 것이다.
만약 저작물에 접근하는 그 이상의 방법이 있다면, 접근하기 위해 장애물을 기만하는 것은 반 우회 조항을 위반하지 않을 것이다. Lexmark는 프로그램에 코드는 다른 수단에 의해 쉽게 접근할 수 있기 때문에, 저작권이 있는 프로그램을 사용하기 위하는 것이 필요한 ID 식별 검증 경로는 반 접근 기술로써 인정되지 않는다고 판결했다.
Lexmark 와 Chamberlain은 차고 문 개폐기와 프린터 카트리지 업계에서와 같이, “후발 업체들”을 통제하기 위해 1201조를 사용을 시도하는 회사들에게 중요한 장애를 불러일으켰다. 이 들 판례에서, 1201조는 저작권에 근거하여 배타적인 권리를
지배하는 것을 반대함으로써, 저작물의 사용을 지배하려는 의도가 있는 반 우회 기술을 보호하려는 것으로 해석되지는 않는다.
그와 대조적으로, Davidson & Assocs. v. Jung, 442 F. 3d 630, 641 (8th Cir. 2005),는 소프트웨어 개발자가 온라인 게임을 하기 위해 “비밀의 악수”를 우회한 코드를 만들기 위해 리버스 엔지니어링(역분석 공학)을 사용할 경우, 반 우회 위반이 있다고 판결했다. Lexmark와 달리, 저작물의 복제는 대중이 접근하기가 쉽지 않다. 복사기의 프로그램과 달리, 게임 프로그램은 대중에게 배포되지 않았다. 오히려, 단지사용자가 그 게임 프로그램 온라인에 접근할 수 있다. Davidson 법원은 그 코드는 저작권이 없는 기능적요소에 작용했을 뿐만 아니라 게다가 표현을 만들기 위한 접근을 금지했고 보호되는 반 접근 장치가 있다고 판단했다.
피고인이 수단을 우회했는지 여부
금지하는 법률들은 넓게 정의한다. 우회는 저작권자의 허락 없이 뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단으로 하는 것이라고 정의한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(A). 그러므로, 기술적인 수단 주위에 있는 다양한 수단들이 법률에 근거하여 맞춰져 있다. 케이블 T.V에서 정돈된 영화들, 암호가 해독된 DVD들, 또는 저작권 있는 음악의 데이터 베이스에 접근하기 위해 주위에 패스워드 보호를 파악하는 것에 대한 책임이 있을 것이다.
해킹의 모든 행동이 우회를 구성하지 않는다. 저작권 있는 프로그램이 기계의 한 부분을 통제한다는 것을 생각해보라. 프로그램에 접근은 암호화에 의해 통제된다. 피고인은 저작권 있는 프로그램을 대체하여 사용할 수 있는 칩을 만들었다. 피고인은 칩을 넣었고 그 기계를 작동할 수 있다. 피고인은 저작권이 있는 저작물에 접근한 수단을 기만하지 않았기 때문에 피고인은 1201조를 위반하지 않을 것이다. 오히려, 피고인은 그 자체로 저작권 있는 저작물을 기술적 수단에 어떤 것을 하는 것 없이 간단히 대체하였다. Lexmark를 참조.
피고인의 행위들이 침해를 조장하는 것이 아닌 경우, 위반은 없을 것이다. Storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consulting, Inc., 421F.3d 1307,1319(Fed. Cir. 2005)는 피고인이 117(C)조에 컴퓨터 유지를 위한 안전한 곳에 의해 허가된 소프트웨어의 사용을 위하여 소프트웨어에 접근 했을 경우 반 기만 위반이 없다고 판결했다. 피고인이 기술적인 수단을 침해했음에도 불구하고, 피고인의 근원적인 사용은 침해이기보다는 오히려 소프트웨어의 권한이 있는 사용이다.
저작물의 권한이 없는 사용은, 그것만으로, 반 접근 수단의 기만은 없다. 비디오 게임 제조자는 게임에 접근을 통제하기 위해 패스워드 보호를 사용한다고 생각해보자.
각 사용자는 등록 해야 하고, 패스워드를 받아야 하고, 어떤 누구와도 패스워드를 공유하지 않는다는 약속을 해야 한다. 한 사용자가 게임의 복제물을 사용하는 그의 친구에게 패스워드를 말한다. 그 친구는 그가 기술적인 수단을 우회하지 않았기 때문에 1201조의 위반이 아니다. 우회는 “뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단”이다. 오히려, 그는 그것의 기술적인 설계에 따라 수단을 사용했다.
마지막 요건 하나는 때때로 계약법에 의해 결정된다. 단지 “저작권자의 권한 없이” 기술을 우회하는 장치에 대한 매매 책임이 있다. 회사가 어떤 값비싼 회계 소프트웨어의 복제물을 구매했다고 생각해보자. 계약에 근거하여 회사는 소프트웨어에 접근이 허가 되어있다. 그 소프트웨어 코드는 접근 통제를 포함하고 있다. 회사는 소프트웨어를 변경하기 위하여 독자적인 계약자를 고용했다. 만약 계약자가 회사의 허가로 접근 통제를 우회했다면, 소프트웨어 매각자의 권한 없이 그렇게 한 것인가? 더 일반적인 조건에서, 매각자의 저작물은 매각자의 고객들과 거래한 다른 능력을 제한하기 위한 반 접근 수단을 사용할 수 있는가?
이 질문에 초점을 두어, 법원은 1201조 뿐만 아니라 계약법도 고려했다. 사실상, 경쟁자를 방해하기 위한 1201조의 사용은 저작권 악용을 구성할 것이다. See Dan L. Burk, Anticircumvention Misuse, 50 UCLA L. Rev. 1095 (2003). 반면에, 고객에게 주어진 접근은 오는 사람 모두에게 제한이 없는 접근으로 문을 열지 않을 것이다.
실례
1. The poet didn’t know it. 기록을 통해 철저히 조사하여, 연구자는 예전 한 지역 신문에 발표되었던 200년 이상 된 시를 발견하였다. 연구자는 원문의 배포를 엄격히 통제하기를 원한다. 그녀는 시의 원문이 포함된 파일을 암호화 하고 그 분야의 다른 연구자들에게 암호화된 파일의 복제물들을 보냈다. 그녀는 원문을 해독하기 위한 사용법을 따로 그들에게 보냈다. 침입자가 수납자 중 한 사람을 속임으로써, 암호화 된 원문의 사본을 입수했다. 침입자는 암호를 해독해내고 원문의 사본을 가지고 있다. 침입자는 1201조를 위반하는가?
à 침입자는 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 통제하는 기술적 수단의 기만을 금지하는 1201조를 위반하지 않는다. 그 암호화는 시의 원문에 접근을 통제한다. 그러나 시는 “이 조항에 근거하여 보호되는 저작물”이 아니다. 200년 전에 발표된 시는 저작권으로 보호될 수 없다. 1201조는 저작권 법령에 의하여 보호되는 저작물을 보호하는 기술적 수단에만 적용된다.
2. Shell-fishing expedition 정보를 컨설팅하기 위해 바다가재 산업에 대한 정보를 가진 큰 데이터 베이스를 편집하고 있다. 컨설팅은 정보를 선택하고 배열하는 데에 중요한 창조성을 사용했다. 컨설팅은 가치 있는 영업비밀이 되기 위해 데이터 베이스로 고려된다. 안전한 정보를 유지하기 위해 몇 가지 수단이 취한다. 암호화와 패스워드 보호에 의해 접근을 제한한다. 그럼에도 불구하고 경쟁자들은 이 기술적 수단들을 우회하고 전체 데이터 베이스를 복제한다. 경쟁자들은 1201조를 위반하는가? 만약 경쟁자들이 단지 데이터 베이스에서 전체의 소수를 선택적으로 복제했다면?
à 경쟁자는 접근을 막는 수단을 우회함으로써 1201조를 침해한다. 데이터 베이스는 저작권에 의하여 보호된다. 비록 저작권으로 보호 되지 않는 사실이 대체로 구성되어짐에도 불구하고, 창조적인 데이터의 선택과 배열에 저작권으로 보호 될 수 있는 표현이 포함된다. 경쟁자들은 저작권 있는 저작물에 접근을 통제하는 수단을 우회했다. 그러므로 반 우회 규정을 침해한다.
만약 경쟁자들이 접근을 한 후에, 전체 데이터 베이스 보다 오히려 약간의 사실을 단지 복제했다면, 결과가 다를 수도 있다. 저작권자들은 1201조가 저작권 침해를 생기게 한 우회에 대하여 그것을 제한하는 것 없이 우회를 금지한다고 주장한다. 그러나, Lexmark와 Chamberlain에 근거하여, 법원은 1201조는 저작물의 보호가 없는 요소를 단지 이용하려고 의도한 우회를 금지하는 것은 아니라고 판결했다.
3. Parton me ! à Pardon me ! Scruggs는 그의 새로운 컨트리 음악 CD를 발표했다. 이 CD는 특수한 암호화를 가지고 있다. 그 CD는 어떤 소비자의 CD플레이어로 재생 될 것이다. 그러나, 코딩은 일반적으로 CD의 복제를 불가능하게 한다. 팬이 그 CD의 복제물을 빌렸고 암호화를 연구한 후, CD의 또 다른 복제물을 만들기 위해 조작한다. 팬은 1201조를 위반했는가? 팬은 저작권을 침해했는가? 코드가 CD의 음악에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 대신 막는다고 생각해보자. 답변이 달라지는가?
à 복제하는 것을 막는 수단의 우회는 1201조 침해가 아니다, 그래서 팬은 추가적인 복제물을 만드는 것에 대하여 1201조에 근거하여 책임 질 필요가 없다. 그 반 우회 규정은 접근하는 것을 막는 수단의 우회에 대해서만 적용된다. 그래서, 우회는 1201조의 침해가 아니다. 복제물을 만드는 것에 의해, 팬은 잠재적으로 저작권을 침해한다. 그러나 Audoi Home Recording 법에 의해 또는 공정한 사용에 의해 보호될 것이다.
만약 팬이 접근을 막는 수단을 우회했다면, 답변이 달라질 수 있다는 것을 주의해야 한다. 잠재적으로 접근을 막는 수단의 우회를 금지하는 1201조를 침해한 것이다.
4. Maryland crab caper. 조각가는 그의 최근 창작물인 “Soft Shell Crab”을 다이얼 자물쇠로 보호하여, 지하실에 보관했다. 도둑이 저택으로 들어오기 위해 애를 썼고, 자물쇠를 작은 쇠지레로 억지로 열고, 조작상을 훔쳐갔다. 도둑은 불법침입과 횡령에 대해 확실히 책임이 있다. 또한 도둑은 1201조를 위반한 책임은 있는가?
à 이 예는 1202조가 얼마나 넓게 해석될 수 있는가를 탐구한다. 법령은 이 상황을 적용하여 해석할 수 있다. 이 지하실은 저작권이 있는 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 있는 기술적 수단으로 볼 수 있다. 만약 그 수단이 보통 저작물에 접근하기 위해, 저작권자의 권한을 가지고, 정보 또는 절차 또는 취급방법을 요구한다면, 어떤 수단은 접근을 통제할 수 있다.
17 U.S.C. §1201(a)(3)(B). 지하실을 열기 위해서, 대개 자물쇠에 숫자 배합 정정을 이용하는 것이 필요하다. 도둑은 그것을 여는데 쇠지레로 억지로 열어 자물쇠를 우회하였다. 그래서, 문언적으로 해석하면, 법령은 여기에 적용할 수 있다. 그 반론은 법령이 이러한 종류의 상황에 적용하는 것을 의도하지 않고, 법령의 목적이 가능한 가장 넓은 문언적 해석을 하지 않는 것이 기준이 되어야 한다. 목적이 물질적인 대상을 훔치기 위한 경우에, 저작권을 침해하는 어떤 것을 하는 것을 반대함으로써, 법원은 1201조를 적용할 수 없는 것으로 구성할 것이다. 물론, 도둑이 다양한 다른 형법과 민법 이론에 근거하여 책임이 있는 경우, 이것은 논의할 여지가 있다.
5. Fade to black. 영화사는 스스로 파괴하는 DVD에 저작권이 있는 영화의 복제물을 판매했다. 그 DVD는 휘발하기 쉬운 플라스틱의 특수한 타입으로 덮여 있다. 그 DVD 케이스가 제거되자마자, 3일 동안 사용되어질 수 있다. 3일 후, 그 플라스틱은 변질되고 DVD는 볼 수 없게 된다. 그 기술의 목적은 비디오 대여를 쉽게 하는 것이다. 3일 동안 비디오를 빌리는 것 보다, 가게에서 단지 3일 동안 사용할 수 있는 비디오를 간단하게 판매하는 것이다. 화학자가 그와 같은 DVD를 구입했다. 그녀는 교묘하게 스스로 파괴하는 특성을 없애는 방부제 용액에 흠뻑 적셨다. 그녀는 지금까지 그녀가 원하는 한 그 DVD를 볼 수 있을 것이다. 화학자는 1201조를 위반하는가?
à 그 질문은 접근을 막는 수단, 복제를 막는 수단으로서 기술적인 수단이 적합한지 아닌지에 있다. 영화사는 저작물에 접근을 제한하기 때문에 접근을 막는 수단으로서 특수한 플라스틱을 고려했었다. 그러나 그 정의는 대개 저작물에 접근하기 위해, 정보 또는 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단에 적용된다. 그 변질되는 플라스틱은 접근하기 위한 정보를 요구하지 않는다 : 오히려, 그것은 간단하게 개봉 후 3일 내로 스스로 파괴된다. 어떤 것은 다시 법률 용어를 확대해석 할 수 있다 : 3일 후 접근하기 위하여, 화학자는 “취급방법”을 적용해야 했다. 그러나 그것은 저작권자의 권리의 행사를 제한하거나 금지하기 때문에, 더 잘 해석한 것은 아마도 그 수단은 두 번째 범주인 복제를 막는 수단이 포함된다는 것이다. 복제를 막는 수단의 우회는 1201조를 위반하지 않는다. 법원은 어떤 범주에도 포함되지 않는다고 결론을 내려야 한다.
6. It’s not just TV. 적당한 비용을 위해, Sharpie는 자택소유자를 위한 케이블 서비스를 주문에 따라 만든다. 자택소유자의 케이블 박스에 약간의 선택 조정을 함으로써, Sharpie 프리미엄 요금을 지불할 필요 없이 프리미엄 케이블 채널에 자택 소유자들이 접근하는 것을 허용하였다. Sharpie는 다른 것들 중에 1201조를 위반하는 것에 대해 문제가 제기되었다. Sharpie는 1201조를 적용할 수 없다고 주장한다. 만약 기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다면, 1201조는 단순히 적용된다. 그러나, Sharpie는 케이블 스크램블링은 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 없다고 주장한다. Sharpie는 쉽게 우회할 수 있기 때문에, 스크램블링은 명백하게 효과가 없다. 그의 주장이 반영될 수 있는가?
à Sharpie의 주장은 받아들여지지 않았다. 그 반 우회 금지는 실제로 단지 “효과적으로 저작물의 접근을 통제하는 수단”에 적용된다. 그러나 그 문구는 통상 접근하기 위해 정보, 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단을 의미하는 것으로 정의된다. 그러므로, “효과적으로 통제하는” 것은 수단이 불가능하거나 심지어 근처에 가기도 어려운 것을 의미하지 않는다. 어색하게 기안 되었지만, 그것은 감지했다. 만약 완벽하게 효과적인 수단으로 보호한다면 그것들은 법적 보호가 필요 없을 것이기 때문에 법령에 문제는 없을 것이다.
반 거래 규정 ( 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용)
반 밀매 규정은 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용된다. 그러므로 피고인은 암호화 된 저작권 있는 게임에 접근하는 것이 사용자에게 허락된 비디오 게임 CD와 소프트웨어에서 코드 복제를 막는 것을 우회한 소트프트 웨어를 판매한 것에 대하여 책임질 수 있다.
복제를 막는 기술
내가 복제를 막는 기술이라고 불러왔던 것은 매우 광범위하다. 1201조는 단지 복제를 막는 기술 뿐만 아니라 저작권자의 어떤 권리도 보호하는 수단을 의미한다. 만약 그 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리의 행사를 작업, 보호, 금지 또는 그 밖에 통상의 코스에서 제한한다면, 그 기술적 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리를 효과적으로 보호할 수 있다. 17 U.S.C. §1201(b)(2). 그러므로, 그것은 저작권자의 권리의 행사를 보호하는 기술을 보호한다 : 복제하는 것, 2차 저작물을 만드는 것, 공연한 배포, 공연, 그리고 전시.
우회한 장치/서비스에 거래
1201조는 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하는 장치 또는 서비스에 거래를 금지한다. 만약 그 장치 및 서비스가 다음과 같다면, 금지된 장치와 서비스의 범위는 매우 넓게 명시되어 있고 적용된다 :
1. 우회의 목적을 위해 처음부터 설계되었거나, 제조된 것.
2. 중요한 상업적 목적이 제한되어 있거나 우회하는 것 이외에 사용
3. 우회하는 것에 사용하기 위해 시장에서 거래되는 것
17. U.S.C. §1201(a)(2). 그러므로, 피고인이 장치 또는 서비스를 설계한 목적, 고객이 그것을 어디에 사용했는지, 피고인이 그것을 어떻게 시장에서 거래했는지가 1201조의 위반을 판정하기 위한 독자적인 기초를 모두 제공한다. 만약, 그것이 우회를 위해 설계되거나 시장에서 거래되었다면, 많은 합법적인 사용에 대하여 장치나 서비스는 1201조를 현저하게 침해할 수 있다. 피해자의 의도와 마케팅에 초점을 둔 이 접근방법은 2차적 의무에 대한 2005 Grokster의 결정을 예시한다.
매매를 금지하는 법은 제조, 수입, 공공에 제공, 공급, 그 밖에 어떤 기술, 제품, 서비스, 장치, 구성요소, 부품에 매매를 포함한다. 그 정의는 매우 넓다. 그것은 비디오 게임에 대한 접근을 우회하는 것을 의도하는 소프트웨어, 무료로 케이블 TV에 접근하기 위해 사용된 무허가 케이블 박스 또는 현재 디지털 콘텐츠에 대한 복제 통제를 우회하는 서비스를 판매하는 포함한 것이다. 피고인이 DVD를 해독하는데 사용할 수 있는 컴퓨터 코드를 게시하기 위해 그의 웹 사이트를 사용할 경우 뿐만 아니라 코드를 사용하여 또 다른 웹 사이트에 링크한 경우 접근을 막는 기술에 대한 불법적인 매매는 발견되어 진다. See Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2002).
그 정의는 저작물을 보호하는 DRM에 기술에 대하여 공표된 정보와 같은 기능에 이른 것을 그럴듯하게 해석해서 넓어졌다. 실제로, 어떤 회사는 저작물에 보안 결함을 공표한 개인에 대하여 DMCA 활동을 협박했다. 그 결과, 어떤 사람은 마지못해 회견에서 논문을 발표하고 조사결과를 보고한 어떤 사람과, 기술자들에 대하여 무서운 영향을 통보하였다. 반 매매조항의 그렇게 넓은 해석은 재판관의 정밀한 조사가 훌륭하게 수행되지 않는 것 같다, 그러나, 법령은 그러한 변론을 억제하지 않고 권위 있게 해석되어 지고, 심지어 소송의 위험은 상당한 소송 비용을 들게 할 수 있다.
실례
1. A rose by other name. 영화사는 DVD로 Botanic Gardens이란 최 신작 블록버스터를 개봉했다. 각 DVD는 디지털 표면 처리의 두 타입을 포함한다. 한 가지 타입은 복제되는 것으로부터 DVD를 보호하는 것을 의도로 한다. 또 다른 타입은 북미 지역을 위해 만들어진 DVD 플레이어에 대해서만 정산적으로 작동되는 지역코드 이다. Idaho Software는 양 쪽 타입의 코드를 우회하는 것을 허용하는 프로그램인 UNDVD를 판매한다. Able은 Botanic Gardens을 복제하기 위해 UNDVD를 사용했다. Baker는 그녀의 홈 비디오 게임 콘솔에 Botanic Gardens DVD를 재생하기 위해 UNDVD를 사용했다. 이 두 가지 중 어떤 것이 1201조를 위반했는가?
à 이 예는 1201조 책임의 구분을 명백하게 설명하는 것을 의도한 것이다. 1201조는 접근을 막는 수단의 우회하는 것에 적용되는 반 우회 규정을 가지고 있다. 1201조는 또한 접근을 막는 수단 또는 복제를 막는 수단을 우회하기 위한 장치/서비스에 매매에 적용되는 두 개의 반 매매 규정을 가지고 있다.
이 예에서 DVD는 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 둘 다 가지고 있다. Idaho Software는 보호의 양 타입을 우회하는 것을 사용자들에게 허용하는 프로그램을 판매한다. Able은 복제를 막는 수단을 우회하기 위해서 소프트웨어를 사용했다. 반 우회 수단은 단지 접근을 막는 수단에 적용되기 때문에 이것은 1201조를 위반하지 않는다. (물론, 복제를 함으로써, Able은 저작권을 침해한다.) 대조적으로, Baker는 접근을 막는 수단을 우회하기 위하여 소프트웨어를 사용했고, 그러므로 1201조에 근거하여 책임이 있다.
2. One plus one equals fun. Mathematics사는 수학자들을 위한 인기 있는 소프트웨어 패키지 MathMad를 판매한다. 그 소프트웨어는 많이 사용된다 : 방정식을 풀기, 로직 퍼즐 해결, 그래프 작성, 정리 입증 등. MathMad는 수학의 모든 유형과 관련된 활동에 사용을 위해 거래된다. 비디오 게임 광인 Isaac은 Isaac의 가장 좋아하는 게임인 Ichabod에 대하여 복제 보호 코딩을 우회하기 위해 MathMad를 사용했다. Isaac은 Ichabod의 특별한 복제물을 해킹 하는 것과 다른 특수한 저작권이 있는 게임들을 그들에게 그의 서비스를 판매하기 위해 유사한 팬들의 뉴스그룹에 메시지를 보냈다. Mathematics사는 반 우회 서비스 또는 제품에 매매에 대하여 책임이 있는가? Isaac은?
à Mathematics사는 반 우회 서비스와 제품에 매매에 대해서 책임이 없다. 책임이 있기 위해서는, 그 장치와 서비스는 다음과 같아야 한다 : (1) 우회를 위해 처음부터 설계되고 제조되었을 것. (2) 우회 외에 상업적 목적에 제한될 것. (3) 우회를 위해 거래될 것. 그러나 MathMad는 그 범주에 포함되지 않는다. 그것은 단지 Ichabod 복제 보호의 우회를 위한 것이 아니고, 수학적 사용이 주로 처음부터 설계되었다. 그것은 우회 외에 많은 상업적 목적이 있다. 또한 그것은 우회를 위해 시장에서 거래되지 않는다. Mathematics사가 다르게 행동하면, 그 결과는 다를 것이다. 만약 그것이 특별하게 우회를 위한 제품으로 설계됨으로써 우회 거래에서 팔렸다면, 또는 우회 목적을 위해 존재하는 제품을 거래함으로 인해, 그러면 Mathematics사는 책임이 있을 것이다.
반대로, Isaac은 책임이 있다. 그는 접근을 금지하는 수단을 우회하는 것을 목적으로 특별하게 그의 서비스를 판매한다.
면제
1201조는 책임으로부터 많은 면제를 포함한다. 그 리스트는 공정한 사용에 의해 보호되는 활동의 범주에 관계가 있다. 하나의 면제는 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관에 적용된다. 또 다른 면제로는 리버스 엔지니어링과 암호 조사에 적용된다. 그러나 면제가 너무 좁게 기안 되어 그것들은 공정한 사용의 넓은 규정을 시행하는 것으로부터 멀어졌다.
예를 들어 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관을 위한 면제는 극히 제한된 상황에서 접근을 막는 수단의 우회에 허용된다. 만약 비영리 기관이 저작물의 복제물을 요구하는 것을 고려하는 중에 심사하기 위해 저작물의 복제물을 요구할 수는 없다면, 심사를 할 수 있는 복제물을 얻기 위하여 접근을 막는 수단을 우회할 것이다. 만약 계속 복제물을 요구하는 것을 원하고 그 복제물을 계속 유지하지 못한다면, 단지 보는 것을 결정하는 복제물을 사용할 수 있을 것이다. 면제는 반 접근 금지에 적용된다 : 그러므로 어떤 사람을 위해 복제물에 접근하기 위한 소프트 웨어나 서비스를 제공하는 것은 여전히 반 매매 조항을 위반한다. 오히려, 도서관은 아마 면제의 사용을 위해서 도서관 직원의 소프트 웨어 해킹 능력에 의존해야 한다. 그리고 물론, 도서관이 그런 활동을 했다면, 어떤 사람은 어쨌든 도서관을 상대로 소송을 제기하는 것이 오히려 성공할 것 같지 않다. 면제는 도서관과 더 대립할 것 같은 행동의 범주를 보호하는 것을 거의 하지 않는다. 만약 도서관이 암호화된 저작물의 복제물을 소유하고, 교육 또는 기록의 보존 또는 조사 같은 목적으로 접근하기를 원한다면, 그 면제는 도움이 없을 것이다.
다른 면제들 또한 제한되어 있다. 리버스 엔지니어링에 대한 면제가 있다. 그러나, 그것은 공정한 사용에 의해 보호되는 리버스 엔지니어링의 넓은 범위를 포함하지 못한다. 리버스 엔지니어링 그것이 어떻게 작동하는지를 보기 위해 개별적을 어떤 것을 취하는 것을 의미하다. 엔지니어 소프트 웨어를 거꾸로 하기 위해서, 소프트웨어의 복제물을 만드는 것이 필요하다. 그러므로, 소프트웨어를 연구하기 위해, 소프트 웨어를 작동시키고 작용을 추적하고 또는 소프트웨어의 또 다른 부분에 의해 분석된 복제물을 만들기 위해 복제물을 출력하고, 코드를 살펴보고, 또는 복제물을 만들어야 한다. 그러한 리버스 엔지니어링은 유사한 저작물을 만들기 위한 기술에 관심에서부터 순수한 호기심까지, 많은 이유로 소프트웨어에 대하여 배우는 것에 관심이 있는 사람들에 의하여 되어진다. 저작권은 저작물의 기능적인 부분을 보호하지 못한다. 그래서 많은 유형의 리버스 엔지니어링이 저작권 침해의 관점에서 공정한 사용처럼 제한된다.
그러나 1201조의 리버스 엔지니어링 면제는 꽤 좁다: 컴퓨터 프로그램의 복제물 사용을 위한 권리를 합법적으로 얻은 어떤 사람이 또 다른 프로그램으로 독립적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램의 정보처리 상호운용을 이루기 위해 필요한 그 프로그램의 구성 요소들을 확인하고 분석하는 것이 유일한 목적인 프로그램의 특별한 구성요소에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적 수단을 우회한 것이다. 17 U.S.C. §1201(f)(1). 그러므로, 만약 어떤 사람이 컴퓨터 프로그램의 복제물을 가지고 있다면, 그는 다른 프로그램으로 작동하는 그 프로그램이 가진 제한된 목적을 위한 접근을 막는 수단을 우회한 것이다.
또한 암호화 연구에 대한 면제가 있다. 만약 암호화 그 자체를 연구할 필요성이 있다면, 그 연구자는 접근을 막는 암호화를 우회할 것이다. 면제를 적용할 것인지를 결정함에 있어, 법원은 연구자가 다른 연구자에게 그의 발견물을 유포했는지 여부, 그가 진심에서 우러나오는 암호화 연구자인지, 그리고 그가 저작권자의 허락을 요청했고 저작권자와 그의 결과를 공유했는지가 고려된다고 한다. 또 다른 면제는 프라이버시 보호를 위한 자구행위를 인가하기 위한 역할을 한다. 그것은 그러한 행동이 개인적으로 정보를 확인하는 것을 수집하거나 유포하는 요소를 확인하는 것과 무능하게 하는 것의 독특한 효과를 가진다는 조건으로, 접근을 막는 수단의 우회를 허락한다. 다른 면제는 인터넷에서 자료에 미성년자의 접근과 보안 테스트, 법 집행 활동은 허가된다. 1201조는 3년의 기간동안 접근을 막는 규정으로부터 저작물의 분류를 효과적으로 면제하기 위하여 도서관원 협의회를 허가한다. 두 번 회전 후, 도서관원 들은 저작물의 몇 가지 좁은 분류들이 면제된다 : 상업적으로 거래되는 필터링 소프트웨어에 의해 차단되는 인터넷 위치선정 리스트 문제와 같은; 폐기된 양식으로 배포되거나 오작동 하거나 폐기된 동글에 의해 보호되는 컴퓨터 프로그램과 비디오 게임; 소리 내어 읽는 기능이 손상된 e-book등.
제 2장 책 재본용 수정본
제 2.장< 책 재본용 수정본>
저작물
저작권은 유형의 표현매체에 고정된 독창적 저작물에 적용된다. 처음 3과에서는 그러한 3가지 요건에 관해서 기술한다. 저작물로서 적합한 것, 즉 창작성의 요건을 충족해야 하고, 작품이 고정된 때, 그것에 의하여 저작권 보호를 발생시키게 된다.
무엇이 저작물을 구성하는가?
저작권은 오직 창작성 있는 저작물에 적용된다. 17 U.S.C. §102(a). 저작물의 범위는 매우 넓게 해석된다. 저작권 보호는 예술 작품이나, 어문적 가치를 가진 저작물에 한정될 수도 있었으며, 또한 소설, 단편, 시, 그림 같은 확고한 범주에 한정될 수도 있었다. 마찬가지로 저작권은 몇 가지 장르를 포함할 수도 있으며 (예를 들면 문학소설, 역사, 기록) 그 외의 것들은 보호할 가치가 없다고 간주할 수도 있었다. 그 이유는 저작권이 한 묶음의 배타적 권리들(그러한 권리들을 받을 만한 가치가 있는 저작물들이 저작권으로 보호되어야 할 권리)을 부여하기 때문이라고도 할 수 있다. 미적인 요소나 사회적 가치 또는 다른 기준으로 저작권을 부여받을 수 있는지 측정할 수도 있을 것이다.
하지만 그러한 것들은 저작권법이 취하는 접근 방식과는 명백히 다르다.
반대로 저작권은 예술적인 요소는 고려되지 않고 적용된다. 저작물로서의 자격을 갖기 위해 예술적 요소의 어떤 기준도 충족할 필요는 없다. 또한 독창성있는 작품(creative works)의 특별한 범위로 제한 되지 않는다. 독창적인 표현은 여러 형태가 있다. 판사는 예술이나 문학적 비평으로 판단하기에는 준비되어 있지 않다.
독창적 저작물(original work of authorship)로서의 자격이 있는 모든 작품은 저작권의 대상이 된다. 그것이 높은 수준의 예술이냐, 인기 예술이냐, 산업예술이냐, 특이한 doodling이거나, 또는 어떤 다른 표현 형태이건 상관없다. Holmes 대법관은 광고 역시도 저작권의 대상에 포함시켰다.
법에 숙련된 사람들이 한정되고, 명백한 한계를 벋어나, 미술작품의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 매우 위험한 작업일 것이다. 천재의 극단적인 작품은 확실히 인정 받을 수 없을 것이다. 그들의 새로움(신기함)은 대중이 그 작가의 작품에 포함시킨 새로운 표현들을 다 배우기 전에는 대중을 불쾌하게 만들 것이다.
예를 들어 고야의 에칭화나 모네의 그림이 처음 보여졌을 때 과연 보호될 수 있었을 지는 의문이다. 다른 한편으로 판사보다 교육이 덜된 대중에게 호소력 있는 작품들에 대해서 저작권은 부정되었을 것이다. 하지만, 그것들이 대중의 흥미를 갖게 된다면 그것은 상업적 가치를 가질 것이며-그것들이 예술적, 교육적 가치를 갖지 않았다고 말하는 것은 오만한 일일 것이다- 대중의 기호는 모욕적으로 취급되지 않을 것이다.
Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252 (1903).
저작권은 그 목적에 맞게 규정되어야 한다고 말할 수도 있을 것이다.
헌법 하에서 저작권의 목적은 저작물을 창작한데 대해서 격려를 주는 것이다.
의회는 작가와 발명가에게 일정한 기간에 대하여 존중해야할 저작과 발명에 대해 배타적 권리를 보호해 줌으로써 과학과 유용한 기술을 증진할 권한을 가진다. U.S. Const. art. Ⅰ, §8. 그래서 저작권은 창작을 위한 장려가 필요한 곳에 할당 될 수도 있을 것이다. 하지만 법규정은 이런 식의 접근을 하지 않고 있다. 보호되는 저작물의 범위는 저작권의 장려목적으로 제한되지 않는다. 저작권이 없다면 많은 저작물들이 만들어 질 수 없을 것이다. 만약 작가가 배타적인 권리를 갖지 못한다면 상당수의 책과 영화, 레코드, 예술작품은 만들어지지 않을 것이다. 영화는 제작에 있어서 수백만 달러가 소요된다. 만약 다른 사람들이 무료로 복제하고 배포한다면 제작자가 그들의 비용을 회수하고, 이익을 남기기 힘들 것이다. 또한 제작에 어떠한 투자도 하지 않고, 같은 영화를 판매하는 다른 사람과 경쟁하기 힘들 것이다. 배포와 사용의 제한(limitations)과 복제방어 수단(영화관에서 비디오카메라를 금한다거나, DVD에 복제금지 기술을 삽입하는 것)등 제작자가 그들의 투자를 보호하기 위해서 저작권이외의 다른 수단들도 있다. 법 이외의 분야들은 복제에 대해 몇몇의 수단들을 제공한다. 계약이나, 거래비밀, 불공정경쟁들이 그것이다. 하지만 저작권이 없다면, 몇몇 제작자들은 그들의 자본을 다른 곳에 투자할 것이다. 다른 제작자들도 마찬가지일 것이다.
책저자, 소프트웨어 개발자, 많은 다른 창조적인 사람들이 저작권에 의해 장려(금)을 받는다. 이것은 저작권이 더 많은 저작물들이 만들어지도록 한다는 것을 의미한다. 다른 한편으로 저작권이 없어도 많은 저작물들이 여전히 만들어 질 수 있다.
사람들이 작품을 창작하는데는 많은 다른 이유들도 존재한다. 심지어 저작물에 공을 들인 그들의 권리를 보호하는 저작권이 없어도 예술가는 여전히 작품을 만들고, 학자는 논문을 쓰고, 사람들은 편지를 쓸 것이다. 어떤 범위의 저작물들은 보상을 위한 저작권의 배타적인 권리에 기하지 않는다. 광고 대행사는 그들의 원작품을 만들지만 그들의 비용은 소비자보다는 그들의 고객(client)로부터 얻는다.
심지어 일반적으로 저작권보호에 의존하는 작가들도 저작권법에 절대적으로 의지하지는 않는다. 예를 들어 몇몇의 책과, 영화, 음악들은 저작권법이 없다 하여도 여전히 제작될 것이다. 창조의 자극, 인식과 표현에 대한 열망, 그리고 다른 힘들이 창작물의 제작을 유인한다. 저작권법은 저작권의 보호가 없었다면 제작되지 않았을 저작물의 보호에 제한되지 않는다. 오히려 저작권은 모든 창조적 저작물들에 적용된다.
저작물의 범위 밖의 것들
저작물이 될 요건들은 저작권의 보호로부터 사람들의 창조의 과실 중 몇 가지를 배제한다. 대화는 재치있는 표현, 생생한 묘사, 저속한 이야기, 또는 지각있는 예술에 대한 비평 등의 독창적인 표현들을 포함한다. 마찬가지로 매일의 행동도 상당히 독창적이다. 어린애들의 놀이, 인도에서의 교차(또는 그렇게 함으로써 피하는 것), 또는 실생활의 농담 같은 행동도 모두 상당히 독창적이다. 대화나 사람들 행동에 저작권을 고려하는 것은 사람들의 상호작용을 크게 막게 될 것이다. 만약 그러한 매일의 행동들이 저작권으로 보호된다면 다른 사람들은 그것을 반복할 수 없을 것이다. 만약 그러한 행동들이 창조적임을(original) 보여야 한다면 (디지털화된 지역에서 쉬운 유형의 형태로 어쨌든 보존 되어왔다면) 사람들은 그런 행동에 있어 언제 저작권을 주장할지를 알기도 힘들 것이다. 주요한 판단에 있어 이러한 불확실성을 막기 위해서 말하는 사람은 일반적인 표현의 흐름으로부터 질문에 대해 표현할 의도였다는 것, 유일한 표현으로서 그것을 채용하려고 했다는 것, 그리고 그것의 공포(publication)에 대해 통제하고 싶다는 것 등이 요구될지도 모른다.
저작권보존을 위해 그런 표현들은 일반적인 요건이 아니다-단편, 편지 또는 그림은 작가의 어떠한 명시적 요구 없이도 저작권에 의해서 보호된다. 하지만 그러한 것들은 사람들이 저작권이 적용되리라고 기대하는 범위 안에 있어야 한다. 그러한 저작물들은 다른 교류와 작품을 구분하는 자연스러운 경계를 가지고 있다. 대화나 일상적인 행동을 저작물로서 보호하라고 요구하려면 명백한 주장들이 필수적일지 모른다.
마찬가지로 어떤 것이 저작물로 되기 위한 요건들은 범죄활동이나, 울화, 현실적 농담 같은 그런 창조적 활동들을 저작권으로 보호해달라는 요구를 거부하는데 사용될 수도 있을 것이다. 그러한 “저작물”들은 필수적인 창작성을 가지고 있다. 하지만 보호된 작품의 창작이 되기 위해서 다른 사람들이 취하지는 않을 것이다. 같은 이유로 축구나, 야구게임은 저작물이 될 수 없을 것이다. 그러한 게임은 독창성의 측면들을 두드러지게 할만하다. 하지만 대화나 매일의 행동들처럼 누가 저자였는가를 결정하라고 말하지 않기 위해서 주장된 작품을 구성하는 지침이 거의 없다. 반대로 손으로 기술된 축구경기, 안무된 춤, 축구 playbook은 저작물일 수도 있다.(책의 뒷부분에서 논의되듯이 비창작이나 기능적 요소가 보호되지 않음에도 불구하고). 축구의 비디오나, 축구에 대한 신문기사는 저작물이 될 수도 있다. 축구게임 자체는 저작권이 될 수가 없다. 왜냐하면 비디오 제작자나 리포터가 게임을 제작하지 않았기 때문이다.
또한 작품에 대한 저작권의 제한은 다른(other) 독창적 표현들을 배제할 수 있다. 미국 저작권청은 (정의되지는 않았지만, 신뢰할만한 자료) 저작권은 이름, 타이틀, 슬로건 같은 단어들이나 짧은 문장에 대해 있을 수 없다는 입장이다. 37 C.F.R. §202.1. 몇몇 사례(판례)들은 일치한다.
그러한 규칙들은 필수적으로 보인다. 만약 단어나 짧은 문장이 저작권으로 보호 될 수 있다면 그러한 단어나 문장의 사용은 잠재적인 저작권 침해가 될 것이다.
어떤 경우에는 단어나 짧은 문장은 상표법의 보다 협소한 보호를 받아야 한다.
Coca-Cola는 상표이지만 사람들은 상표침해 없이 여전히 그 단어를 말한다. -오직 소비자에게 그 제품을 정확히 정의하기 위한 Coca-Cola의 사용을 방해하는 방식의 사용만이 금지된다. 만약 짧은 문장이 저작권으로 보호된다면, 책이름이나 노래제목도 보호될 것이고, 그러한 일들은 책이나 노래를 언급하는 것을 영원한 침해로 만들 것이다. 마찬가지로, “Threepeat"같은 재치있는 표현도 그것의 확정의미(mooring, 정박, 계류)과 전혀 동떨어지게 저작권을 취하며 그것을 처음 만든 사람에게 속하게 될 수도 있다.
이러한 규칙은 단어들이나, 짧은 문장은 충분히 창작적이지 않다는 표현으로 근거지워지기도 한다(이 책의 뒤에서 논의되듯이). 하지만 한 단어일지라도 작가에 의해 창작 될 수 있고, 필수적인 최소한의 창작성 이상은 가질 수 있다-“copyleft", "coprwrong", "copybroke" 같은 신조어들 처럼.
보다 폭넓은 설명은 단어나 문장은 저작물을 구성할 수 없다는 것일지도 모른다. 마치 Gertrude Stein 이 Hemingway에게 “표현은 문학이 아니다.”라고 말한 것처럼. 이 규칙에 대한 또 다른 이론은 합체의 원리(merger doctrine)이다(이 책의 뒤에서 논의된다). 단어나 짧은 문장에 대한 저작권보호는 그것을 표현하는 idea에 보호를 줄 수도 있다.
하지만 저작권으로 보호되는 작품이 비저작적 요소들로 구성될 수도 있음을 되세겨라. 그래서 짧은 표현이 저작권성이 없다고 할지라도 짧은 문장의 편집은(짧은 농담이나 슬로건들로 된 서적 같은 것)될 수 있다. 마찬가지로, 작품에서 짧은 문장을 복제하는 것은 그것이 정당한 사용으로 허용되거나 de minis로 면제해 줄것 같지만 잠재적으로 침해가 될 수 있다.
“저작물”의 저작권 제한은 또한 작가를 포함한다. 이것은 또한 사람은 필수적인 독창성을 사용하면서 작품을 창조한다는 것을 의미하는 것 같다. 완전히 기술적인 과정을 통해서 만들어진 작품에 있어서 작가가 없다는 기초에서 저작권은 부정될 지도 모른다. 안전카메라가 로비위에 설치되어 있고, 24시간 기록하며 드라마틱한 장면을 찍었다 해도 그 비디오는 저작권보호를 받지 못할 것이다.
컴퓨터가 만든 저작물도 또한 저작의 쟁점을 부각시킨다. 만약 작품이 자동으로 제작되거나, 인공지능의 작품이라면 인간인 저작자는 없을 것이다. 그 작품이 인간의 한 부분에서 창작성을 반영했는가 또는 실질적인 선택이 컴퓨터에 의해 만들어졌는가 하는 질문이 있을 수 있을 것이다.
자연적인 과정에 의해 창작되거나, 인간이 아닌 동물에 의해 창작된 “저작물”도 또한 저작물이 아니다. 화산에서 뿜어져 나오는 용암의 흐름은 환상적인 모양을 만들어 내지만, 인간인 저자에 의한 것이 아니므로, 저작권의 보호를 받을 수 없다. 코끼리와 고릴라도 그림을 그리는 것을 배웠다. 하지만 저작물이 아니므로 저작권성이 없다. 저작권청은 법규정을 인간인 저자를 요구하는 것으로 해석하였다.
저작권 등록이 되기 위해서, 저작물은 반드시 인간의 작품이어야 한다. 기계적인 과정에 의한 저작물이나 인간인 저자에 의한 기여가 없는 임의적인 선택들은 등록될 수 없다. 기계적인 과정으로 반복되지 않고, 임의의 패턴으로 제작된, 다양한 컬러의 조약돌들로 두드러진 리놀륨바닥커버는 등록될 수 없다. 동일하게 자연의 힘에 의하고, 인간인 저자가 결여된 작품은 등록될 수 없다. 더욱이 예를 들어, 광이나면서 탑제된 부목의 조각도 등록될 수 없다.
Compendium Ⅱ: Copyright Office Practice 503.03(a)
마지막으로 사람의 신원(동일성) 역시 저작물이 아니다. 사람들은 그들의 독창성으로 그 사람의 persona(인물됨, 속성)을 생각한다(Muhammad Ali, Truman Capote, or Madonna). 어떤 사람의 성격, persona, 또는 동일성은 그 사람에 의해 창조된 일부이다-또한 다른 요소들에 의해 창조된다(그들의 타고난 체질, 경험, 다른 사람의 영향을 포함한다). 더욱 중요한 것은 유형의 형태로 고정화 되지 않았고, 그것은 보호되는 저작물의 경계를 구성한다. 사람들은 그들의 속성에 물든 저작물을 창작할 수 있다. 즉, 자서전, 자화상, 민요 같은 것. 하지만 속성 자체가 아닌 저작물은 저작권의 보호를 받을 수 있다.
종합해보면 저작물의 범위는 참으로 넓다. 하지만 매일의 대화와 행동은 제외된다.(특별히 작가가 어떤 것의 소유권을 주장하거나, 작품으로서 특히 표시하지 않았다면) 단어들과 짧은 문장, 인간인 저자가 없는 작품, 사람의 개성이나 속성 등은 제외된다.
사례(EXAMPLES)와 해설(EXPLANATION)
1. 탐나는 표지 TV Land 잡지사는 경쟁사가 TV Land의 출판물의 표지를 복제하면서 저작권을 침해했다고 진술하면서 경쟁 출판사를 고소한다. 경쟁사는 본문이나 배치를 문언적으로 복제하지는 않았으나 크기, 형태, 표지의 그래픽 디자인을 복제하였다. 그 디자인은 식료품점 카운터에 줄지어 서있는 사람들의 시선을 끌기 좋도록 좋은 포장 등의 기본적인 요소들로 구성되어 있다. 경쟁사는 잡지표지의 디자인은 제품의 포장이고, 저작물이 아니라고 반박했다. 잡지의 표지 디자인은 저작물인가?
☞ 잡지 표지의 디자인은 저작물이다. 잡지의 표지면은 미술관갤러리에서 걸어둘 정도는 아니다. 그리고 그 목적은 예술적인 자극을 표현 한다기 보다는 독자의 관심을 끄는 것이다. 하지만 저작물의 상업적 성격이 그 작품이 저작물이 되는 것을 막는 것은 아니다.
이 책의 뒷부분 개관: 마치 적용되는 예술의 2차원적인 작품처럼 표지 디자인은 미술, 그래픽, 조각 작품의 정의에 적합하다(다음 section에서 논의된다). 저작권 보호를 받기 위해서(다음 chapter에서 논의 되듯이) 그것은 창작성의 요건을 충족해야만 한다. 심지어 비창작적 요소가 채용된 디자인일지라도 그러한 구성부분은 결합하는 방법의 선택에 있어서 필요한 독창성이 나타나야 한다.
2. 즉각적인 메시지 저자와 필기자(서기)는 즉각적인 메시지로 컴퓨터 네트워크를 통해서 광범위한 의견교환을 했다. 그들은 재치있는 표현과 유명한 작품에 대한 신랄한 분석을 포함해 문학에 대해 광범위한 토의를 했다. 저자(author)는 대화를 통한 그년의 기여내용에 대해 저작권을 주장했다. 그녀의 즉각적인 메시지(개인적이건, 공동이건)는 저작물이 될 수 있는가?
☞ 이러한 사례를 언급한 판례는 거의 없다. 가장 기본적인 질문은 이러한 즉각적인 message가 매일의 대화(권리에 대한 명백한 주장이 없다면 보호되지 못하는)이냐 아니면 편지 등(많은 사례에서 보여지듯이, 명백한 권리의 주장이 없어도 보호된다)에 속하느냐 하는 것이다.
여기서의 의견교환은 실시간으로 주고 받는 대화와 보다 유사하다. 과학기술이 일상대화와 활동 등을 보다 많이 보존하게 함에 따라, 이러한 저작권이 점차 증가할 것으로 보인다.
3. 같은 작품(product), 다른 포장 즉각적인 대화 전달을 하는 대신에, 지치있는 표현과, 유명한 작품에 대한 신랄한 분석 같은 것들로 구성된 그녀의 견해를 에세이에서 기술했다. 그녀의 에세이는 저작물인가?
☞ 에세이는 저작물이다. 명백한 권리에 대한 주장이 요구되는 것은 대화나 매일의 행동 같은 것들의 경우이다. 그러지 않으면 다른 사람의 것들과 구분되지 않기 때문이다. 이러한 규칙은 법규나, 법정에서 보다는 단순하고, 잘 알려진 사례들에서 발생함을 명심해야 한다. 만약 이런 사례들이 보다 일반적으로 일어나지 않는다면, 법원은 문지기 역할을 수행하는 다른 요건들에 의존하는 대신에, 명백한 주장의 요구를 적용할 필요가 없을지도 모른다.
4. 준비된 표현 문학평론가가 작가의 작품을 토론하기 위한 만남을 요구하면서 작가에게 편지를 썼다. 내내 걱정을 하면서, 작가는 며칠을 앉아서 자신의 작품에 대한 긴 분석을 기술했다. 비디오테잎으로 진행한 미팅동안 문학비평가에 의해 준비된 질문에 대한 응답으로 작가는 단편으로 인터뷰 단평을 전달했다. 작가는 그의 표현에 대해 저작권을 가질 수 있는가?
☞ 저작물로서 요건을 갖추었는가 하는 것은 논의의 쟁점이다.
그것이 창작성을 가졌다고 한다면, 작가가 쓴 분석은 창작성있는 저작물러서의 자격을 갖춘다(특히 문학작품). 비디오테잎을 하는 누구라도 잠재적인 저작권침해가 될 것이다(침해의 장에서 논의된 다양한 제한의 주제).
5. 고래의 노래 고래학자는 하와이 섬 밖에서 혹등고래가 노래하는 것을 많이 녹음했다. 고래학자는 수년 동안 고래들을 공부했다. 그리고 마이크를 장치하고, 녹음 수준을 세팅하고, 언제 녹음을 할지를 결정하는 그녀의 경험을 활용했다. 그 녹음들은 고래의 소리들을 음악적 수준의 것들과 더불어서 많이 포착했다. 상인이 그 tape들에 접근해서 복제하고, 고래 매니아들에게 팔았다. 고래학자가 저작권 침해를 주장할 때 상인은 그 녹음들은 저작물이 아니라고 하면서 다투고 있다. 녹음들은 저작물인가?
☞ 고래들 역시 red herrings(붉은 청어)이다. 고래학자는 저작물을 창작했다: 소리녹음. 그녀는 언제 어떻게 녹음을 할지 독창적인 결정을 수없이 했다. 그녀는 마치 자신이 고래를 찍는 듯이 독창적인 저작물을 창작했다.
6. 투자된 것 Herzog은 미시시피 강의 마을에서 현대생활에 대한 기록들을 촬영하고 싶어한다. Herzog은 Philo Foundation으로부터 허락을 얻었고, 그들은 영상제작에 대한 전부를 투자(지원)해 주었다.
몇 달 후 Herzog은 Movie House에서 Herzog의 필름을 몇 주동안 상영하고 상당한 수익을 올리는 것을 알았다. Herzog이 보상을 요구할 때 Movie House는 그 작품은 저작권으로 보호되지 않는다고 반박했다. 저작권은 작품을 만드는 것에 대해 장려(금)를 하기 위해 있는 것이고, 이론적인 부분들이 외부로부터 투자된 작품에는 저작권을 인정하지(지지하지) 않는다고 반박했다. 어쨌든 창작된 저작물들에 저작권이 적용될 수 있는가?
☞ 저작권의 장려가 필요 없었다고 할지라도, Herzog의 영상은 저작권으로 보호된다. 일반적으로 저작권법에 있어서는, 저작권 장려를 필요로 하는 작품으로 제한하는 것은 없다.
7. 자연의 손길 Oregon의 해안선에는 정기적으로 부목(浮木)들이 온다. 그 지역주민인 Bonnie는 때때로 모양이 만들어지고, 무늬가 형성된 부목조각을 찾으며 해안선을 걷는다. 그녀는 정체모를 특이한 모양을 가진 부목조각을 발견했고, Portland Prezel을 방문했다. 그녀는 shop의 유리에 전시용으로 그것을 두었다. 조각가인 Angelo는 그 조각들의 사진을 찍고 똑같은 모양의 쇠조각을 만들었다. 그는 Bonnie에게 저작권침해에 대해 책임을 져야 하는가?
☞ Angelo는 아무 책임이 없다. Bonnie는 부목에 대해 저작권을 갖지 않기 때문이다. 그는 부목을 창작하지 않았으며, 오히려 자연의 힘에 의해서 창작되었다. 그것은 저작물이 아니다. 저작권청 규정들은 부목의 예를 사용하고 있다.
8. voggle이 뭐죠?
어느 날 미분수업을 하던 Tango가 손을 들고, 교사에게 질문했다. “voggle이 뭐죠?” 사전을 본 후에 Tango는 그런 것이 없다는 것을 알았던 것이다. The closest가 vogul로 알려진 Siberian 언어였다. 그래서 그의 질문은 분명한 혼란을 일으켰고, 수학의 엄숙함에서 잠시의 휴식을 가져왔다. 다른 학생들도 똑같은 속임수 즉, “voggle이 뭐죠”하는 질문을 영어교사, 체육교사, 심지어 안전담당자에게 까지 썼다. 특별한 이유도 없이 그 문장은 굉장히 유명해졌고, “voggle이 뭐죠?”하는 것은 TV와 신문들에 나타났다. Tango는 voggle이라는 단어와 “voggle이 뭐죠?”하는 문자에 대해 저작권에 기한 사용료를 받아야 하는 것 아닌가 하고 생각하게 되었다. 그렇게 할 수 있을까?
☞ Tango는 “voggle"이라는 단어나, “what's a voggle"이라는 문장에 있어 저작권을 갖지 않는다. 저작의 비중에 있어 단어나, 짧은 문장의 저작권을 부정한다. 이러한 규칙의 이유는 그것이 충분한 창작성을 나타내지 못한다는 것이다(새로운 단어나, 문장을 떠올리면서 최소한의 창작성 요구를 충족했다고 할지라도). 그 규칙을 정의하는 또다른 방법은 너무나 짧아서 저작물로서 자격을 갖출 수 없다는 것이다.
9. photoshopper Pixel은 1900년 경부터의 public domain photograph을 상당히 모아왔고, 그것들의 전부는 현재 디지털의 형태로 되어있다. photoshop과 이미지를 조작하기 위한 유명한 소프트웨어를 사용하면서 그녀는 사진집을 만들었다. 그녀의 사진들은 1900년 이래로 찍힌 것들로 보이지만, 실제로는 많은 사진들의 요소를 자르고 조합해서 만들어졌다. 예를 들어 할로윈 관습에 따라 경찰관 복장을 입고, 경찰관과 얘기하고 있는 소년을 본다. 하지만 Pixel은 많은 사진들에서의 다양한 요소들을 가진 사진들을 이용하고 있다. 소년의 이미지는 학교사진에서 가져왔다. 그의 가방은 가게의 사진에서 가져왔다. 그의 유니품은 경찰관의 사진에서 취했다. 그리고 크기는 줄였다. 경찰관은 배달부의 이미지에서 가져왔다. photoshop은 single image 보다 자동으로 사진의 여러 가지 측면들이 자르거나 조합한 것처럼 보이지 않도록 조절해준다.
Vader Publishing이 Pixel의 허락없이 몇가지 이미지를 사용한 후에 그녀는 저작권침해로 고소했다. Vader는 대부분의 사진들이 Pixel이 아닌 photoshop에 의해 만들어졌다는 것과 따라서 software제품들도 저작물이 아니라는 것을 근거로 항변했다.
조작된 이미지들은 저작물인가?
☞ 조작된 이미지는 저작물이다. computer program이 작품에 충분히 도움이 될 수 있다. 하지만 Pixel은 요소들을 선별했고, 자르고, 조합했다. 그것은 Pixel을 저자로 만들기에 충분했다.
10. 코끼리가 보고, 코끼리가 한 것 코끼리 관리자 Shawn은 차분히 코끼리 Romany에게 그림 그리는 법을 가르쳤다. 상당한 훈련 이후에 Romany는 붓을 들고, 파레트에 담그고, 종이의 구멍에 색을 칠하게 되었다. 이러한 것들에 고무되어 Romany는 많은 종이들을 가득채웠다. 동물원은 이 그림을 자선경매에서 몇 달러에 팔았다. 그 구매자는 그때 Romany의 추상적이고, 번잡한 그림을 크게 다루는 poster들에게 팔았다. 속았다고 생각한 동물원측은 저작권 침해로 인한 소송을 생각하고 있다.
그 그림은 저작권으로 보호될 수 있는가?
☞ 코끼리가 그린 그림은 저작권으로 보호되지 못한다. 왜냐하면 사람인 저자가 없기 때문이다.
11. 당나귀 사업 Doncaster 당나귀는 브로드웨이에서 아주 인기거리이다. 그들은 트레이너 Trevor에 의해 흔들면서도 뒤얽힌 연기를 한다. 공에서 균형을 잡고, 라인에서 춤을 추고, 뒤얽겨서 안과 밖으로 돌아다닌다.
그들은 때때로 엉덩방아를 찍기도 한다. 그 쇼는 매우 성공적이어서 모방자들을 자극했다. 라스베거스에서 한 제작사가 Doncaster 당나귀의 공연을 유사하게 복제하기 시작했다. 그만두라는 Trevor의 편지에 대해서 새로운 쇼 측은 저작자의 자격이 없는 당나귀의 저작물이므로 당나귀의 연기는 저작권으로 보호될 수 없다고 했다. 저작물이 없고, 저작권이 없다는 것이다. 당나귀의 연기는 공중의 영역에 있는가?
☞ 당나귀가 연기한 무용극은 저작권으로 보호된다. 무용의 저작자는 당나귀가 실행했다고 할지라도 Trevor이다.
12. Bally는 유명한 음악가인 Anoushka에 대한 영상을 제작한다. 극작가와 저명한 여배우들이 Anoushka의 기발하고 매력적인 개성을 잘 습득했다. Anoushka는 저작권침해로 고소한다. Bally는 책임이 있는가? 만약 Anoushka가 자서전을 쓰고, 출판업자가 그것을 복제한다면 그것은 다른 것인가?
☞ Bally는 책임이 없다. 왜냐하면 그는 저작물을 복제하지 않았기 때문이다. 저작권법의 목적상, 개성은 저작물이 아니다. 넓은 의미에서 그것은 누군가의 창작이지만, 특별한 저작물에 유형화되어 있지는 않다. 자서전은 저작물이다. 특히 복제가 단순한 reprinting이고, 복제된 책을 판매한다면, 자서전의 복제는 특허권 침해이다.
하지만 다음 chapter에서 논의하듯이 자서전의 많은 요소는 저작권으로 보호되지 않으며 실제 다른 소재들도 작가의 창작이 아니기도 하고, idea이다(심지어 창작물이라고 할지라도).
작품의 범위
저작권법은 저작물은 아래의 범주들을 포함한다고 밝히고 있다.
(1) 어문저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
17 U.S.C. §102(a). 또한 법령은 편집과 모방작도 저작권의 주제가 된다고 규정하고 있다. 17 U.S.C. §103(a).
범주들은 상호 배타적이지 않고, 그래서 한 작품이 하나 이상의 범주에 들 수 있다.
하나의 저작물이, 어문 저작물과 극저작물이 될 수 있다. 그 list는 그것 자체에 배타적이지 않다. 법규와 입법의 역사는 그 범주가 도해이며, 총망라한 것이 아니라는 것을 지적하고 있다. 저작물이 하나의 범주에 포함되는가 하는 것은 법원이 저작물인가를 결정하는데 영향을 미치지만, 결정적이지는 않다. 독창적인 저작물이기만 하다면, 목록의 범주 중의 하나가 아닌 저작물도 저작권의 보호를 받을 수 있다. 향기가 조합된 것이 범주의 어떤 것에도 포함되지 않는 듯이 보이지만, 아직 독창적인 저작물로서의 자격은 있다. 어떤 경우에는 범주(아래에서 논하듯이)가 너무 넓어서 대부분의 경우 어떤 독창적인 저작물이든 최소한 한 개의 범주에 들 수 있다.
범주의 중요성은 저작권의 경계를 정하는데 있지 않고, 법규의 다른 규정을 적용하는데 있다. 뒤 chapter들에서 자세히 논하겠지만, 특정의 저작권 규정은 오직 특수한 범주의 저작물에 적용된다. 저작권자의 기본적인 권리는 서로 다른 범주의 저작물에 따라 다양하다. 예를 들어 소리녹음의 저작권은 재생산이나, 대중공연에 있어 매우 제한된 권리를 갖는다. 또 다른 예를 든다면, 음악저작물은 다른 작품의 범주에 적용되지 않는 강제적인 허가를 받아야 한다. 때때로 저작물이 어떤 범주에 속하는가를 결정하는 것이 중요하다. 아래의 내용은 범주들을 기술하고 있고, 여기에 적용되어야 하는지를 정의하고 있다. 그러한 것은 이하의 chapter에 적용될 규칙을 보다 상세히 논하면서, 특수한 범주에 적용될 수 있는 몇 가지 규칙을 보여주고 있다.
어문 저작물
이 범주는 다음을 포함한다. “시청각 작품 이외에 문자, 숫자, 또는 다른 구두나 숫자, 표시 또는 기호로 표현된 작품. 그것이 구체화 된 것의 물질적 재료 즉 책, 간행물, 원고, 레코드판, 필름, 테잎, 디스크, 카드 등은 무관하다.” 17 U.S.C. §101.
그러한 넓은 정의는 문자, 숫자 또는 다른 기호를 포함하기 때문에 일반적으로 문학으로 생각되는 것을 넘어선다. 문학의 몇 예들로는 다음이 있다. 희곡, 단편, 소설, 영화대본, 편지, 이메일 메시지, 블로그, 컴퓨터 프로그램, 요리법, 기념품 T-shirt 문장, 수학적 논증, 도시지역조례 등이다.
모든 범주들과 마찬가지로, 전술한 어느 것이든 보호 받을 수 있는 독창적인 저작물로서의 요건을 갖추어야 한다. 정의는 또한 고정된 형태와 무관함을 강조한다. 어문저작물은 프린트된 책처럼 집을 수 있고, 읽을 수 있는 형태로 고정될 필요는 없다. 오히려 소설이 disk에 저장될 수 있고, 목소리 녹음으로 고정될 수도 있다.
어문 저작물의 중요한 형태로 software로 알려진 computer program이 있다. software는 원시코드(source code), 목적코드(object code) 또는 다른 형태로도 복제될 수 있다. 이것은 확실히 “어문 저작물”의 정의를 다른 문언들 보다 넓힌다. 대학의 문학부는 일반적으로 컴퓨터공학 프로그램과는 확연히 분리된다. 문학이론은 computer code보다 시(詩)에 더욱 주의를 기울인다. 한때 computer program이 전체적으로 저작권의 주제가 되는가가 논쟁되었다. 저작권은 독창적 표현을 보호한다. computer program은 표현적 작품과 반대된 기능적 작품으로 볼 수 있다. 또한 사람들의 경험한 독창적 작품과 반대로 기계에 대한 지시의 결합이다.
1976년 저작권법에 대한 준비의 일부로 의회는 CONTU(the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works). CONTU는 computer program이 법적 문제나 정책적 문제 모두에 있어 저작권의 주제에 적합하다고 결정했다. 그것은 의회에 대해 적용된 두 가지 권고를 만들었다. 의회는 1980년 저작권법에 다음과 같은 computer program의 정의를 첨가했다. 즉, “특정한 결과를 만들기 위하여 컴퓨터에서 직․간접적으로 사용되는 문장과 지시의 조합”이라고 했다.
17 U.S.C. §101. 또한 computer program 복제에 있어 일정한 제한을 가하는 section 117을 덧붙였다. 두 개의 수정조항은 computer program이 저작권성을 가짐을 의미한다. 그 이후로 computer program이 저작권성을 갖느냐는 주제는 사라졌으며, 오히려 그 보호범위가 얼마인지가 논의되고 있다.
대사가 동반되는 음악 저작물
종교적 음악에서 집시 음악까지, 음악 저작물 부분은 모든 장르에 걸쳐있다. 음악 저작물은 음악과 대사를 포함한다. 음악 저작물은 작곡가가 새로운 노래에 악보와 가사를 쓰는 것처럼, 둘 다 포함할 수 있다. 음악 저작물은 또한 이미 존재하는 요소를 포함할 수도 있다. 어느 한 쪽이든지 작품은 음악 작품으로서 저작권을 얻는다. 그러나, 저작권은 단지 새로운 표현을 보호한다.
법에서는 “음악 저작물”을 정의하지 않는다. 그 용어는 어떤 특정한 형태 또는 음악의 정의로 한정되어 있지 않다. 비록 음악의 전통적 형태를 깨더라도, 음악의 새로운 형태 또는 장르도 포함 시킬 수 있다. 오히려 전자 음악, 랩과 같은 최신 장르들과 전위 형태들도 해당된다. 리듬, 멜로디, 또는 하모니와 같은 음악의 특정한 요소들을 요구하지 않는다. 오히려 성격이 음악인 모든 저작물이 요건에 충족한다. 비록 특정한 보호요소를 확인하기가 어려움에도 불구하고, 4분 33초의 침묵으로 구성된 John Cage의 1952년 작 “4‘33”은 음악저작물인 것 같다.
음악저작물과 소리녹음사이에는 중요한 차이가 있다. 음악을 작곡하거나 노래를 작사하는 음악가는 음악 저작물의 저자이다. 어떤 소리를 녹음하는 프로듀서는 소리의 녹음이라는 전혀 다른 범주의 저작물을 만든다. 음악가가 음악 저작물을 연주하는 것을 녹음하는 프로듀서는 소리녹음의 저자이다. 만약, 녹임이 컴팩트 디스크에 있다면, 그 CD는 음악 저작물 또는 소리 녹음 둘 모두의 음반이다. 녹음을 복사한 사람은 잠재적으로 두 개의 저작권을 침해한다: 음악 저작물에 대한 음악가의 저작권과 소리 녹음에 대한 프로듀서의 저작권
음악 저작물의 저작권은 중요한 제한의 문제가 있다. 노래와 같은 극이 아닌 음악 작품의 녹음이 공중에 배포되면, 음악 저작물에서 저작권은 115조의 강제적인 실시의 문제가 생긴다. 만약 그들이 요구되는 고지를 하고 요구되는 실시료를 지불하고, 어떤 범위를 넘어 그 노래의 형태를 변경하지 않는다면, 그 노래에 그들 스스로의 개작을 녹음하고 판매할 수 있을 것이다.
일단 음악가가 그 자신의 노래를 공개하면 다른 사람들은 그들 자신의 개작을 거래하는 것은 자유롭다. 다른 작품들에서는 이러한 일이 없다. 영화나 비디오 게임은 다른 사람에게 그들 자신의 개작을 할 권한을 주지는 않는다.
음악저작물로 요건을 갖춘 작품의 또 다른 효과는 도서관과 보관소에 가능한 제한이다. section 108은 도서관이 저작물의 재생산과 배포를 할 수 있도록 허가하고 있다. 이것은 저작물의 보관과 원작의 보급을 위한 목적이다. 예외의 범위는 음악저작물, 시청각저작물, 미술, 그래픽, 조각 저작물이다. 이러한 도서관, 보관소의 일은 어문저작물과 대부분 관련된다. 음악저작물은 저작권법에서 큰 비중을 차지한다. 많은 음악 저작권은 매우 가치가 있다. 그래서 업계에서는 저작권 등록을 하는데 의욕적이며, 저작권 소송을 수행한다. 음악 저작권 보유자는 음악 다운로드(Napster와 Grokster 사례)에 대한 최근소송에서의 ASCAP 같은 공동의 권리단체를 만들면서 저작권의 결집력의 방향을 취한다. 많은 노래들이 비슷하며, 이러한 것은 창작성과 저작자 같은 주제에 (잘 알려진 음악가에 대한 수많은 주목할 만한 사례들을 언급하지 않더라도)재미있는 사례들을 이끌어낸다.
극 저작물, 음악을 수반한 것을 포함한다.
극 저작물은 법규에 정의되어 있지 않다. 하지만 전문서적에 따르면 “행동, 말, 사건들을 실행하면서 주제, 사상, 성격 등을 전달하는 작품이다.”고 한다. Paul Goldstein Copyright(2nd ed. 1996) at 2:100. 극 저작물의 예로는 “안무, 판토마임, 연극, 구성, 영화, 라디오, 텔레비전의 원고”등을 포함한다. Copyright Office F1 119.
극 저작물의 특징적 성격은 말하거나, 서술되는 것이 아니라 행동이 실행(공연)된다는 것이다. 소설이 극 저작물이 아닌 반면에(소설 송에 많은 극적인 사건들이 기술되어 있음에도) 오페라는 극 저작물이다. 오페라는 성악가가 극중 인물을 연기하면서 밖에서 공연되도록 되어있다. 소설은 읽히도록 되어있다. 심지어 대중 앞에서 공연되는 몇 저작물도 극이 아닌 것이 있다(예로 rock songs). 거기에는 노래로 극을 실현하는 인물의 설정이 없기 때문이다.
극 저작물은 어문 저작물이나, 음악저작물처럼 또 하나의 범주이다.
극 저작물로 요건을 갖춘 작품의 주요효과는 그것이 저작권의 몇몇 제한이 문제되지 않는다는 것이다. 예를 들어 section 115에 음악작품에 대한 강제적인 허가사항은 오직 극이 아닌 음악 저작물에만 적용된다. 극이 아닌 문학, 음악 작품은 저작권 소유자의 허가 없이 온라인 교육이나, 종교 서비스, 또는 어떤 자선행사 등에 사용하면 section 110에 따라 문제가 발생한다.
무언극(판토 마임)과 무용저작물
이 범주에는 발레, 마임, 조작된 프로 레스링 경기(진짜 시합하는 것과는 대조적으로) 또는 바닥에서 하도록 구성된 체조 등도 포함된다.
중복되는 범주도 살펴보자. 많은 판토마임이나 무용저작물은 무대작품으로서의 요건도 갖춘다. 또한 그것은 문자, 숫자, 기호 등으로 쓰이면, 어문저작물도 된다.
저작권청은 무용저작물을 다음과 같이 정의한다. “무용저작물은 전체적으로 일관되게 구성된 춤동작과 패턴의 연관된 시리즈이다.” Compendium of Copyright Office Pratice, Compendium Ⅱ 450.03(a). “무용은 춤동작들과 패턴의 정리와 구성이고, 일반적으로 음악을 수반하는 경향이 있다. 춤은 특정리듬과 관련 공간에서 춤동작의 정적이며, 활동적인 연속이다. 무용작품이 저작권으로 보호되기 위해서 스토리(story)를 언급할 필요는 없다.” Id. at 450.01.
미술, 그래픽, 조각 저작물
“미술, 그래픽, 조각 저작물”이라는 범주는 광범위하나, 그것은 다음을 포함한다. “2차원, 3차원의 fine, 그래픽, applied art, 사진, 프린트와 작품의 재생산, 지도, 구, 도표, 도형, 모델, 기술적 그림, 건축계획” 법원에서 해석한 바에 따르면, 그 범주는 조각, 그림 같은 전통적인 범주 뿐 아니라, 2 또는 3차원의 어떤 작품들도 포함될 수 있다. 법원은 벨트 바클의 디자인, 보드카 병, 램프, 마네킨 등도 이 범주에 포함된다고 밝혔다. 가족 휴가사진, 나무집의 디자인, 어린아이의 핑거 페인팅, 정원의 허수아비도 모두 이 범주에 들 수 있다(언제나 그렇듯 창작성의 요구가 문제이다).
이 범주에 의해 판명되는 가장 중요한 제한은 실용적인 물품에 대한 분리요건이다. “실용적 물품”은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 하위 범주이다. 실용적인 물품은 실용적인 모양과 구분되는 예술적 형태를 가진 범위에서 보호된다. 다음 chapter에서 논의 하듯이, 법원은 이러한 분리성 요건을 적용하는데 있어 그 접근 방식이 서로 다르다.
동영상과 다른 시청각 저작물
영화는 이 범주에 포함되지만, 그 범위는 훨씬 넓다. 시청각 작품은 다음과 같다. “소리가 함께 수반되며, 본질적으로 프로젝터, 뷰어, 전자장치 같은 기계나 고안물들의 사용에 의해서 보내지도록 의도된 관련 이미지들의 연속물로 구성된 저작물이다. 이것은 소리를 수반해서 함께 나타나며, 작품이 구체화된 물질(재료) 즉 필름, 테잎 등은 무엇이건 불문한다.” 17 U.S.C. §101. 정의에 시청각 작품은 그것을 보여주는 프로젝터나 스크린 같은 기계의 사용을 요구한다. 무대에서 공연되는 연극이나 오페라는 그것이 상당한 드라마적 효과를 가진다 해도 시청각 작품은 아니다. 비디오 게임이나, slide show(원작을 사용한 것도 포함한다), 많은 구성(개념)예술의 형태로, 시청각 저작물의 범주에 포함된다. 시청각 작품은 시각적 요소를 반드시 가져야 하지만 반드시 소리를 수반할 필요는 없다. 기계나 장치를 사용하는 것이 요구된다. 연극, 꼭두각시 쇼, 서커스나 다른 작품들은 청각과 시각적으로 상당한 효과를 가지고 있다. 하지만 그것을 보이는데 장치를 사용하지 않으므로 시청각 저작물은 아니다. 이미지들은 서로 관련되어야 하지만, 스크린에서 특별한 순서로 보여질 필요는 없다.
그 범주는 필름으로 된 영화, 만화, 슬라이드 쇼 등의 연속된 이미지의 다른 것들 보다 범위가 넓다. 오히려 그것은 비디오 게임이나, 설치 준비를 위한 긴 컴퓨터 프로그램을 위한 영상 역시도 포함된다. 그러한 프로그램이 사용될 때 모든 이미지가 보여지지 않을 수도 있고, 다양한 순서로 다타날 수도 있다. 그러한 작품은 시청각 작품으로서 요건을 갖추고 있다. 법원은 저자에 의해서 완벽하게 알려지기 보다는 오히려 게임이나 프로그램 사용자(비디오에서 화면을 조정하는 사용자)에 의해서 부분적으로 이미지의 내용이 알려지는 이러한 것을 시청각 저작물로 간주한다.
그 작품이 소리가 있으면, 그 소리는 소리녹음의 범주에 포함되는 것과는 다르게, 시청각 저작물의 일부로 간주된다. 그 작품의 소리부분은 녹음 저작권의 다양한 제한의 문제가 아니다(이 책 아래와 뒷부분에서 논의된다).
“동영상과 다른 시청각 저작물들”의 범주는 “고용(hire)”으로 만들어진 작품의 측면에서는 특별한 주의를 끈다. 저작물이 고용에 의한 것으로 간주 된다면, 몇 가지의 결론이 나올 수 있다. 저작권은 고용한 측에 속한다.; 시각적 저작물에 대한 도덕적 권리는 없다.; 그리고 저작권의 기간이 다를 수 있다. 가장 중요한 것은 저작물의 창작자가 양도를 종결할 법적인 권리를 갖지 않는다는 것이다. “고용으로 만들어진 작품”이라는 정의는 특별히 시나리오나, 영화음악 작곡, 동영상의 한 부분으로 만들어진 다른 저작물들을 포함한다(만일 그 사람들 또한 고용으로 만들어진 저작물이라는 것을 동의한다면). “저작물이 지시되거나, 동영상 또는 시청각 작품의 일부로서 결합된 저작물에 대한 기여에 따라 사용에 대해 의결한 저작물”을 포함한다. 여기에서의 실질적인 효과는 동영상 저작권 소유자다. 시나리오 작가가 시나리오 저작권의 양도를 끝낼지 모른다는 것(그런 가능성)을 걱정할 필요가 없다는 것이다.
소리 녹음
소리녹음은 다음과 같이 규정된다. “음악의 연속, 말, 또는 다른 소리의 고정에 의한 작품, 디스크나 테잎, 또는 다른 레코드판이든 고정된 물체의 자연적 재료는 상관없다.” 17 U.S.C. §101. 이 작품의 범주는 1972년 저작권법에 첨가 되었다. 하지만 저작권보호를 언급할 때 문제가 될 수도 있다. 예를 들어 뉴욕주는 이러한 작품에, 기간의 제한 없는 보통법의 보호를 주고 있다.
가장 친숙한 소리 녹음은 음악의 녹음이다. 하지만 소리녹음은 새소리 녹음, 학생들의 강의 녹음, 허리케인 소리의 녹음도 될 수 있다. 위에서 언급했듯이 또 다른 작품의 실행으로 구성된 소리녹음에 있어서는 중요한 특징이 있다. 소리녹음의 저자는 녹음의 내용에 대해 독창적인 선택을 한 사람과, 녹음을 통제한 사람이 된다. 소리 녹음의 저자는 원 작품의 저자나 실행자와 다른 사람일 수도 있다. 2명의 저자에 2개의 작품일 수도 있다. 만약 프러듀서 음악가가 음악가의 노래를 부르는 것을 녹음했다면, 그 녹음은 하나의 소리 녹음이기도 하며(프로듀서에 의해 제작된) 마찬가지로 펜(허락을 받은)이 시 낭송을 녹음 했다면, 시인의 시(문학작품이나, 희곡 작품) 펜은 소리 녹음의 저작자이다.
소리녹음을 작품별로 분류한다는 것은 상당히 중요하다. 용어에 있어서 기본적인 문제 중 하나는 copy되는 것이 아니고, 레코드판에 고정된다는 것이다. 보다 본질적으로 소리녹음의 저작권은 다른 범주의 저작물들보다 보다 제한되고, 배타적인 권리가 부여된다. 저작물을 재생산하는 배타적인 권리, 그리고, 저작물을 실행하는 배타적인 권리는 모두가 상당히 제한적이다. 복제하는 배타적인 권리 오직 실제의 소리를 재생산하는 것으로 확장된다(다른 저작물은 비문언적 복제에 대해서 보호된다). 배타적인 공연권은 디지털오디오매체를 통한 공연에는 제한된다. 다양한 강제허가조항들 또한 소리 녹음에 적용된다.
이러한 제한의 실질적인 중요성은 아래와 같다. 저작권 소유자는 일반적으로 문언적 복제와 비문언적 복제에 대한 배타적인 권리를 갖는다. 출판자가 소설에 대한 저작권을 가진다면 복제자는 소설의 문자(word for word copes)복제를 찍음으로 해서 침해할 수 있다. 또는 문자 복제를 한 어떤 문자도 없이 줄거리나 인물을 근접하게 복제하는 것과 같이 출판자의 소설에서 인상적인 요소를 복제하는 책을 서술함에 의해서 침해할 수도 있다. 소리 녹음의 경우에 문자 그대로의 복제만이 침해가 된다. 만약 베르디가 그가 쓴 오페라의 실연을 녹음 하였다면, 복제자의 녹음 중에 그 실제 소리가 있을 때만이 복제자는 소리 녹음 저작권을 침해할 수 있다.
만약 복제자가 그 녹음을 듣고, 자신의 녹음을 하였다면, 소리녹음 저작권의 침해는 없다. 설사 복제자가 매유 유사한 요소들을 담았다고 해도 말이다.
Verni는 또한 소리녹음에 있어서는 (다른 저작권의 보호를 받는 저작물들과는 다르게) 공연에 대한 일반적인 권리를 갖고 있지 않다. 만약 누군가가 대중 앞에서 공연을 한다면(실연하든지, 공연의 필름을 보여 주든지) 그것은 공연권을 침해하는 것이다. 하지만 녹음된 소리를 연주하는 것은 소리녹음에 있어서의 저작권을 침해하지는 않는 것이다.
위의 예들은 문언과 다른 복제나, 대중 공연은 소리 녹음에서의 저작권을 침해하지 않는다는 것을 강조한다. 하지만 녹음은 레코드판 뿐 아니라, 다른 저작물의 또 다른 저작물의 복제일 수도 있음을 명심해야 한다. 만약 Verni가 오페라를 작곡하고, 공연을 녹음 했다면, 그는 음악 작품에 저작권을 가지며, 소리 녹음에서도 저작권을 침해 하지는 않는다. 때때로 소리 녹음에 있어서 원작은 저작권으로 보호되지 않는다. 1818에 공포된 오페라의 녹음(너무 오래 되어서 저작권 보호를 받을 수 없다)새소리의 녹음(새소리는 음악작품 같은 저작권 대상이 아니다).
그러한 경우에, 저작권 소유자는 소리녹음 저작권에 제한된다. 또 다른 경우에 한 측이(녹음에 있어 음악저작물의 저작권을 가질 수도 있다(작곡가처럼). 반면 다른 측은 소리 녹음에서의 저작권을 가질 수도 있다(레코드 회사처럼)
건축 저작물
건축저작물은 “건물, 건축 계획서, 도면을 포함한 유형의 표현 수단에 구체화된 건물 디자인이다. 저작물은 모든 형태와 디자인에서의 공간, 요소의 조합, 정리 모두를 포함하며 개인적인 기준의 형태를 포함하지 않는다.” 17 U.S.C. §101.
건축 저작물은 건물의 디자인이다.-건물이 아닌 건설 전이라도, 심지어 건물이 결코 지어지지 않더라도. 하지만 정의는 건축 저작물을 건물의 디자인으로 제한한다.
Frank Lioyd Wrigh는 가구를 디자인 했지만 건축가에 의해 디자인 된 가구는 건축 작품이 아니다. 모든 구조물이 건물은 아니다. 쇼핑몰의 내부 디자인은 빌딩 디자인으로 간주될 수 없을 것이다(쇼핑몰이 건물을 구성한다면). 입법사로 보면 “건물”은 사람이 들어갈 수 있는 공간을 포함한다(집, 사찰, 학교), 하지만 교량 도로 등의 구조물은 아니다. 저작권청은 더 나아가 용어를 다음과 같이 정의했다.
건물이라는 용어는 인간이 살 수 있고, (반)영구적이며, 정지한 것으로 집, 사부실 등 인간 거주를 위해 디자인 된 영구적이고, 정지한 다른 구조물을 말한다. 교회 박물관, 전망대, 야외 전시관 등은 제한하지 않고 포함한다.
Copyright Office Circular 41.
1990년 법문에 건축저작물의 정의가 포함되어지면서, 비록 많은 건축 저작물이 보호 받을 수 없는 요소로 구성된다 할지라도, 의회는 건축저작물에 저작권성이 있음을 명백히 했다.
특히 건축저작물은 (실용적 품목 등에 적용되는) 실용적 요소와 구분되는 미적요소에 대한 보호가 있다는 요건이 문제되지 않는다. 개인시각으로 보여지는 건물디자인의 모든 요소는 보호될 수 없을 지도 모른다. 건축작품은 아마 창작적이지 않은 건물 모양들일 것이다. 왜냐하면, 건축가들은 문이나 창문, 이미 사용된 모양들을 사용하기 때문이다. 심지어 새롭게 창작된 모양들도 보호될 수 없을지도 모른다. 왜냐하면 그것들은 기능성이고, 저작권은 기능적 요소는 보호하지 않기 때문이다. 하지만 모든 디자인과 다양한 요소들의 조합이 건축가에게는 독창적이고, 창작적이며, 비기능적 측면을 가질 수도 있다. 그래서 개인적 요소가 그렇지 않다고 하더라도, 디자인 자체는 저작권성을 가질 수 있다.
건축저작물이 보호됨을 명백히 하는 동시에 의회는 또한 그러한 작품의 특수한 성격을 일실할 조항을 만들었다. 건축저작물에 있어 배타적 권리는 몇 가지 제한에서 문제된다. 17 U.S.C. §120. 만약 건물이 공공장소에서 보인다면, 저작권 소유자는 제작, 배포, 건물 이미지의 전시에 대한 권리를 갖지 못한다. 더불어, 건물의 소유자는, 건물 디자인의 저작권 소유자로부터 허가를 얻지 않고, 건물을 바꾸거나, 부술지도 모른다. 이러한 조항이 없다면, 건물에 새로운 첨가물을 넣은 소유자는 건축저작물에 대해 권한 없는 파생물을 창작한데 대해서 책임을 져야 할 것이다.
편집물
"편집물“은 다음과 같이 정의된다.
“이미 존재하는 재료의 결합․합성으로 형성된 저작물이나, 대체로 독창적 저작물을 구성할 수 있는 방식으로 선별되고, 조정․정렬된 자료의 결합, 합성으로 형성된 저작물”, “편집”이라는 용어는 집합적 저작물을 포함한다. 17 U.S.C. §101. 편집물의 예: 노란색 페이지의 전화번호부, 천체정보의 데이터 베이스, National Geographic의 사진을 포함한 CD.
편집물은 저작권에서 중요한 역할을 한다. 편집물은 저작권으로 보호될 수 없는 요소들로 구성될 수 있다. 하지만 편집물 그 자체는 저작권에 의해 보호될 수도 있다. 편집물의 주된 이슈(issue)는 종종 창작성과 보호의 범위이다. 저작권에 의해 보호되기 위하여 편집물은 충분한 창작성이 있어야 한다. 그것은 비창작적인 요소로 구성될 수도 있다(사실적 저작물이나, 이미 존재하는 저작물들). 하지만 요소들의 충분한 선별, 조정, 정렬에 있어 충분한 창작성이 있을 수도 있다. Feist 하에서(창작성 장에서 논의되듯이) 그것은 단지 최소한의 수준의 창작성을 요구한다. 보호의 범위는 편집물에서 복제되고 있는 곳에서 이슈(issue)가 된다. 하지만 피고는 오직 보호되지 않는 요소가 복제 되었다고 반박한다. 문제는 요소의 창작적인 선별, 조정 부분을 복제했느냐 보호되지 않는 비창작적 요소를 복제했느냐이다.
2차적 저작물
2차적 저작물은 많은 이슈(issue)를 불러 일으키고 있으며, 그것은 뒷장에서 논의될 것이다. 2차적 저작물은 다음과 같이 정의된다.
이미 존재하는 하나 이상에 기초한 저작물이다. 번역, 음악 배치, 극화, 각색, 동영상 version, 소리녹음, 저작물 복제, 요약, 간결화, 또는 개작, 변형, 번안될 수 있는 또 다른 형태. 편집전환, 주석달기, 상술 또는 전체적으로 원저작물을 나타내는 또 다른 변형이 2차적 저작물이다.
17 U.S.C. §101.
2차적 작품의 예: 영화 "Gone With The Wind"처럼 소설에 기초한 영화; "Gone With The Wind"에 기초한 "The Wind Done Gone"이라는 책처럼 소설의 페러디; "Gone With The Wind"의 주석편; "Gone With The Wind"에 기초한 뮤지컬.
2차적 저작물은 그것이 충분히 창작성을 갖고 있다면 그 자체가 저작권을 가질 수도 있다. 저작물은 또 다른 저작물에 기초할 수도 있고, 공중의 영역에 있는 저작물에 기초할 수도 있다. 하지만 2차적 저작물의 저작권은 오직 새로운 창작적 표현에 적용되며, 원작에서 복제된 요소에는 적용되지 않는다.
뒤에서 상세히 논의되겠지만 2차적 저작물은 저작권 소유와 침해의 양 측면에서 많은 이슈(issue)를 낳는다. 저작물이 저작권의 보호를 받으면, 저작권 소유자는 원저작물에 기초해서 2차적 저작물을 만들 배타적인 권리를 갖는다. 만약 어떤 다른 사람이 권한 없이 2차적 저작물을 만든다면, 그것은 저작권을 침해할 수가 있다. 불법적으로 소재를 사용한 저작물의 일부에 대해서는 저작권 침해가 없다. 허가 없이 2차적 저작물을 준비하는 것은 침해가 아닐 것이다. 예를 들어 공정한 사용의 원칙 하에서는 허가될 수도 있다.
사례(EXAMPLE)와 해설(EXPLANATION)
1. 극적인(dramatic)? "The Ballad of Ethelred the Unready"는 Desmend에 의해 쓰여 지고, 불려지고, 녹음되었다. 그 노래는 중세 독재자의 삶이라는 매력적인 주제로 되어있다. Desmond는 대중을 상대로 수 십대의 CD를 팔았다. 그는 후에 Danegeld 그룹이 녹음을 하고, 자신의 ballad 버전을 유통시켰음을 알았다. Desmond의 허가를 받기 보다는, 그 그룹은 section 115에서의 의무적인 허가 절차를 밟았다. section 115는 “극적인 요소가 없는 음악작품”에서 적용된다. 하지만 Desmond는 그의 ballad는 충분히 극적(dramatic)이라고 항변했다. 그 이유로는 Ethelred가 10세때 왕좌에 오르는 이야기, 왕좌를 지키기 위한 그의 투쟁, 그리고, 번성한 왕국을 만드는 것, Viking에서의 전투 등을 들었다. 이 ballad는 극 저작물인가?
☞ "The Ballad of Ethelred the Unready"는 비록 극적인(dramatic)이야기를 갖고 있으나, 극 저작물(dramatic work)은 아니다. 극 저작물이란 “이야기나 서술”이 아니라 행동이 “실연될 것이 의도된” 저작물이다. the ballad는 많은 행동들을 서술하고 있지만 가수가 그것을 실연하지는 않는다.
2. 소리 녹음
그 다음에 Desmond는 Danegeld가 콘서트에서 아직 Desmond의 허가가 없음에도 the ballad를 연주한다는 것을 알았다. 그의 변호사가 그들에게 갔을 때, 그들은 Desmond의 저작물은 소리녹음이고, 그것은 공연의 측면에서 제한적인 권리라고 대항했다. 소리녹음에 대해서, 공중공연권은 오직 디지털 오디오 매체를 통해서 실행될 때만 침해가 된다는 것이다. ballad는 오직 소리 녹음 인가?
☞ Desmond는 자신이 그것을 연주하는 것을 녹음했을 때 소리녹음을 했다. 하지만 그가 ballad를 썼을 때 (그 언어와 음악으로) 그는 음악작품과, 문학작품을 창작했다. Danegeld가 콘서트에서 ballad를 연극할 때, 그것은 음악작품을 연주하는 것이고, 잠재적인 침해이다. 이 예는 중요한 부분을 빨리 지적해 주면서, 책 뒷 부분에서 우리가 볼 규칙들을 사전 검토하게 한다. 녹음은 음악작품 뿐 아니라 소리녹음까지 구체화해 줄 수도 있고, 사람들은 양자에 있어서 그 권리를 지켜야만 한다. 때때로 그러한 것은 서로 다른 사람에 속한 분리된 저작권을 포함한다.
3. 어문적인? 저작권법의 많은 조항들이 “어문저작물”에 적용된다. 아래 중 무엇이 어문저작물인가?
․ 책의 형태로 출판된 소설
․ online에서만 이용 가능한 전자도서인 소설
․ 수영장을 정리하기 위한 안내세트
․ computer program
․ 수학적 증명
☞ 모두가 어문 저작물이다.
문학교실에서 공부하는 것은 소설하나 뿐이다. 하지만 저작권법에서 어문 저작물의 정의는 매우 넓다. “단어나 숫자, 기타 구두나 숫자적 기호, 표시에 의해 표현된”모든 저작물. 그것이 고정된 형태는 불문한다.
4. 여기의 것들은 section102에 따른 법적인 범주이다.
(1) 어문 저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극 저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
이하의 것들은 어느 범주에 포함되는가
․ 오페라(대사와 음악)
․ 야생의 새소리의 녹음
․ 현대무용
․ 영화 음악
․ 집을 디자인해놓은 청사진
․ 헬멧을 묘사한 문신
☞ 이 예들은 작품은 법적인 카테고리의 하나 이상에 포함될 수도 있다는 것을 상기 시킨다.
오페라(대사와 음악): 어문 저작물과 극 저작물. 사실을 조금만 조정해 본다면, 우리는 그것을 또 다른 범주에 포함시킬 수도 있다. 무대에서의 안무동작이 있었다면 판토마임이나 무용작품에 속할 수 있다. 세트 디자인의 그림이 있었다면 그것은 “미술, 그래픽, 조각 저작물”이 될 수 있다. 그것이 촬영되었다면 “동영상, 기타 시청각 저작물”에 속할 것이다. 공연의 소리를 녹음했다면 그것은 “소리녹음”이 될 것이다. “건축 저작물”으로 가장 유명한 것 중 하나가 Sydney Opera House이다.
현대무용은 “판토마임과 무용저작물”이 될 수 있다. 그것은 또한 극 저작물도 될 수 있다. 만약 무용이 기록되어 있다면, 그것은 어문 저작물이 될 수 있다. 모양으로 적혀 있다면 그것은 미술, 그래픽, 조각 저작물이 될 수 있을 것이다. 위 에서 처럼 사실을 조정해 본다면 다른 범주로 유일할 수도 있다. 공연을 녹음할 수도 있다. 설사 음악이 없다고 할지라도, 발소리, 숨소리는 재미있는 녹음을 만들 수 있다.
새소리의 녹음은 소리녹음일 것이다. 아무리 음악적이라고 해도, 음악 저작물은 아니다. 새는 저자가 될 수는 없다. 오직 인간만이 가능하다(유전자적으로 기획 되었다면, 창조성이 부족하다고 할 수는 없을 것이다).
영화 음악은 소리녹음이 아니라, “동영상과 기타 시청각 저작물”의 정의는 특히 “소리를 수반하는”것을 포함한다. “소리 녹음”의 정의는 특히 영화음악을 배제한다(동영상을 수반하는 소리를 포함하지는 않는다). 소리 녹음을 통제하는 다양하고 특별한 규칙은 영화음악에는 적용되지 않는다.
집을 디자인 해놓은 청사진은 건축 저작물과 “미술, 그래픽, 그리고 조각 저작물”이 된다. 문신은 “미술, 그래픽, 조각저작물”의 요건을 갖춘다
저작물
저작권은 유형의 표현매체에 고정된 독창적 저작물에 적용된다. 처음 3과에서는 그러한 3가지 요건에 관해서 기술한다. 저작물로서 적합한 것, 즉 창작성의 요건을 충족해야 하고, 작품이 고정된 때, 그것에 의하여 저작권 보호를 발생시키게 된다.
무엇이 저작물을 구성하는가?
저작권은 오직 창작성 있는 저작물에 적용된다. 17 U.S.C. §102(a). 저작물의 범위는 매우 넓게 해석된다. 저작권 보호는 예술 작품이나, 어문적 가치를 가진 저작물에 한정될 수도 있었으며, 또한 소설, 단편, 시, 그림 같은 확고한 범주에 한정될 수도 있었다. 마찬가지로 저작권은 몇 가지 장르를 포함할 수도 있으며 (예를 들면 문학소설, 역사, 기록) 그 외의 것들은 보호할 가치가 없다고 간주할 수도 있었다. 그 이유는 저작권이 한 묶음의 배타적 권리들(그러한 권리들을 받을 만한 가치가 있는 저작물들이 저작권으로 보호되어야 할 권리)을 부여하기 때문이라고도 할 수 있다. 미적인 요소나 사회적 가치 또는 다른 기준으로 저작권을 부여받을 수 있는지 측정할 수도 있을 것이다.
하지만 그러한 것들은 저작권법이 취하는 접근 방식과는 명백히 다르다.
반대로 저작권은 예술적인 요소는 고려되지 않고 적용된다. 저작물로서의 자격을 갖기 위해 예술적 요소의 어떤 기준도 충족할 필요는 없다. 또한 독창성있는 작품(creative works)의 특별한 범위로 제한 되지 않는다. 독창적인 표현은 여러 형태가 있다. 판사는 예술이나 문학적 비평으로 판단하기에는 준비되어 있지 않다.
독창적 저작물(original work of authorship)로서의 자격이 있는 모든 작품은 저작권의 대상이 된다. 그것이 높은 수준의 예술이냐, 인기 예술이냐, 산업예술이냐, 특이한 doodling이거나, 또는 어떤 다른 표현 형태이건 상관없다. Holmes 대법관은 광고 역시도 저작권의 대상에 포함시켰다.
법에 숙련된 사람들이 한정되고, 명백한 한계를 벋어나, 미술작품의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 매우 위험한 작업일 것이다. 천재의 극단적인 작품은 확실히 인정 받을 수 없을 것이다. 그들의 새로움(신기함)은 대중이 그 작가의 작품에 포함시킨 새로운 표현들을 다 배우기 전에는 대중을 불쾌하게 만들 것이다.
예를 들어 고야의 에칭화나 모네의 그림이 처음 보여졌을 때 과연 보호될 수 있었을 지는 의문이다. 다른 한편으로 판사보다 교육이 덜된 대중에게 호소력 있는 작품들에 대해서 저작권은 부정되었을 것이다. 하지만, 그것들이 대중의 흥미를 갖게 된다면 그것은 상업적 가치를 가질 것이며-그것들이 예술적, 교육적 가치를 갖지 않았다고 말하는 것은 오만한 일일 것이다- 대중의 기호는 모욕적으로 취급되지 않을 것이다.
Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252 (1903).
저작권은 그 목적에 맞게 규정되어야 한다고 말할 수도 있을 것이다.
헌법 하에서 저작권의 목적은 저작물을 창작한데 대해서 격려를 주는 것이다.
의회는 작가와 발명가에게 일정한 기간에 대하여 존중해야할 저작과 발명에 대해 배타적 권리를 보호해 줌으로써 과학과 유용한 기술을 증진할 권한을 가진다. U.S. Const. art. Ⅰ, §8. 그래서 저작권은 창작을 위한 장려가 필요한 곳에 할당 될 수도 있을 것이다. 하지만 법규정은 이런 식의 접근을 하지 않고 있다. 보호되는 저작물의 범위는 저작권의 장려목적으로 제한되지 않는다. 저작권이 없다면 많은 저작물들이 만들어 질 수 없을 것이다. 만약 작가가 배타적인 권리를 갖지 못한다면 상당수의 책과 영화, 레코드, 예술작품은 만들어지지 않을 것이다. 영화는 제작에 있어서 수백만 달러가 소요된다. 만약 다른 사람들이 무료로 복제하고 배포한다면 제작자가 그들의 비용을 회수하고, 이익을 남기기 힘들 것이다. 또한 제작에 어떠한 투자도 하지 않고, 같은 영화를 판매하는 다른 사람과 경쟁하기 힘들 것이다. 배포와 사용의 제한(limitations)과 복제방어 수단(영화관에서 비디오카메라를 금한다거나, DVD에 복제금지 기술을 삽입하는 것)등 제작자가 그들의 투자를 보호하기 위해서 저작권이외의 다른 수단들도 있다. 법 이외의 분야들은 복제에 대해 몇몇의 수단들을 제공한다. 계약이나, 거래비밀, 불공정경쟁들이 그것이다. 하지만 저작권이 없다면, 몇몇 제작자들은 그들의 자본을 다른 곳에 투자할 것이다. 다른 제작자들도 마찬가지일 것이다.
책저자, 소프트웨어 개발자, 많은 다른 창조적인 사람들이 저작권에 의해 장려(금)을 받는다. 이것은 저작권이 더 많은 저작물들이 만들어지도록 한다는 것을 의미한다. 다른 한편으로 저작권이 없어도 많은 저작물들이 여전히 만들어 질 수 있다.
사람들이 작품을 창작하는데는 많은 다른 이유들도 존재한다. 심지어 저작물에 공을 들인 그들의 권리를 보호하는 저작권이 없어도 예술가는 여전히 작품을 만들고, 학자는 논문을 쓰고, 사람들은 편지를 쓸 것이다. 어떤 범위의 저작물들은 보상을 위한 저작권의 배타적인 권리에 기하지 않는다. 광고 대행사는 그들의 원작품을 만들지만 그들의 비용은 소비자보다는 그들의 고객(client)로부터 얻는다.
심지어 일반적으로 저작권보호에 의존하는 작가들도 저작권법에 절대적으로 의지하지는 않는다. 예를 들어 몇몇의 책과, 영화, 음악들은 저작권법이 없다 하여도 여전히 제작될 것이다. 창조의 자극, 인식과 표현에 대한 열망, 그리고 다른 힘들이 창작물의 제작을 유인한다. 저작권법은 저작권의 보호가 없었다면 제작되지 않았을 저작물의 보호에 제한되지 않는다. 오히려 저작권은 모든 창조적 저작물들에 적용된다.
저작물의 범위 밖의 것들
저작물이 될 요건들은 저작권의 보호로부터 사람들의 창조의 과실 중 몇 가지를 배제한다. 대화는 재치있는 표현, 생생한 묘사, 저속한 이야기, 또는 지각있는 예술에 대한 비평 등의 독창적인 표현들을 포함한다. 마찬가지로 매일의 행동도 상당히 독창적이다. 어린애들의 놀이, 인도에서의 교차(또는 그렇게 함으로써 피하는 것), 또는 실생활의 농담 같은 행동도 모두 상당히 독창적이다. 대화나 사람들 행동에 저작권을 고려하는 것은 사람들의 상호작용을 크게 막게 될 것이다. 만약 그러한 매일의 행동들이 저작권으로 보호된다면 다른 사람들은 그것을 반복할 수 없을 것이다. 만약 그러한 행동들이 창조적임을(original) 보여야 한다면 (디지털화된 지역에서 쉬운 유형의 형태로 어쨌든 보존 되어왔다면) 사람들은 그런 행동에 있어 언제 저작권을 주장할지를 알기도 힘들 것이다. 주요한 판단에 있어 이러한 불확실성을 막기 위해서 말하는 사람은 일반적인 표현의 흐름으로부터 질문에 대해 표현할 의도였다는 것, 유일한 표현으로서 그것을 채용하려고 했다는 것, 그리고 그것의 공포(publication)에 대해 통제하고 싶다는 것 등이 요구될지도 모른다.
저작권보존을 위해 그런 표현들은 일반적인 요건이 아니다-단편, 편지 또는 그림은 작가의 어떠한 명시적 요구 없이도 저작권에 의해서 보호된다. 하지만 그러한 것들은 사람들이 저작권이 적용되리라고 기대하는 범위 안에 있어야 한다. 그러한 저작물들은 다른 교류와 작품을 구분하는 자연스러운 경계를 가지고 있다. 대화나 일상적인 행동을 저작물로서 보호하라고 요구하려면 명백한 주장들이 필수적일지 모른다.
마찬가지로 어떤 것이 저작물로 되기 위한 요건들은 범죄활동이나, 울화, 현실적 농담 같은 그런 창조적 활동들을 저작권으로 보호해달라는 요구를 거부하는데 사용될 수도 있을 것이다. 그러한 “저작물”들은 필수적인 창작성을 가지고 있다. 하지만 보호된 작품의 창작이 되기 위해서 다른 사람들이 취하지는 않을 것이다. 같은 이유로 축구나, 야구게임은 저작물이 될 수 없을 것이다. 그러한 게임은 독창성의 측면들을 두드러지게 할만하다. 하지만 대화나 매일의 행동들처럼 누가 저자였는가를 결정하라고 말하지 않기 위해서 주장된 작품을 구성하는 지침이 거의 없다. 반대로 손으로 기술된 축구경기, 안무된 춤, 축구 playbook은 저작물일 수도 있다.(책의 뒷부분에서 논의되듯이 비창작이나 기능적 요소가 보호되지 않음에도 불구하고). 축구의 비디오나, 축구에 대한 신문기사는 저작물이 될 수도 있다. 축구게임 자체는 저작권이 될 수가 없다. 왜냐하면 비디오 제작자나 리포터가 게임을 제작하지 않았기 때문이다.
또한 작품에 대한 저작권의 제한은 다른(other) 독창적 표현들을 배제할 수 있다. 미국 저작권청은 (정의되지는 않았지만, 신뢰할만한 자료) 저작권은 이름, 타이틀, 슬로건 같은 단어들이나 짧은 문장에 대해 있을 수 없다는 입장이다. 37 C.F.R. §202.1. 몇몇 사례(판례)들은 일치한다.
그러한 규칙들은 필수적으로 보인다. 만약 단어나 짧은 문장이 저작권으로 보호 될 수 있다면 그러한 단어나 문장의 사용은 잠재적인 저작권 침해가 될 것이다.
어떤 경우에는 단어나 짧은 문장은 상표법의 보다 협소한 보호를 받아야 한다.
Coca-Cola는 상표이지만 사람들은 상표침해 없이 여전히 그 단어를 말한다. -오직 소비자에게 그 제품을 정확히 정의하기 위한 Coca-Cola의 사용을 방해하는 방식의 사용만이 금지된다. 만약 짧은 문장이 저작권으로 보호된다면, 책이름이나 노래제목도 보호될 것이고, 그러한 일들은 책이나 노래를 언급하는 것을 영원한 침해로 만들 것이다. 마찬가지로, “Threepeat"같은 재치있는 표현도 그것의 확정의미(mooring, 정박, 계류)과 전혀 동떨어지게 저작권을 취하며 그것을 처음 만든 사람에게 속하게 될 수도 있다.
이러한 규칙은 단어들이나, 짧은 문장은 충분히 창작적이지 않다는 표현으로 근거지워지기도 한다(이 책의 뒤에서 논의되듯이). 하지만 한 단어일지라도 작가에 의해 창작 될 수 있고, 필수적인 최소한의 창작성 이상은 가질 수 있다-“copyleft", "coprwrong", "copybroke" 같은 신조어들 처럼.
보다 폭넓은 설명은 단어나 문장은 저작물을 구성할 수 없다는 것일지도 모른다. 마치 Gertrude Stein 이 Hemingway에게 “표현은 문학이 아니다.”라고 말한 것처럼. 이 규칙에 대한 또 다른 이론은 합체의 원리(merger doctrine)이다(이 책의 뒤에서 논의된다). 단어나 짧은 문장에 대한 저작권보호는 그것을 표현하는 idea에 보호를 줄 수도 있다.
하지만 저작권으로 보호되는 작품이 비저작적 요소들로 구성될 수도 있음을 되세겨라. 그래서 짧은 표현이 저작권성이 없다고 할지라도 짧은 문장의 편집은(짧은 농담이나 슬로건들로 된 서적 같은 것)될 수 있다. 마찬가지로, 작품에서 짧은 문장을 복제하는 것은 그것이 정당한 사용으로 허용되거나 de minis로 면제해 줄것 같지만 잠재적으로 침해가 될 수 있다.
“저작물”의 저작권 제한은 또한 작가를 포함한다. 이것은 또한 사람은 필수적인 독창성을 사용하면서 작품을 창조한다는 것을 의미하는 것 같다. 완전히 기술적인 과정을 통해서 만들어진 작품에 있어서 작가가 없다는 기초에서 저작권은 부정될 지도 모른다. 안전카메라가 로비위에 설치되어 있고, 24시간 기록하며 드라마틱한 장면을 찍었다 해도 그 비디오는 저작권보호를 받지 못할 것이다.
컴퓨터가 만든 저작물도 또한 저작의 쟁점을 부각시킨다. 만약 작품이 자동으로 제작되거나, 인공지능의 작품이라면 인간인 저작자는 없을 것이다. 그 작품이 인간의 한 부분에서 창작성을 반영했는가 또는 실질적인 선택이 컴퓨터에 의해 만들어졌는가 하는 질문이 있을 수 있을 것이다.
자연적인 과정에 의해 창작되거나, 인간이 아닌 동물에 의해 창작된 “저작물”도 또한 저작물이 아니다. 화산에서 뿜어져 나오는 용암의 흐름은 환상적인 모양을 만들어 내지만, 인간인 저자에 의한 것이 아니므로, 저작권의 보호를 받을 수 없다. 코끼리와 고릴라도 그림을 그리는 것을 배웠다. 하지만 저작물이 아니므로 저작권성이 없다. 저작권청은 법규정을 인간인 저자를 요구하는 것으로 해석하였다.
저작권 등록이 되기 위해서, 저작물은 반드시 인간의 작품이어야 한다. 기계적인 과정에 의한 저작물이나 인간인 저자에 의한 기여가 없는 임의적인 선택들은 등록될 수 없다. 기계적인 과정으로 반복되지 않고, 임의의 패턴으로 제작된, 다양한 컬러의 조약돌들로 두드러진 리놀륨바닥커버는 등록될 수 없다. 동일하게 자연의 힘에 의하고, 인간인 저자가 결여된 작품은 등록될 수 없다. 더욱이 예를 들어, 광이나면서 탑제된 부목의 조각도 등록될 수 없다.
Compendium Ⅱ: Copyright Office Practice 503.03(a)
마지막으로 사람의 신원(동일성) 역시 저작물이 아니다. 사람들은 그들의 독창성으로 그 사람의 persona(인물됨, 속성)을 생각한다(Muhammad Ali, Truman Capote, or Madonna). 어떤 사람의 성격, persona, 또는 동일성은 그 사람에 의해 창조된 일부이다-또한 다른 요소들에 의해 창조된다(그들의 타고난 체질, 경험, 다른 사람의 영향을 포함한다). 더욱 중요한 것은 유형의 형태로 고정화 되지 않았고, 그것은 보호되는 저작물의 경계를 구성한다. 사람들은 그들의 속성에 물든 저작물을 창작할 수 있다. 즉, 자서전, 자화상, 민요 같은 것. 하지만 속성 자체가 아닌 저작물은 저작권의 보호를 받을 수 있다.
종합해보면 저작물의 범위는 참으로 넓다. 하지만 매일의 대화와 행동은 제외된다.(특별히 작가가 어떤 것의 소유권을 주장하거나, 작품으로서 특히 표시하지 않았다면) 단어들과 짧은 문장, 인간인 저자가 없는 작품, 사람의 개성이나 속성 등은 제외된다.
사례(EXAMPLES)와 해설(EXPLANATION)
1. 탐나는 표지 TV Land 잡지사는 경쟁사가 TV Land의 출판물의 표지를 복제하면서 저작권을 침해했다고 진술하면서 경쟁 출판사를 고소한다. 경쟁사는 본문이나 배치를 문언적으로 복제하지는 않았으나 크기, 형태, 표지의 그래픽 디자인을 복제하였다. 그 디자인은 식료품점 카운터에 줄지어 서있는 사람들의 시선을 끌기 좋도록 좋은 포장 등의 기본적인 요소들로 구성되어 있다. 경쟁사는 잡지표지의 디자인은 제품의 포장이고, 저작물이 아니라고 반박했다. 잡지의 표지 디자인은 저작물인가?
☞ 잡지 표지의 디자인은 저작물이다. 잡지의 표지면은 미술관갤러리에서 걸어둘 정도는 아니다. 그리고 그 목적은 예술적인 자극을 표현 한다기 보다는 독자의 관심을 끄는 것이다. 하지만 저작물의 상업적 성격이 그 작품이 저작물이 되는 것을 막는 것은 아니다.
이 책의 뒷부분 개관: 마치 적용되는 예술의 2차원적인 작품처럼 표지 디자인은 미술, 그래픽, 조각 작품의 정의에 적합하다(다음 section에서 논의된다). 저작권 보호를 받기 위해서(다음 chapter에서 논의 되듯이) 그것은 창작성의 요건을 충족해야만 한다. 심지어 비창작적 요소가 채용된 디자인일지라도 그러한 구성부분은 결합하는 방법의 선택에 있어서 필요한 독창성이 나타나야 한다.
2. 즉각적인 메시지 저자와 필기자(서기)는 즉각적인 메시지로 컴퓨터 네트워크를 통해서 광범위한 의견교환을 했다. 그들은 재치있는 표현과 유명한 작품에 대한 신랄한 분석을 포함해 문학에 대해 광범위한 토의를 했다. 저자(author)는 대화를 통한 그년의 기여내용에 대해 저작권을 주장했다. 그녀의 즉각적인 메시지(개인적이건, 공동이건)는 저작물이 될 수 있는가?
☞ 이러한 사례를 언급한 판례는 거의 없다. 가장 기본적인 질문은 이러한 즉각적인 message가 매일의 대화(권리에 대한 명백한 주장이 없다면 보호되지 못하는)이냐 아니면 편지 등(많은 사례에서 보여지듯이, 명백한 권리의 주장이 없어도 보호된다)에 속하느냐 하는 것이다.
여기서의 의견교환은 실시간으로 주고 받는 대화와 보다 유사하다. 과학기술이 일상대화와 활동 등을 보다 많이 보존하게 함에 따라, 이러한 저작권이 점차 증가할 것으로 보인다.
3. 같은 작품(product), 다른 포장 즉각적인 대화 전달을 하는 대신에, 지치있는 표현과, 유명한 작품에 대한 신랄한 분석 같은 것들로 구성된 그녀의 견해를 에세이에서 기술했다. 그녀의 에세이는 저작물인가?
☞ 에세이는 저작물이다. 명백한 권리에 대한 주장이 요구되는 것은 대화나 매일의 행동 같은 것들의 경우이다. 그러지 않으면 다른 사람의 것들과 구분되지 않기 때문이다. 이러한 규칙은 법규나, 법정에서 보다는 단순하고, 잘 알려진 사례들에서 발생함을 명심해야 한다. 만약 이런 사례들이 보다 일반적으로 일어나지 않는다면, 법원은 문지기 역할을 수행하는 다른 요건들에 의존하는 대신에, 명백한 주장의 요구를 적용할 필요가 없을지도 모른다.
4. 준비된 표현 문학평론가가 작가의 작품을 토론하기 위한 만남을 요구하면서 작가에게 편지를 썼다. 내내 걱정을 하면서, 작가는 며칠을 앉아서 자신의 작품에 대한 긴 분석을 기술했다. 비디오테잎으로 진행한 미팅동안 문학비평가에 의해 준비된 질문에 대한 응답으로 작가는 단편으로 인터뷰 단평을 전달했다. 작가는 그의 표현에 대해 저작권을 가질 수 있는가?
☞ 저작물로서 요건을 갖추었는가 하는 것은 논의의 쟁점이다.
그것이 창작성을 가졌다고 한다면, 작가가 쓴 분석은 창작성있는 저작물러서의 자격을 갖춘다(특히 문학작품). 비디오테잎을 하는 누구라도 잠재적인 저작권침해가 될 것이다(침해의 장에서 논의된 다양한 제한의 주제).
5. 고래의 노래 고래학자는 하와이 섬 밖에서 혹등고래가 노래하는 것을 많이 녹음했다. 고래학자는 수년 동안 고래들을 공부했다. 그리고 마이크를 장치하고, 녹음 수준을 세팅하고, 언제 녹음을 할지를 결정하는 그녀의 경험을 활용했다. 그 녹음들은 고래의 소리들을 음악적 수준의 것들과 더불어서 많이 포착했다. 상인이 그 tape들에 접근해서 복제하고, 고래 매니아들에게 팔았다. 고래학자가 저작권 침해를 주장할 때 상인은 그 녹음들은 저작물이 아니라고 하면서 다투고 있다. 녹음들은 저작물인가?
☞ 고래들 역시 red herrings(붉은 청어)이다. 고래학자는 저작물을 창작했다: 소리녹음. 그녀는 언제 어떻게 녹음을 할지 독창적인 결정을 수없이 했다. 그녀는 마치 자신이 고래를 찍는 듯이 독창적인 저작물을 창작했다.
6. 투자된 것 Herzog은 미시시피 강의 마을에서 현대생활에 대한 기록들을 촬영하고 싶어한다. Herzog은 Philo Foundation으로부터 허락을 얻었고, 그들은 영상제작에 대한 전부를 투자(지원)해 주었다.
몇 달 후 Herzog은 Movie House에서 Herzog의 필름을 몇 주동안 상영하고 상당한 수익을 올리는 것을 알았다. Herzog이 보상을 요구할 때 Movie House는 그 작품은 저작권으로 보호되지 않는다고 반박했다. 저작권은 작품을 만드는 것에 대해 장려(금)를 하기 위해 있는 것이고, 이론적인 부분들이 외부로부터 투자된 작품에는 저작권을 인정하지(지지하지) 않는다고 반박했다. 어쨌든 창작된 저작물들에 저작권이 적용될 수 있는가?
☞ 저작권의 장려가 필요 없었다고 할지라도, Herzog의 영상은 저작권으로 보호된다. 일반적으로 저작권법에 있어서는, 저작권 장려를 필요로 하는 작품으로 제한하는 것은 없다.
7. 자연의 손길 Oregon의 해안선에는 정기적으로 부목(浮木)들이 온다. 그 지역주민인 Bonnie는 때때로 모양이 만들어지고, 무늬가 형성된 부목조각을 찾으며 해안선을 걷는다. 그녀는 정체모를 특이한 모양을 가진 부목조각을 발견했고, Portland Prezel을 방문했다. 그녀는 shop의 유리에 전시용으로 그것을 두었다. 조각가인 Angelo는 그 조각들의 사진을 찍고 똑같은 모양의 쇠조각을 만들었다. 그는 Bonnie에게 저작권침해에 대해 책임을 져야 하는가?
☞ Angelo는 아무 책임이 없다. Bonnie는 부목에 대해 저작권을 갖지 않기 때문이다. 그는 부목을 창작하지 않았으며, 오히려 자연의 힘에 의해서 창작되었다. 그것은 저작물이 아니다. 저작권청 규정들은 부목의 예를 사용하고 있다.
8. voggle이 뭐죠?
어느 날 미분수업을 하던 Tango가 손을 들고, 교사에게 질문했다. “voggle이 뭐죠?” 사전을 본 후에 Tango는 그런 것이 없다는 것을 알았던 것이다. The closest가 vogul로 알려진 Siberian 언어였다. 그래서 그의 질문은 분명한 혼란을 일으켰고, 수학의 엄숙함에서 잠시의 휴식을 가져왔다. 다른 학생들도 똑같은 속임수 즉, “voggle이 뭐죠”하는 질문을 영어교사, 체육교사, 심지어 안전담당자에게 까지 썼다. 특별한 이유도 없이 그 문장은 굉장히 유명해졌고, “voggle이 뭐죠?”하는 것은 TV와 신문들에 나타났다. Tango는 voggle이라는 단어와 “voggle이 뭐죠?”하는 문자에 대해 저작권에 기한 사용료를 받아야 하는 것 아닌가 하고 생각하게 되었다. 그렇게 할 수 있을까?
☞ Tango는 “voggle"이라는 단어나, “what's a voggle"이라는 문장에 있어 저작권을 갖지 않는다. 저작의 비중에 있어 단어나, 짧은 문장의 저작권을 부정한다. 이러한 규칙의 이유는 그것이 충분한 창작성을 나타내지 못한다는 것이다(새로운 단어나, 문장을 떠올리면서 최소한의 창작성 요구를 충족했다고 할지라도). 그 규칙을 정의하는 또다른 방법은 너무나 짧아서 저작물로서 자격을 갖출 수 없다는 것이다.
9. photoshopper Pixel은 1900년 경부터의 public domain photograph을 상당히 모아왔고, 그것들의 전부는 현재 디지털의 형태로 되어있다. photoshop과 이미지를 조작하기 위한 유명한 소프트웨어를 사용하면서 그녀는 사진집을 만들었다. 그녀의 사진들은 1900년 이래로 찍힌 것들로 보이지만, 실제로는 많은 사진들의 요소를 자르고 조합해서 만들어졌다. 예를 들어 할로윈 관습에 따라 경찰관 복장을 입고, 경찰관과 얘기하고 있는 소년을 본다. 하지만 Pixel은 많은 사진들에서의 다양한 요소들을 가진 사진들을 이용하고 있다. 소년의 이미지는 학교사진에서 가져왔다. 그의 가방은 가게의 사진에서 가져왔다. 그의 유니품은 경찰관의 사진에서 취했다. 그리고 크기는 줄였다. 경찰관은 배달부의 이미지에서 가져왔다. photoshop은 single image 보다 자동으로 사진의 여러 가지 측면들이 자르거나 조합한 것처럼 보이지 않도록 조절해준다.
Vader Publishing이 Pixel의 허락없이 몇가지 이미지를 사용한 후에 그녀는 저작권침해로 고소했다. Vader는 대부분의 사진들이 Pixel이 아닌 photoshop에 의해 만들어졌다는 것과 따라서 software제품들도 저작물이 아니라는 것을 근거로 항변했다.
조작된 이미지들은 저작물인가?
☞ 조작된 이미지는 저작물이다. computer program이 작품에 충분히 도움이 될 수 있다. 하지만 Pixel은 요소들을 선별했고, 자르고, 조합했다. 그것은 Pixel을 저자로 만들기에 충분했다.
10. 코끼리가 보고, 코끼리가 한 것 코끼리 관리자 Shawn은 차분히 코끼리 Romany에게 그림 그리는 법을 가르쳤다. 상당한 훈련 이후에 Romany는 붓을 들고, 파레트에 담그고, 종이의 구멍에 색을 칠하게 되었다. 이러한 것들에 고무되어 Romany는 많은 종이들을 가득채웠다. 동물원은 이 그림을 자선경매에서 몇 달러에 팔았다. 그 구매자는 그때 Romany의 추상적이고, 번잡한 그림을 크게 다루는 poster들에게 팔았다. 속았다고 생각한 동물원측은 저작권 침해로 인한 소송을 생각하고 있다.
그 그림은 저작권으로 보호될 수 있는가?
☞ 코끼리가 그린 그림은 저작권으로 보호되지 못한다. 왜냐하면 사람인 저자가 없기 때문이다.
11. 당나귀 사업 Doncaster 당나귀는 브로드웨이에서 아주 인기거리이다. 그들은 트레이너 Trevor에 의해 흔들면서도 뒤얽힌 연기를 한다. 공에서 균형을 잡고, 라인에서 춤을 추고, 뒤얽겨서 안과 밖으로 돌아다닌다.
그들은 때때로 엉덩방아를 찍기도 한다. 그 쇼는 매우 성공적이어서 모방자들을 자극했다. 라스베거스에서 한 제작사가 Doncaster 당나귀의 공연을 유사하게 복제하기 시작했다. 그만두라는 Trevor의 편지에 대해서 새로운 쇼 측은 저작자의 자격이 없는 당나귀의 저작물이므로 당나귀의 연기는 저작권으로 보호될 수 없다고 했다. 저작물이 없고, 저작권이 없다는 것이다. 당나귀의 연기는 공중의 영역에 있는가?
☞ 당나귀가 연기한 무용극은 저작권으로 보호된다. 무용의 저작자는 당나귀가 실행했다고 할지라도 Trevor이다.
12. Bally는 유명한 음악가인 Anoushka에 대한 영상을 제작한다. 극작가와 저명한 여배우들이 Anoushka의 기발하고 매력적인 개성을 잘 습득했다. Anoushka는 저작권침해로 고소한다. Bally는 책임이 있는가? 만약 Anoushka가 자서전을 쓰고, 출판업자가 그것을 복제한다면 그것은 다른 것인가?
☞ Bally는 책임이 없다. 왜냐하면 그는 저작물을 복제하지 않았기 때문이다. 저작권법의 목적상, 개성은 저작물이 아니다. 넓은 의미에서 그것은 누군가의 창작이지만, 특별한 저작물에 유형화되어 있지는 않다. 자서전은 저작물이다. 특히 복제가 단순한 reprinting이고, 복제된 책을 판매한다면, 자서전의 복제는 특허권 침해이다.
하지만 다음 chapter에서 논의하듯이 자서전의 많은 요소는 저작권으로 보호되지 않으며 실제 다른 소재들도 작가의 창작이 아니기도 하고, idea이다(심지어 창작물이라고 할지라도).
작품의 범위
저작권법은 저작물은 아래의 범주들을 포함한다고 밝히고 있다.
(1) 어문저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
17 U.S.C. §102(a). 또한 법령은 편집과 모방작도 저작권의 주제가 된다고 규정하고 있다. 17 U.S.C. §103(a).
범주들은 상호 배타적이지 않고, 그래서 한 작품이 하나 이상의 범주에 들 수 있다.
하나의 저작물이, 어문 저작물과 극저작물이 될 수 있다. 그 list는 그것 자체에 배타적이지 않다. 법규와 입법의 역사는 그 범주가 도해이며, 총망라한 것이 아니라는 것을 지적하고 있다. 저작물이 하나의 범주에 포함되는가 하는 것은 법원이 저작물인가를 결정하는데 영향을 미치지만, 결정적이지는 않다. 독창적인 저작물이기만 하다면, 목록의 범주 중의 하나가 아닌 저작물도 저작권의 보호를 받을 수 있다. 향기가 조합된 것이 범주의 어떤 것에도 포함되지 않는 듯이 보이지만, 아직 독창적인 저작물로서의 자격은 있다. 어떤 경우에는 범주(아래에서 논하듯이)가 너무 넓어서 대부분의 경우 어떤 독창적인 저작물이든 최소한 한 개의 범주에 들 수 있다.
범주의 중요성은 저작권의 경계를 정하는데 있지 않고, 법규의 다른 규정을 적용하는데 있다. 뒤 chapter들에서 자세히 논하겠지만, 특정의 저작권 규정은 오직 특수한 범주의 저작물에 적용된다. 저작권자의 기본적인 권리는 서로 다른 범주의 저작물에 따라 다양하다. 예를 들어 소리녹음의 저작권은 재생산이나, 대중공연에 있어 매우 제한된 권리를 갖는다. 또 다른 예를 든다면, 음악저작물은 다른 작품의 범주에 적용되지 않는 강제적인 허가를 받아야 한다. 때때로 저작물이 어떤 범주에 속하는가를 결정하는 것이 중요하다. 아래의 내용은 범주들을 기술하고 있고, 여기에 적용되어야 하는지를 정의하고 있다. 그러한 것은 이하의 chapter에 적용될 규칙을 보다 상세히 논하면서, 특수한 범주에 적용될 수 있는 몇 가지 규칙을 보여주고 있다.
어문 저작물
이 범주는 다음을 포함한다. “시청각 작품 이외에 문자, 숫자, 또는 다른 구두나 숫자, 표시 또는 기호로 표현된 작품. 그것이 구체화 된 것의 물질적 재료 즉 책, 간행물, 원고, 레코드판, 필름, 테잎, 디스크, 카드 등은 무관하다.” 17 U.S.C. §101.
그러한 넓은 정의는 문자, 숫자 또는 다른 기호를 포함하기 때문에 일반적으로 문학으로 생각되는 것을 넘어선다. 문학의 몇 예들로는 다음이 있다. 희곡, 단편, 소설, 영화대본, 편지, 이메일 메시지, 블로그, 컴퓨터 프로그램, 요리법, 기념품 T-shirt 문장, 수학적 논증, 도시지역조례 등이다.
모든 범주들과 마찬가지로, 전술한 어느 것이든 보호 받을 수 있는 독창적인 저작물로서의 요건을 갖추어야 한다. 정의는 또한 고정된 형태와 무관함을 강조한다. 어문저작물은 프린트된 책처럼 집을 수 있고, 읽을 수 있는 형태로 고정될 필요는 없다. 오히려 소설이 disk에 저장될 수 있고, 목소리 녹음으로 고정될 수도 있다.
어문 저작물의 중요한 형태로 software로 알려진 computer program이 있다. software는 원시코드(source code), 목적코드(object code) 또는 다른 형태로도 복제될 수 있다. 이것은 확실히 “어문 저작물”의 정의를 다른 문언들 보다 넓힌다. 대학의 문학부는 일반적으로 컴퓨터공학 프로그램과는 확연히 분리된다. 문학이론은 computer code보다 시(詩)에 더욱 주의를 기울인다. 한때 computer program이 전체적으로 저작권의 주제가 되는가가 논쟁되었다. 저작권은 독창적 표현을 보호한다. computer program은 표현적 작품과 반대된 기능적 작품으로 볼 수 있다. 또한 사람들의 경험한 독창적 작품과 반대로 기계에 대한 지시의 결합이다.
1976년 저작권법에 대한 준비의 일부로 의회는 CONTU(the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works). CONTU는 computer program이 법적 문제나 정책적 문제 모두에 있어 저작권의 주제에 적합하다고 결정했다. 그것은 의회에 대해 적용된 두 가지 권고를 만들었다. 의회는 1980년 저작권법에 다음과 같은 computer program의 정의를 첨가했다. 즉, “특정한 결과를 만들기 위하여 컴퓨터에서 직․간접적으로 사용되는 문장과 지시의 조합”이라고 했다.
17 U.S.C. §101. 또한 computer program 복제에 있어 일정한 제한을 가하는 section 117을 덧붙였다. 두 개의 수정조항은 computer program이 저작권성을 가짐을 의미한다. 그 이후로 computer program이 저작권성을 갖느냐는 주제는 사라졌으며, 오히려 그 보호범위가 얼마인지가 논의되고 있다.
대사가 동반되는 음악 저작물
종교적 음악에서 집시 음악까지, 음악 저작물 부분은 모든 장르에 걸쳐있다. 음악 저작물은 음악과 대사를 포함한다. 음악 저작물은 작곡가가 새로운 노래에 악보와 가사를 쓰는 것처럼, 둘 다 포함할 수 있다. 음악 저작물은 또한 이미 존재하는 요소를 포함할 수도 있다. 어느 한 쪽이든지 작품은 음악 작품으로서 저작권을 얻는다. 그러나, 저작권은 단지 새로운 표현을 보호한다.
법에서는 “음악 저작물”을 정의하지 않는다. 그 용어는 어떤 특정한 형태 또는 음악의 정의로 한정되어 있지 않다. 비록 음악의 전통적 형태를 깨더라도, 음악의 새로운 형태 또는 장르도 포함 시킬 수 있다. 오히려 전자 음악, 랩과 같은 최신 장르들과 전위 형태들도 해당된다. 리듬, 멜로디, 또는 하모니와 같은 음악의 특정한 요소들을 요구하지 않는다. 오히려 성격이 음악인 모든 저작물이 요건에 충족한다. 비록 특정한 보호요소를 확인하기가 어려움에도 불구하고, 4분 33초의 침묵으로 구성된 John Cage의 1952년 작 “4‘33”은 음악저작물인 것 같다.
음악저작물과 소리녹음사이에는 중요한 차이가 있다. 음악을 작곡하거나 노래를 작사하는 음악가는 음악 저작물의 저자이다. 어떤 소리를 녹음하는 프로듀서는 소리의 녹음이라는 전혀 다른 범주의 저작물을 만든다. 음악가가 음악 저작물을 연주하는 것을 녹음하는 프로듀서는 소리녹음의 저자이다. 만약, 녹임이 컴팩트 디스크에 있다면, 그 CD는 음악 저작물 또는 소리 녹음 둘 모두의 음반이다. 녹음을 복사한 사람은 잠재적으로 두 개의 저작권을 침해한다: 음악 저작물에 대한 음악가의 저작권과 소리 녹음에 대한 프로듀서의 저작권
음악 저작물의 저작권은 중요한 제한의 문제가 있다. 노래와 같은 극이 아닌 음악 작품의 녹음이 공중에 배포되면, 음악 저작물에서 저작권은 115조의 강제적인 실시의 문제가 생긴다. 만약 그들이 요구되는 고지를 하고 요구되는 실시료를 지불하고, 어떤 범위를 넘어 그 노래의 형태를 변경하지 않는다면, 그 노래에 그들 스스로의 개작을 녹음하고 판매할 수 있을 것이다.
일단 음악가가 그 자신의 노래를 공개하면 다른 사람들은 그들 자신의 개작을 거래하는 것은 자유롭다. 다른 작품들에서는 이러한 일이 없다. 영화나 비디오 게임은 다른 사람에게 그들 자신의 개작을 할 권한을 주지는 않는다.
음악저작물로 요건을 갖춘 작품의 또 다른 효과는 도서관과 보관소에 가능한 제한이다. section 108은 도서관이 저작물의 재생산과 배포를 할 수 있도록 허가하고 있다. 이것은 저작물의 보관과 원작의 보급을 위한 목적이다. 예외의 범위는 음악저작물, 시청각저작물, 미술, 그래픽, 조각 저작물이다. 이러한 도서관, 보관소의 일은 어문저작물과 대부분 관련된다. 음악저작물은 저작권법에서 큰 비중을 차지한다. 많은 음악 저작권은 매우 가치가 있다. 그래서 업계에서는 저작권 등록을 하는데 의욕적이며, 저작권 소송을 수행한다. 음악 저작권 보유자는 음악 다운로드(Napster와 Grokster 사례)에 대한 최근소송에서의 ASCAP 같은 공동의 권리단체를 만들면서 저작권의 결집력의 방향을 취한다. 많은 노래들이 비슷하며, 이러한 것은 창작성과 저작자 같은 주제에 (잘 알려진 음악가에 대한 수많은 주목할 만한 사례들을 언급하지 않더라도)재미있는 사례들을 이끌어낸다.
극 저작물, 음악을 수반한 것을 포함한다.
극 저작물은 법규에 정의되어 있지 않다. 하지만 전문서적에 따르면 “행동, 말, 사건들을 실행하면서 주제, 사상, 성격 등을 전달하는 작품이다.”고 한다. Paul Goldstein Copyright(2nd ed. 1996) at 2:100. 극 저작물의 예로는 “안무, 판토마임, 연극, 구성, 영화, 라디오, 텔레비전의 원고”등을 포함한다. Copyright Office F1 119.
극 저작물의 특징적 성격은 말하거나, 서술되는 것이 아니라 행동이 실행(공연)된다는 것이다. 소설이 극 저작물이 아닌 반면에(소설 송에 많은 극적인 사건들이 기술되어 있음에도) 오페라는 극 저작물이다. 오페라는 성악가가 극중 인물을 연기하면서 밖에서 공연되도록 되어있다. 소설은 읽히도록 되어있다. 심지어 대중 앞에서 공연되는 몇 저작물도 극이 아닌 것이 있다(예로 rock songs). 거기에는 노래로 극을 실현하는 인물의 설정이 없기 때문이다.
극 저작물은 어문 저작물이나, 음악저작물처럼 또 하나의 범주이다.
극 저작물로 요건을 갖춘 작품의 주요효과는 그것이 저작권의 몇몇 제한이 문제되지 않는다는 것이다. 예를 들어 section 115에 음악작품에 대한 강제적인 허가사항은 오직 극이 아닌 음악 저작물에만 적용된다. 극이 아닌 문학, 음악 작품은 저작권 소유자의 허가 없이 온라인 교육이나, 종교 서비스, 또는 어떤 자선행사 등에 사용하면 section 110에 따라 문제가 발생한다.
무언극(판토 마임)과 무용저작물
이 범주에는 발레, 마임, 조작된 프로 레스링 경기(진짜 시합하는 것과는 대조적으로) 또는 바닥에서 하도록 구성된 체조 등도 포함된다.
중복되는 범주도 살펴보자. 많은 판토마임이나 무용저작물은 무대작품으로서의 요건도 갖춘다. 또한 그것은 문자, 숫자, 기호 등으로 쓰이면, 어문저작물도 된다.
저작권청은 무용저작물을 다음과 같이 정의한다. “무용저작물은 전체적으로 일관되게 구성된 춤동작과 패턴의 연관된 시리즈이다.” Compendium of Copyright Office Pratice, Compendium Ⅱ 450.03(a). “무용은 춤동작들과 패턴의 정리와 구성이고, 일반적으로 음악을 수반하는 경향이 있다. 춤은 특정리듬과 관련 공간에서 춤동작의 정적이며, 활동적인 연속이다. 무용작품이 저작권으로 보호되기 위해서 스토리(story)를 언급할 필요는 없다.” Id. at 450.01.
미술, 그래픽, 조각 저작물
“미술, 그래픽, 조각 저작물”이라는 범주는 광범위하나, 그것은 다음을 포함한다. “2차원, 3차원의 fine, 그래픽, applied art, 사진, 프린트와 작품의 재생산, 지도, 구, 도표, 도형, 모델, 기술적 그림, 건축계획” 법원에서 해석한 바에 따르면, 그 범주는 조각, 그림 같은 전통적인 범주 뿐 아니라, 2 또는 3차원의 어떤 작품들도 포함될 수 있다. 법원은 벨트 바클의 디자인, 보드카 병, 램프, 마네킨 등도 이 범주에 포함된다고 밝혔다. 가족 휴가사진, 나무집의 디자인, 어린아이의 핑거 페인팅, 정원의 허수아비도 모두 이 범주에 들 수 있다(언제나 그렇듯 창작성의 요구가 문제이다).
이 범주에 의해 판명되는 가장 중요한 제한은 실용적인 물품에 대한 분리요건이다. “실용적 물품”은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 하위 범주이다. 실용적인 물품은 실용적인 모양과 구분되는 예술적 형태를 가진 범위에서 보호된다. 다음 chapter에서 논의 하듯이, 법원은 이러한 분리성 요건을 적용하는데 있어 그 접근 방식이 서로 다르다.
동영상과 다른 시청각 저작물
영화는 이 범주에 포함되지만, 그 범위는 훨씬 넓다. 시청각 작품은 다음과 같다. “소리가 함께 수반되며, 본질적으로 프로젝터, 뷰어, 전자장치 같은 기계나 고안물들의 사용에 의해서 보내지도록 의도된 관련 이미지들의 연속물로 구성된 저작물이다. 이것은 소리를 수반해서 함께 나타나며, 작품이 구체화된 물질(재료) 즉 필름, 테잎 등은 무엇이건 불문한다.” 17 U.S.C. §101. 정의에 시청각 작품은 그것을 보여주는 프로젝터나 스크린 같은 기계의 사용을 요구한다. 무대에서 공연되는 연극이나 오페라는 그것이 상당한 드라마적 효과를 가진다 해도 시청각 작품은 아니다. 비디오 게임이나, slide show(원작을 사용한 것도 포함한다), 많은 구성(개념)예술의 형태로, 시청각 저작물의 범주에 포함된다. 시청각 작품은 시각적 요소를 반드시 가져야 하지만 반드시 소리를 수반할 필요는 없다. 기계나 장치를 사용하는 것이 요구된다. 연극, 꼭두각시 쇼, 서커스나 다른 작품들은 청각과 시각적으로 상당한 효과를 가지고 있다. 하지만 그것을 보이는데 장치를 사용하지 않으므로 시청각 저작물은 아니다. 이미지들은 서로 관련되어야 하지만, 스크린에서 특별한 순서로 보여질 필요는 없다.
그 범주는 필름으로 된 영화, 만화, 슬라이드 쇼 등의 연속된 이미지의 다른 것들 보다 범위가 넓다. 오히려 그것은 비디오 게임이나, 설치 준비를 위한 긴 컴퓨터 프로그램을 위한 영상 역시도 포함된다. 그러한 프로그램이 사용될 때 모든 이미지가 보여지지 않을 수도 있고, 다양한 순서로 다타날 수도 있다. 그러한 작품은 시청각 작품으로서 요건을 갖추고 있다. 법원은 저자에 의해서 완벽하게 알려지기 보다는 오히려 게임이나 프로그램 사용자(비디오에서 화면을 조정하는 사용자)에 의해서 부분적으로 이미지의 내용이 알려지는 이러한 것을 시청각 저작물로 간주한다.
그 작품이 소리가 있으면, 그 소리는 소리녹음의 범주에 포함되는 것과는 다르게, 시청각 저작물의 일부로 간주된다. 그 작품의 소리부분은 녹음 저작권의 다양한 제한의 문제가 아니다(이 책 아래와 뒷부분에서 논의된다).
“동영상과 다른 시청각 저작물들”의 범주는 “고용(hire)”으로 만들어진 작품의 측면에서는 특별한 주의를 끈다. 저작물이 고용에 의한 것으로 간주 된다면, 몇 가지의 결론이 나올 수 있다. 저작권은 고용한 측에 속한다.; 시각적 저작물에 대한 도덕적 권리는 없다.; 그리고 저작권의 기간이 다를 수 있다. 가장 중요한 것은 저작물의 창작자가 양도를 종결할 법적인 권리를 갖지 않는다는 것이다. “고용으로 만들어진 작품”이라는 정의는 특별히 시나리오나, 영화음악 작곡, 동영상의 한 부분으로 만들어진 다른 저작물들을 포함한다(만일 그 사람들 또한 고용으로 만들어진 저작물이라는 것을 동의한다면). “저작물이 지시되거나, 동영상 또는 시청각 작품의 일부로서 결합된 저작물에 대한 기여에 따라 사용에 대해 의결한 저작물”을 포함한다. 여기에서의 실질적인 효과는 동영상 저작권 소유자다. 시나리오 작가가 시나리오 저작권의 양도를 끝낼지 모른다는 것(그런 가능성)을 걱정할 필요가 없다는 것이다.
소리 녹음
소리녹음은 다음과 같이 규정된다. “음악의 연속, 말, 또는 다른 소리의 고정에 의한 작품, 디스크나 테잎, 또는 다른 레코드판이든 고정된 물체의 자연적 재료는 상관없다.” 17 U.S.C. §101. 이 작품의 범주는 1972년 저작권법에 첨가 되었다. 하지만 저작권보호를 언급할 때 문제가 될 수도 있다. 예를 들어 뉴욕주는 이러한 작품에, 기간의 제한 없는 보통법의 보호를 주고 있다.
가장 친숙한 소리 녹음은 음악의 녹음이다. 하지만 소리녹음은 새소리 녹음, 학생들의 강의 녹음, 허리케인 소리의 녹음도 될 수 있다. 위에서 언급했듯이 또 다른 작품의 실행으로 구성된 소리녹음에 있어서는 중요한 특징이 있다. 소리녹음의 저자는 녹음의 내용에 대해 독창적인 선택을 한 사람과, 녹음을 통제한 사람이 된다. 소리 녹음의 저자는 원 작품의 저자나 실행자와 다른 사람일 수도 있다. 2명의 저자에 2개의 작품일 수도 있다. 만약 프러듀서 음악가가 음악가의 노래를 부르는 것을 녹음했다면, 그 녹음은 하나의 소리 녹음이기도 하며(프로듀서에 의해 제작된) 마찬가지로 펜(허락을 받은)이 시 낭송을 녹음 했다면, 시인의 시(문학작품이나, 희곡 작품) 펜은 소리 녹음의 저작자이다.
소리녹음을 작품별로 분류한다는 것은 상당히 중요하다. 용어에 있어서 기본적인 문제 중 하나는 copy되는 것이 아니고, 레코드판에 고정된다는 것이다. 보다 본질적으로 소리녹음의 저작권은 다른 범주의 저작물들보다 보다 제한되고, 배타적인 권리가 부여된다. 저작물을 재생산하는 배타적인 권리, 그리고, 저작물을 실행하는 배타적인 권리는 모두가 상당히 제한적이다. 복제하는 배타적인 권리 오직 실제의 소리를 재생산하는 것으로 확장된다(다른 저작물은 비문언적 복제에 대해서 보호된다). 배타적인 공연권은 디지털오디오매체를 통한 공연에는 제한된다. 다양한 강제허가조항들 또한 소리 녹음에 적용된다.
이러한 제한의 실질적인 중요성은 아래와 같다. 저작권 소유자는 일반적으로 문언적 복제와 비문언적 복제에 대한 배타적인 권리를 갖는다. 출판자가 소설에 대한 저작권을 가진다면 복제자는 소설의 문자(word for word copes)복제를 찍음으로 해서 침해할 수 있다. 또는 문자 복제를 한 어떤 문자도 없이 줄거리나 인물을 근접하게 복제하는 것과 같이 출판자의 소설에서 인상적인 요소를 복제하는 책을 서술함에 의해서 침해할 수도 있다. 소리 녹음의 경우에 문자 그대로의 복제만이 침해가 된다. 만약 베르디가 그가 쓴 오페라의 실연을 녹음 하였다면, 복제자의 녹음 중에 그 실제 소리가 있을 때만이 복제자는 소리 녹음 저작권을 침해할 수 있다.
만약 복제자가 그 녹음을 듣고, 자신의 녹음을 하였다면, 소리녹음 저작권의 침해는 없다. 설사 복제자가 매유 유사한 요소들을 담았다고 해도 말이다.
Verni는 또한 소리녹음에 있어서는 (다른 저작권의 보호를 받는 저작물들과는 다르게) 공연에 대한 일반적인 권리를 갖고 있지 않다. 만약 누군가가 대중 앞에서 공연을 한다면(실연하든지, 공연의 필름을 보여 주든지) 그것은 공연권을 침해하는 것이다. 하지만 녹음된 소리를 연주하는 것은 소리녹음에 있어서의 저작권을 침해하지는 않는 것이다.
위의 예들은 문언과 다른 복제나, 대중 공연은 소리 녹음에서의 저작권을 침해하지 않는다는 것을 강조한다. 하지만 녹음은 레코드판 뿐 아니라, 다른 저작물의 또 다른 저작물의 복제일 수도 있음을 명심해야 한다. 만약 Verni가 오페라를 작곡하고, 공연을 녹음 했다면, 그는 음악 작품에 저작권을 가지며, 소리 녹음에서도 저작권을 침해 하지는 않는다. 때때로 소리 녹음에 있어서 원작은 저작권으로 보호되지 않는다. 1818에 공포된 오페라의 녹음(너무 오래 되어서 저작권 보호를 받을 수 없다)새소리의 녹음(새소리는 음악작품 같은 저작권 대상이 아니다).
그러한 경우에, 저작권 소유자는 소리녹음 저작권에 제한된다. 또 다른 경우에 한 측이(녹음에 있어 음악저작물의 저작권을 가질 수도 있다(작곡가처럼). 반면 다른 측은 소리 녹음에서의 저작권을 가질 수도 있다(레코드 회사처럼)
건축 저작물
건축저작물은 “건물, 건축 계획서, 도면을 포함한 유형의 표현 수단에 구체화된 건물 디자인이다. 저작물은 모든 형태와 디자인에서의 공간, 요소의 조합, 정리 모두를 포함하며 개인적인 기준의 형태를 포함하지 않는다.” 17 U.S.C. §101.
건축 저작물은 건물의 디자인이다.-건물이 아닌 건설 전이라도, 심지어 건물이 결코 지어지지 않더라도. 하지만 정의는 건축 저작물을 건물의 디자인으로 제한한다.
Frank Lioyd Wrigh는 가구를 디자인 했지만 건축가에 의해 디자인 된 가구는 건축 작품이 아니다. 모든 구조물이 건물은 아니다. 쇼핑몰의 내부 디자인은 빌딩 디자인으로 간주될 수 없을 것이다(쇼핑몰이 건물을 구성한다면). 입법사로 보면 “건물”은 사람이 들어갈 수 있는 공간을 포함한다(집, 사찰, 학교), 하지만 교량 도로 등의 구조물은 아니다. 저작권청은 더 나아가 용어를 다음과 같이 정의했다.
건물이라는 용어는 인간이 살 수 있고, (반)영구적이며, 정지한 것으로 집, 사부실 등 인간 거주를 위해 디자인 된 영구적이고, 정지한 다른 구조물을 말한다. 교회 박물관, 전망대, 야외 전시관 등은 제한하지 않고 포함한다.
Copyright Office Circular 41.
1990년 법문에 건축저작물의 정의가 포함되어지면서, 비록 많은 건축 저작물이 보호 받을 수 없는 요소로 구성된다 할지라도, 의회는 건축저작물에 저작권성이 있음을 명백히 했다.
특히 건축저작물은 (실용적 품목 등에 적용되는) 실용적 요소와 구분되는 미적요소에 대한 보호가 있다는 요건이 문제되지 않는다. 개인시각으로 보여지는 건물디자인의 모든 요소는 보호될 수 없을 지도 모른다. 건축작품은 아마 창작적이지 않은 건물 모양들일 것이다. 왜냐하면, 건축가들은 문이나 창문, 이미 사용된 모양들을 사용하기 때문이다. 심지어 새롭게 창작된 모양들도 보호될 수 없을지도 모른다. 왜냐하면 그것들은 기능성이고, 저작권은 기능적 요소는 보호하지 않기 때문이다. 하지만 모든 디자인과 다양한 요소들의 조합이 건축가에게는 독창적이고, 창작적이며, 비기능적 측면을 가질 수도 있다. 그래서 개인적 요소가 그렇지 않다고 하더라도, 디자인 자체는 저작권성을 가질 수 있다.
건축저작물이 보호됨을 명백히 하는 동시에 의회는 또한 그러한 작품의 특수한 성격을 일실할 조항을 만들었다. 건축저작물에 있어 배타적 권리는 몇 가지 제한에서 문제된다. 17 U.S.C. §120. 만약 건물이 공공장소에서 보인다면, 저작권 소유자는 제작, 배포, 건물 이미지의 전시에 대한 권리를 갖지 못한다. 더불어, 건물의 소유자는, 건물 디자인의 저작권 소유자로부터 허가를 얻지 않고, 건물을 바꾸거나, 부술지도 모른다. 이러한 조항이 없다면, 건물에 새로운 첨가물을 넣은 소유자는 건축저작물에 대해 권한 없는 파생물을 창작한데 대해서 책임을 져야 할 것이다.
편집물
"편집물“은 다음과 같이 정의된다.
“이미 존재하는 재료의 결합․합성으로 형성된 저작물이나, 대체로 독창적 저작물을 구성할 수 있는 방식으로 선별되고, 조정․정렬된 자료의 결합, 합성으로 형성된 저작물”, “편집”이라는 용어는 집합적 저작물을 포함한다. 17 U.S.C. §101. 편집물의 예: 노란색 페이지의 전화번호부, 천체정보의 데이터 베이스, National Geographic의 사진을 포함한 CD.
편집물은 저작권에서 중요한 역할을 한다. 편집물은 저작권으로 보호될 수 없는 요소들로 구성될 수 있다. 하지만 편집물 그 자체는 저작권에 의해 보호될 수도 있다. 편집물의 주된 이슈(issue)는 종종 창작성과 보호의 범위이다. 저작권에 의해 보호되기 위하여 편집물은 충분한 창작성이 있어야 한다. 그것은 비창작적인 요소로 구성될 수도 있다(사실적 저작물이나, 이미 존재하는 저작물들). 하지만 요소들의 충분한 선별, 조정, 정렬에 있어 충분한 창작성이 있을 수도 있다. Feist 하에서(창작성 장에서 논의되듯이) 그것은 단지 최소한의 수준의 창작성을 요구한다. 보호의 범위는 편집물에서 복제되고 있는 곳에서 이슈(issue)가 된다. 하지만 피고는 오직 보호되지 않는 요소가 복제 되었다고 반박한다. 문제는 요소의 창작적인 선별, 조정 부분을 복제했느냐 보호되지 않는 비창작적 요소를 복제했느냐이다.
2차적 저작물
2차적 저작물은 많은 이슈(issue)를 불러 일으키고 있으며, 그것은 뒷장에서 논의될 것이다. 2차적 저작물은 다음과 같이 정의된다.
이미 존재하는 하나 이상에 기초한 저작물이다. 번역, 음악 배치, 극화, 각색, 동영상 version, 소리녹음, 저작물 복제, 요약, 간결화, 또는 개작, 변형, 번안될 수 있는 또 다른 형태. 편집전환, 주석달기, 상술 또는 전체적으로 원저작물을 나타내는 또 다른 변형이 2차적 저작물이다.
17 U.S.C. §101.
2차적 작품의 예: 영화 "Gone With The Wind"처럼 소설에 기초한 영화; "Gone With The Wind"에 기초한 "The Wind Done Gone"이라는 책처럼 소설의 페러디; "Gone With The Wind"의 주석편; "Gone With The Wind"에 기초한 뮤지컬.
2차적 저작물은 그것이 충분히 창작성을 갖고 있다면 그 자체가 저작권을 가질 수도 있다. 저작물은 또 다른 저작물에 기초할 수도 있고, 공중의 영역에 있는 저작물에 기초할 수도 있다. 하지만 2차적 저작물의 저작권은 오직 새로운 창작적 표현에 적용되며, 원작에서 복제된 요소에는 적용되지 않는다.
뒤에서 상세히 논의되겠지만 2차적 저작물은 저작권 소유와 침해의 양 측면에서 많은 이슈(issue)를 낳는다. 저작물이 저작권의 보호를 받으면, 저작권 소유자는 원저작물에 기초해서 2차적 저작물을 만들 배타적인 권리를 갖는다. 만약 어떤 다른 사람이 권한 없이 2차적 저작물을 만든다면, 그것은 저작권을 침해할 수가 있다. 불법적으로 소재를 사용한 저작물의 일부에 대해서는 저작권 침해가 없다. 허가 없이 2차적 저작물을 준비하는 것은 침해가 아닐 것이다. 예를 들어 공정한 사용의 원칙 하에서는 허가될 수도 있다.
사례(EXAMPLE)와 해설(EXPLANATION)
1. 극적인(dramatic)? "The Ballad of Ethelred the Unready"는 Desmend에 의해 쓰여 지고, 불려지고, 녹음되었다. 그 노래는 중세 독재자의 삶이라는 매력적인 주제로 되어있다. Desmond는 대중을 상대로 수 십대의 CD를 팔았다. 그는 후에 Danegeld 그룹이 녹음을 하고, 자신의 ballad 버전을 유통시켰음을 알았다. Desmond의 허가를 받기 보다는, 그 그룹은 section 115에서의 의무적인 허가 절차를 밟았다. section 115는 “극적인 요소가 없는 음악작품”에서 적용된다. 하지만 Desmond는 그의 ballad는 충분히 극적(dramatic)이라고 항변했다. 그 이유로는 Ethelred가 10세때 왕좌에 오르는 이야기, 왕좌를 지키기 위한 그의 투쟁, 그리고, 번성한 왕국을 만드는 것, Viking에서의 전투 등을 들었다. 이 ballad는 극 저작물인가?
☞ "The Ballad of Ethelred the Unready"는 비록 극적인(dramatic)이야기를 갖고 있으나, 극 저작물(dramatic work)은 아니다. 극 저작물이란 “이야기나 서술”이 아니라 행동이 “실연될 것이 의도된” 저작물이다. the ballad는 많은 행동들을 서술하고 있지만 가수가 그것을 실연하지는 않는다.
2. 소리 녹음
그 다음에 Desmond는 Danegeld가 콘서트에서 아직 Desmond의 허가가 없음에도 the ballad를 연주한다는 것을 알았다. 그의 변호사가 그들에게 갔을 때, 그들은 Desmond의 저작물은 소리녹음이고, 그것은 공연의 측면에서 제한적인 권리라고 대항했다. 소리녹음에 대해서, 공중공연권은 오직 디지털 오디오 매체를 통해서 실행될 때만 침해가 된다는 것이다. ballad는 오직 소리 녹음 인가?
☞ Desmond는 자신이 그것을 연주하는 것을 녹음했을 때 소리녹음을 했다. 하지만 그가 ballad를 썼을 때 (그 언어와 음악으로) 그는 음악작품과, 문학작품을 창작했다. Danegeld가 콘서트에서 ballad를 연극할 때, 그것은 음악작품을 연주하는 것이고, 잠재적인 침해이다. 이 예는 중요한 부분을 빨리 지적해 주면서, 책 뒷 부분에서 우리가 볼 규칙들을 사전 검토하게 한다. 녹음은 음악작품 뿐 아니라 소리녹음까지 구체화해 줄 수도 있고, 사람들은 양자에 있어서 그 권리를 지켜야만 한다. 때때로 그러한 것은 서로 다른 사람에 속한 분리된 저작권을 포함한다.
3. 어문적인? 저작권법의 많은 조항들이 “어문저작물”에 적용된다. 아래 중 무엇이 어문저작물인가?
․ 책의 형태로 출판된 소설
․ online에서만 이용 가능한 전자도서인 소설
․ 수영장을 정리하기 위한 안내세트
․ computer program
․ 수학적 증명
☞ 모두가 어문 저작물이다.
문학교실에서 공부하는 것은 소설하나 뿐이다. 하지만 저작권법에서 어문 저작물의 정의는 매우 넓다. “단어나 숫자, 기타 구두나 숫자적 기호, 표시에 의해 표현된”모든 저작물. 그것이 고정된 형태는 불문한다.
4. 여기의 것들은 section102에 따른 법적인 범주이다.
(1) 어문 저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극 저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
이하의 것들은 어느 범주에 포함되는가
․ 오페라(대사와 음악)
․ 야생의 새소리의 녹음
․ 현대무용
․ 영화 음악
․ 집을 디자인해놓은 청사진
․ 헬멧을 묘사한 문신
☞ 이 예들은 작품은 법적인 카테고리의 하나 이상에 포함될 수도 있다는 것을 상기 시킨다.
오페라(대사와 음악): 어문 저작물과 극 저작물. 사실을 조금만 조정해 본다면, 우리는 그것을 또 다른 범주에 포함시킬 수도 있다. 무대에서의 안무동작이 있었다면 판토마임이나 무용작품에 속할 수 있다. 세트 디자인의 그림이 있었다면 그것은 “미술, 그래픽, 조각 저작물”이 될 수 있다. 그것이 촬영되었다면 “동영상, 기타 시청각 저작물”에 속할 것이다. 공연의 소리를 녹음했다면 그것은 “소리녹음”이 될 것이다. “건축 저작물”으로 가장 유명한 것 중 하나가 Sydney Opera House이다.
현대무용은 “판토마임과 무용저작물”이 될 수 있다. 그것은 또한 극 저작물도 될 수 있다. 만약 무용이 기록되어 있다면, 그것은 어문 저작물이 될 수 있다. 모양으로 적혀 있다면 그것은 미술, 그래픽, 조각 저작물이 될 수 있을 것이다. 위 에서 처럼 사실을 조정해 본다면 다른 범주로 유일할 수도 있다. 공연을 녹음할 수도 있다. 설사 음악이 없다고 할지라도, 발소리, 숨소리는 재미있는 녹음을 만들 수 있다.
새소리의 녹음은 소리녹음일 것이다. 아무리 음악적이라고 해도, 음악 저작물은 아니다. 새는 저자가 될 수는 없다. 오직 인간만이 가능하다(유전자적으로 기획 되었다면, 창조성이 부족하다고 할 수는 없을 것이다).
영화 음악은 소리녹음이 아니라, “동영상과 기타 시청각 저작물”의 정의는 특히 “소리를 수반하는”것을 포함한다. “소리 녹음”의 정의는 특히 영화음악을 배제한다(동영상을 수반하는 소리를 포함하지는 않는다). 소리 녹음을 통제하는 다양하고 특별한 규칙은 영화음악에는 적용되지 않는다.
집을 디자인 해놓은 청사진은 건축 저작물과 “미술, 그래픽, 그리고 조각 저작물”이 된다. 문신은 “미술, 그래픽, 조각저작물”의 요건을 갖춘다
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