제6장 그 밖의 제외되는 대상

6. 그 밖의 제외되는 대상:
기능적인 측면, 침해저작물, 정부저작물
제6장에서는 아이디어(idea)와 같이 저작권의 보호에서 제외되는 대상 즉 기능적인 측면, 침해저작물, 정부저작물에 대해 논의할 것이다. 첫째로 ‘기능성’문제는 실제로 아이디어를 저작권의 보호범위에서 제외시키는 법칙의 연장선이라 할 수 있다. 둘째, ‘침해저작물’은 침해자가 다른 저작권을 침해하는 자료가 포함된 저작물로 저작권 보호를 받는 것을 방지하게 한다. 셋째, ‘정부저작물’의 저작권 보호 제외는 몇몇 저작권 정책 사이의 균형을 보여준다.
Ⅰ. 저작물의 기능적인 측면
저작권은 독창적인 표현에 적용된다. 지난 장에서 논의한 바와 같이 저작권은 저작물의 독창적인 표현(저자가 아이디어를 는 특정한 방식과 같은)의 요소만을 보호한다. 저작권은 아이디어를 보호하지 않는다. 저작권은 또한 그들의 표현적인 측면을 보호하는 것과는 대조적으로 저작물의 기능적인 측면을 보호하지 않는다. 기능성(functionality)을 제외시키는 것은 아이디어를 제외하는 것과 밀접한 관련이 있다. 기능성, 아이디어를 저작권의 보호범위에서 제외 시키는 것은 모두 17 U.S.C §102(b)에 규정되어 있다.
저자의 저작물 창작을 위한 저작권 보호는 저작물에서 묘사, 설명, 일러스트, 구체화 되는 등의 형식에 관계없이 어떠한 아이디어(idea), 절차(procedure), 시스템(system), 운영방법(method of operation), 개념(concept), 원리(principle), 발견(discovery)과 같은 것들에 미쳐서는 안 된다).
§102(b)에서는 “절차, 과정, 시스템, 운영방법”과 같은 기능적인 요소의 몇 가지 유형을 명확하게 나열하여 제외시킴으로 기능적인 면을 제외하는 것을 강조하고 있다. 스쿠버 다이빙을 위한 독창적인 안전절차(procedure), 산딸기를 재배하는 독창적인 과정 또는 방법(process), 치과의원을 운영하는 독창적인 시스템(system) 혹은 로켓을 조종하기 위한 독창적인 운영 방법 또는 작동방법(method of operation)에 대한 저작권보호는 없을 것이다.
절차, 시스템, 혹은 운영 방법과 같은 많은 기능적인 요소들은 저작권의 보호를 받을 수 없는 아이디어로 간주된다. 그러나 기능성(functionality)의 쟁점은 이야기나 수학공식에서의 개념과 같은 아이디어를 저작권보호에서 제외하는 것과는 다른 중요한 차이점이 있다. 소설의 플롯 또는 추상화(abstract painting)에 뒤에 있는 발상은 저작권으로 보호될 수 없는 아이디어이고 그 결과 아이디어는 다른 사람이 자유로이 복제할 수 있는 공중의 영역(public domain)에 놓이게 될 것이다. 일반적으로 아이디어/표현 문제는 요소들이 저작권으로 보호되는지 혹은 공중의 영역에 놓이게 되는지에 관해 결정한다.
기능적 요소의 경우에, 경계선은 약간 다르다. 제조방법, 디자인, 기계장치와 같은 기능적인 요소는 저작권의 보호대상이 아니지만, 그러나 그것들은 특허로 보호될 수 있다. 저작권법과 달리 특허법은 기능적인 요소를 보호한다. 실제로, 발명에 있어서 특허는 새롭고 유용한 제품 혹은 절차만을 보호한다. 그래서 기능성에 있어서 기본적인 쟁점은 요소가 독창적이어서 저작권의 보호영역에 속하는지, 혹은 요소가 기능적이어서 특허의 영역에 속하는지 이다. 몇몇 유용한 아이디어는 특허로 보호하기에 너무 관념적(추상적인)이다. 저작권과 마찬가지로 특허는 아이디어를 보호하지 않는다. 더 정확히 말해서, 특허는 유용한 발명에 있는 아이디어의 실용적인 응용(practical application of ideas)에 대해 보호한다.
1. 저작권으로 보호되지 않는 기능적 요소의 구별
저작권은 기능성을 보호하지 않는다. 그러나 어떠한 저작물은 기능적이면서도 저작권으로 보호되는 독창적인 표현을 가지고 있을 수 있다. 램프 베이스(lamp base)는 램프를 지탱해주는 기능을 하면서 또한 저작권에 의해 보호될 수 있는 춤을 추는 조각상으로 구성될 수 도 있다.1) 어떤 지도는 항해를 도와주는 기능을 하면서 또한 저작권의 보호대상이 된다. 컴퓨터 프로그램은 많은 기능을 수행하지만 그러나 어문저작물로서도 보호된다. 각각의 케이스에서의 핵심은 보호되지 않는 기능적인 면과 보호되는 표현적인 면을 구별하는 것이다.
Baker v. Selden, 101 U.S. 99(1879)사건 판결에서, 기능성판단을 위한 기준을 수립하였다. 원고는 부기방식(accounting system)을 설명하는 원고의 서적에 관해 저작권을 가지고 있었다. 그 서적은 그 시스템을 운영하는 방법에 관한 에세이가 포함되어 있었다. 그 서적은 또한 부기방식(accounting system)에 사용되는 양식(form)을 제공했다. 그 부기방식은 명백히 저작권으로 보호되지 못 한다 (현 규정의 표현상 “과정(process)” 혹은 “시스템(system)”에 해당되기 때문이다). 그 부기방식을 설명하는 에세이는 단지 저작자가 시스템을 설명한 방식이기 때문에 보호되는 표현이다. 다른 저작자는 그것을 조금 다른 표현으로 설명할 수 있기 때문이다. 문제는 그 시스템에 사용되는 양식에 대하여서 저작권 보호가 있는지의 여부이다. 이러한 양식의 사용은 그 시스템을 이용하는데 있어서 필수적인 것이기에 그 양식은 보호되지 않는 다라고 판단하였다. 양식의 복제를 방지하게 되면 시스템 보호의 효과가 있게 된다. 저작권은 보호되지 않는 아이디어에서 필연적인 결과로 나오는 요소들을 보호하지 않는다. Baker사건판결은 기능적인 면이 있다면 비록 표현적인 요소라 할지라도 보호되지 않는다라는 입장을 나타낸다.
시스템의 설명조차도 보호되지 않을 수도 있다. Baker사건에서의 긴 에세이와 같은 것은 완전히 다르게 기술될 수 있었다. 그러나 몇몇 설명서는 그들이 설명한 시스템에 의해 대부분이 그대로 표현된다. 예를 들어, 스테이크경마의 규칙은 그 경기가 어떻게 이루어지는지를 설명한다. 스테이크경마의 설명을 저작권으로 보호하게 되면 사실상 한 경쟁자에게 이러한 경기를 개최하도록 하는 독점권을 주게 되는 셈이다. “참가자들은 이름과 주소, 사회보장번호를 박스 탑 또는 백지위에 기입 하십시오”를 명백하게 말할 수 있는 것은 겨우 소수의 방법밖에 없을 것이다.2)
마찬가지로, 보험회사의 회사정리의 수단으로 사용된 문서는 거의 보호되지 않는다. 타인이 회사정리 계획을 모방할 때에, 비슷한 표현을 사용하는 것은 필연적일 수밖에 없다.3) 많은 법적인 문서는 적절한 법적 요건을 따르는 특정한 단어와 문구의 사용이 필수적이기에 거의 저작권의 보호대상이 되지 않는다.
비록 법원은 자주 저작권은 저작물의 기능적인 면(functional aspect)을 보호하지 않는다고 말하지만, 아마도 더욱 정확한 표현은 실용적 기능이 있는 요소(element with a utilitarian function)여야 할 것이다. 거의 대부분의 저작물의 독창적인 요소들은 몇 가지의 기능을 수행한다. 재치 있는 대사는 사람을 즐겁게 하고, 드라마틱한 플롯은 긴장감을 갖게 하며, 음악은 많은 감정적인 반응을 일으키게 한다. 아름다운 외관은 영감을 준다. 그러나 이러한 요소는 저작권의 보호를 받는 일종의 독창적인 표현이다.
법원은 요소(element)들이 기능적인지의 여부를 판단할 때에 몇 가지의 지침을 검토한다. 법원은 보호되지 않는 아이디어를 표현하기 위해 그러한 요소(element)를 복제하는 것이 필수적인지를 고려한다. 보호의 범위는 보호되지 않는 아이디어가 얼마나 넓게 정의되는지에 따라 결정된다. 법원은 또한 경쟁자들이 그러한 요소를 복제하는데 필요로 하는 요인(factor)을 고려할 것이다: 문제에서의 그 요소가 과정의 효율성을 향상시키는지 여부, 문제에서의 전체적인 요인들이 그 요소의 채택을 선호하는지 여부, 그 요소가 관련 산업에서 기준이 되는지 여부, 그 요소가 다른 저작물과 함께 호환성을 필요로 하는지 여부와 같은 것이다. 법원은 또한 제정법에서 나열되어 있는 제외되는 구체적 범주를 조사 한다. 즉 요소(element)가 보호되지 않은 절차, 과정, 시스템, 운영방법을 구성하는지 여부를 조사한다. 이러한 단어(절차, 과정, 시스템, 운영방법)들은 광의 또는 협의로 해석될 것이다.
모든 접근방법의 저면에 흐르는 정책은 그러한 쟁점의 요소가 타인이 사용해야만 하는 “문제의 해법(solution)” 혹은 “창작의 도구(building blocks)”에 해당하는지를 판단하는 것이다. 기능성 판단은 종종 추상화 테스트(abstractions test) 접근법을 따른다. 다음은 법원이 특수한 대상 영역에서 기능성 쟁점을 어떻게 보고 있는지를 보여준다.
2. 설명서와 규칙(Instructions and Rules)
단어(words), 그림 또는 다른 상징들은 기능적일 수 있다. 자전거를 조립하기 위한 사용설명서는 조립된 자전거라는 결과를 얻기 위해 의도되었다는 점에서 실용적이다. 요리조리법, 전기기구의 사용설명서, 게임 설명서, 집안손질을 위한 방법에 관한 책 등과 같은 많은 어문저작물은 이러한 점에서 기능적이다. 규칙(rules) 또한 성질상 기능적일 수 있다. 카드게임을 위한 규칙, 혹은 콘테스트를 위한 규칙, 건설현장에서의 노동자들이 지켜야할 안전규칙과 같은 것들은 모두 기능적이고 다양한 목표를 수행하기 위해 사용되도록 의도된 것이다.
이러한 저작물에서의 기능적인 요소는 보호되지 않는다. 그러나 그들의 순수한 표현적인 요소는 보호된다. 어떤 요소가 복제될 수 있는지 여부를 법원이 결정함에 있어서 법원은 Baker v. Selden 사건 판결을 따를 것이다. 피고가 원고의 디지털 카메라를 작동하기 위한 설명서를 복제했다고 가정해보라. 법원은 아마도 처음에는 명백하게 보호되지 않는 기능적인 요소(카메라를 작동하기 위한 시스템, 요소)를 확인하고자 시도할 것이다. 그 다음에 법원은 복제된 요소가 Baker v. Selden 사건 에서의 형식과 같은지(회계시스템을 사용하는 데에 필수적이어서 보호되지 않는) 혹은 시스템을 설명하는 에세이(회계시스템을 설명하는 에세이를 쓰는 방식은 다양하기에 보호되는)와 같은지를 고려할 것이다. 간단히 말해서, 문제는 저작물의 기능적인 목적을 설명할 대안적인 방법이 있는지 여부이다. 그래서 만약 카메라를 작동할 수 있는 설명을 기술하는 많은 다른 방법이 있다면 원고의 일련의 설명서는 보호되는 표현으로 여겨질 것이다. 그러나 만약 효과적으로 설명하는 방법이 한 가지 혹은 소수라면 그 설명서는 보호되지 않는 것으로 간주될 것이다.
저작물에서 창작성의 정도는 기능성의 쟁점에 영향을 줄 것이다. 만약 설명서가 간단하게 직접적인 방법으로 설명되어 있다면, 그것은 좀 더 기능적인 것으로 여겨지고 따라서 보호를 받지 못한다. 그러나 만약 설명서가 명백하게 설명에 필요치 않은 오히려 다른 목적(유머나 역사적인 정보와 같은)을 위한 요소를 포함하고 있다면, 그러한 것은 좀 더 저작권에 의해 보호되는 것으로 여겨진다. 그러나 그러한 경우에도, 독창적인 측면만이 보호된다. 단지 기능적인 측면(유머나 역사적인 정보를 복제함 없이 카메라를 작동하는데 필요한 정보만을 복제한 것과 같은)만을 복제한 당사자는 저작권을 침해하지 않았다. 그러므로 설명서와 규칙은 보호될 수도 있다. 그러나 단지 약한(제한된) 보호만을 받을 것이다.
3. Software(소프트웨어)
성질상, 컴퓨터프로그램(소프트웨어라고 알려진)은 기능적이다. 저작권법은 “컴퓨터프로그램”을 “어떤 결과를 초래하기 위해 컴퓨터 내에서 직접 또는 간접적으로 사용되는 일련의 진술 또는 지시”로 정의한다.4) 한 때, 컴퓨터 프로그램이 저작권의 대상이 되는지 여부에 관한 심각한 논쟁이 있었다. 그러나 현 제정법은 명백하게 컴퓨터 프로그램이 어문저작물로서의 보호를 받는다고 규정한다. 문제는 컴퓨터프로그램의 보호범위를 정하는 것에 있다. 소프트웨어 침해 사례에서, 기본적인 문제는 어떤 요소가 복제되었는지를 확인하고 그러한 요소가 보호되는지 여부를 판단하는 것이다. 컴퓨터프로그램은 지적인 저작물로서 그 기능을 수행한다. 그것은 비디오 게임을 작동시키고, 일기를 예보하고, 신용카드의 거래의 사기를 감시하고, 건축설계도를 작성하고 그 밖의 것을 수행할 것이다. 그것은 input(예를 들어 고객정보의 데이터베이스로부터 받은 정보, 상호작용하는 다른 프로그램, 자동감지장치, 키보드·마우스·조이스틱(joystick)을 매개로한 사용자 등)을 얻을 것이다. 그것은 output(추가적인 input을 요하는 프롬프트5) 혹은 에러 메세지와 같은 것을 언급하는 것이 아니라 비디오 게임을 화면에 표시, 일기를 예보, 사기 경고, 도면)을 출력할 것이다. 소프트웨어 엔지니어는 프로그램이 어떠한 방식으로 input을 받고 output을 산출할 것인지를 디자인할 것이다. 그녀는 먼저 전반적인 디자인(아우트라인, 순서도(flowchart), 낙서한 기록, 그의 머릿속에 있는 아이디어)을 할 것이다. 그리고 난 다음 그녀는 소스코드(source code)6)로 프로그램을 작성함으로써 그러한 디자인을 실행할 것이다. 그 다음 소스코드는 컴파일러(compiler)7)에 의해 기계어(machine code)8)로 변환된다. 다른 말로, 컴파일러는 input으로서 소스코드를 입력하고 output인 기계어를 출력한다. 기계어부호는 컴퓨터에 의해 실행되는 프로그램의 형식이다. 일단 컴파일 되면, 프로그램은 실행될 수 있다. 처음에는 완벽하게 실행되지는 않을 것이다. 오히려 그것은 여러 번 시험을 거치고 수정되어 오류를 제거, 사용자의 제안으로 변화할 것이다. 개괄적으로 말하면, 컴퓨터프로그램은 design으로 시작하여 그리고 나서 아래와 같이 보여 지는 소스코드로 작성된다.
#include
#include
#ifndef ACOS4]
#include
#endif
그리고 나서 그것은 기계어로 컴파일 될 것이다. 아래와 같이 보여 질 것이다(계속되는 열 제외)
F0F0F3F5 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B8999583 93A48485
...................
이러한 패턴(디자인, 소스코드, 기계어)은 공통적이지만 프로그램은 다른 방식으로 창작될 수도 있다. 소설은 종종 개요를 짜고, 그 다음 서술되며 마지막으로 편집된다. 그러나 몇몇 작가들은 개요 없이 서술할 수도 있다. 이와 마찬가지로 몇몇 소프트웨어 엔지니어들은 전반적인 디자인 없이 소스코드를 작성할 수도 있다. 더욱이 자동현상기기는 오늘날 코딩(coding)9)의 대부분을 수행한다. 어떤 경우에는 엔지니어가 직접 기계어를 작성할 수도 있다.
컴퓨터프로그램은 그들이 주로 기능적이기 때문에 소설과 같은 것과는 상당히 다르다. 프로그램은 “행동하는 또는 움직이는(behaves)”하는 문서이다.10) 프로그램은 많은 면에서 시(poem)보다는 기계와 비슷하다. 그러나 프로그래머는 많은 면에서 시인과 비슷하다. 다른 어문저작물과 같이 프로그램은 훌륭한, 독창적, 재치 있는, 너무 긴 혹은 간결한 것일 수 있다. 프로그램은 기능적이지만, 그러나 문제를 해결하는 데에는(프로그램을 만드는 데에는) 여러 가지 방법이 있다. 그래서 프로그래머들은 그들의 목표를 성취하는 방법에 관해 많은 선택을 할 수 있다. 그들의 선택의 일부는 순수하게 창조적인 것일 수도 있다. 저작권법을 소프트웨어에 적용함에 있어 어려움은 저작권이 적용되는 미적인 측면과 저작권이 적용될 수 없는 기능적인 측면을 구별하는 것이다.
이러한 쟁점을 이해하는데 매우 유용한 케이스는 많은 비난을 받은 Whelan Associates v. Jaslow Dental, 797 F.2d 693(3d Cir. 1986)사건 판결이다. Whelan 사례에서, 원고는 치과의원의 관리에 사용되는 프로그램에 대한 저작권을 가지고 있었다. 피고는 프로그램 코드 라인을 복제하지 않았다. 그러나 프로그램의 구조를 복제한 것이다. 법원은 컴퓨터 프로그램이 어문저작물이라는 것을 인정하면서, 이 사례가 소설을 복제하는 것과 같은 사례와 매우 흡사하다고 해석하였다. 법원은 컴퓨터프로그램의 보호되지 않는 아이디어는 치과의원을 효율적으로 운영하는 것이라고 판단하였다. 그러므로 법원은 원고에 의해 선택된 특정한 프로그램의 구조는 보호되는 표현(protected expression)이라고 판단했다. 그 아이디어를 실행할 수 있는 많은 다른 방법이 있다.
법원과 논평자들은 부적절한 유추라고 하여 Whelan 사건 판결의 접근법을 완강히 거부하였다. 컴퓨터프로그램은 소설 MobyDick 과 같지 않다. 컴퓨터프로그램은 실제로 어문저작물이나 모든 어문저작물이 같은 수준의 보호를 받는 것은 아니다. 지난 장에서 논의한바와 같이,‘사실적 저작물(factual works)’은 독창적인‘가공적인 저작물(fictional works)’보다 더 낮은 수준의 보호를 받는다. 이와 마찬가지로, 주로 기능적인 컴퓨터프로그램은 낮은 수준의 보호를 받아야 할 것이다. 특히, Whelan 사건을 판결한 법원은 프로그램이 보호되지 않는 단 하나만의 아이디어를 가지고 있다고 가정하는 오류를 범하였다. 오히려, 컴퓨터프로그램은 치과의원을 관리하는 전반적인 기능을 가지지만, 덜 추상적인 많은 기능적 요소(예를 들어 회계업무를 수행, 환자의 기록을 분류, 예약 정보를 저장하는 요소)를 가지고 있기도 하다. 그러한 모든 요소들이 ‘프로그램의 구조’(Whelan사건판결에서 보호받는다고 인정된)를 이루고 있다. 말하자면, Whelan사례는 원고에게 치과의원을 운영하기 위한 시스템에 대한 독점적인 권리를 주었다. 시스템에 특허와 같은 보호를 하는 저작권을 인정하였기 때문에 Baker v. Selden 판결에서 경고한 것과 정확히 반대가 된다.
Whelan 판결 이후, 법원은 훨씬 낮은 수준의 보호를 주었다. 이 사례들은 Whelan 판결이 취했던 첫 번째 단계를 지지하면서, 어문저작물에서의 아이디어/표현 이분법의 판단을 신중하게 도입하였다. 그러나 그들은 컴퓨터프로그램에 적용함으로써, 보호의 범위를 상당히 좁히기 위해 이러한 도구를 사용하였다.
컴퓨터프로그램의 비문언적 복제 침해의 주장을 판단한 대표판례는 Computer Associates International v. Altai, 982 F.2d 693(2d Cir. 1992)이다. Computer Associates 사건판결은 보호되지 않는 프로그램의 요소를 확인하는 것에 초점으로 하여 abstraction(추상화)-filtration(여과)-analysis(판단)기법을 수립하였다. 이러한 접근법의 첫 번째 단계로, 법원은 추상화의 가장 높은 단계(사업을 위한 회계 시스템의 운영과 같은 프로그램의 궁극적인 기능)에서부터 중간단계(발명품을 업데이트하거나 고객을 알파벳순서로 정렬하는 모듈들과 같은), 추상화의 가장 낮은 단계(프로그램의 문언적인 code)에 이르기까지 프로그램의 구조를 분석하여 확인함으로써 추상화 테스트를 한다.
다음 단계는 보호되지 않은 요소를 여과시키는 것(filter out) 단계이다. 여과되는 것들은 첫째로 “효율성에 의해 지배되는 요소들”이다. 만약 효율적으로 정보를 저장하고 재정적 기록을 업데이트 하는데 한정된 방법만이 있다면 이러한 방법은 보호되지 않을 것이다. 법원은 또한 다음과 같이 판단했다. “외부적 요인에 의해 지배되는 요소들”은 기능적일 것이고 그래서 보호되지 않는다. 그것은 어문저작물에서 (stock characters)의 보호를 부정하는 “필수장면의 원칙(scenes a faire doctrine)”으로 판단한다. 이와 같이, 윈도우 운영체제 혹은 PC의 사용처럼, 컴퓨터를 사용하는 환경에서 많은 요소들은 표준적이다. 그래서 이러한 표준을 충족시키기 위해 사용되는 프로그램요소들은 보호되지 않는다. 주목해야 할 것은 이러한 제외의 범위가 불명확하다는 것이다. 논의의 여지는 있지만, 비록 그러한 특징들이 장식적이거나 심미적인 것일 지라도 산업표준이 되는 프로그램 특징 대한 보호는 제한될 것이다. 마지막 단계는 프로그램의 저작자로부터 나오지 않은 요소(다른 사람으로부터 복제된 코드 혹은 알고리즘)를 걸러내는 것이다.
Computer Associates 사건판결은 창작적인 표현이 남아있는지를 알아내기 위해서 보호되지 않는 기능적인 혹은 창작적이지 않은 요소를 모두 걸러낼 것을 강조한다. 실지로, 이러한 것은 매우 낮은 수준의 보호를 받게 한다. 일반적으로, 프로그램의 문언적인 코드(literal code)는 저작권의 의해 보호를 받을 수 있을 것이다. 왜냐하면 보호되지 않은 프로그램의 기능적인 특징을 실행하기 위해 코드를 작성하는 다양한 방법이 있기 때문이다. 그러나 이보다 더 일반적으로는, 요소들이 효율성과 외부적 요인에 도움을 주기에 혹은 타인의 저작물로부터 차용하기 때문에 요소들은 기능적인 것으로 판단될 것이다.
Computer Associates사건판결에서 법원은 소설과 연극을 판단하는 방법으로 추상화 접근법에 의하여 소프트웨어를 판단하였다. Computer Associates 판결은 컴퓨터프로그램에 저작권을 적용하는 문제에 대한 기발한 가이드로서 미국 내 그리고 외국 법원에 의해 널리 따라지고 있다. 어떤 이들은 소프트웨어/문학 판단을 “흑사병처럼 저작권을 파괴시키는 혐오스러운 것”로서 보기도 한다.11)
좀 더 보호하는 접근법은 Softel v. Dragon Medical and Scientific Communication사건 판결에서 제시되었다. Softel 사건판결은 Computer Associates판결이 놓치고 있는 것을 충분히 보완하였다. Computer Associates 판결이 여과 접근법으로 하는 것처럼 개별적으로 저작물의 요소를 조사하는 것 그리고 각각의 요소가 보호되는 표현인지를 묻는 것만으로는 충분하지 않다.
오히려, 개별적 보호되지 않는 요소들이 보호되는 방법으로 구성될 수도 있다. 데이터베이스에서 개별적인 사실들은 보호되지 않는다. 그러나 그러한 사실들의 독창적인 선택(selection) 혹은 배열(arrangement)은 보호될 것이다. 시에서 개별적인 단어들은 보호되지 않는다. 그러나 시의 단어들의 배열은 보호된다. 그래서 법원은 컴퓨터 프로그램에서 보호되지 않는 기능적인 요소가 독창적으로, 비기능적인 방법으로 구성되어 있는지를 고려해야 한다. 컴퓨터프로그램은 보호되지 않는 요소들의 편집저작물(compilation)로서 보호를 받을 수 있다.
Computer Associates 사건판결은 보호되는 것이 남아있는지를 알기 위해 소프트웨어를 보고 모든 보호되지 않는 요소를 여과시키는(filtering out) 접근법을 사용했다. 반대로, Softel 사건판결은 보호되지 않는 요소를 편집한 후 창작성이 있는지 알기 위해서 소프트웨어 개발자들이 한 일을 조사해야 한다고 판시했다. 법원은 두 접근 중의 하나를 선택할 필요는 없다. 오히려 그들은 프로그램이 독창적인 표현이 있는지 여부를 판단하고자 할 때에 두 견해 모두에 의해 가이드를 받을 수 있다.
소프트웨어 사례에서 요인은 피고가 문언적으로 복제를 하였는지 아니면 비문언적으로 복제를 하였는지 이다. Computer Associates사례와 Softel사례에서는 비문언적인 복제에 대해여 다루었다. 피고는 문언적으로 프로그램의 코드(code)를 복제 하지 않았다. 오히려 유사한 기능을 하는 그들 자신의 프로그램을 작성하였다. 보통 코드의 문언적 복제는 침해가 될 것이다. 왜냐하면 프로그램의 다양한 기능을 표현하는 코드를 작성하는 많은 방법이 있기 때문이다. 그러나 문제는, 코드가 아닌 즉 사용자들이 보는 단어 혹은 사진과 같은 프로그램의 다른 요소를 문언적으로 복제하였을 때 더 많은 난점이 있다.
대표판례는 Lotus Development v. Borland International사건판결이다. Lotus1-2-3 은 사용자가 컴퓨터상에서 계산 기능과 다른 재정업무를 수행하게 하는 아주 대중적인 스프레드시트 프로그램이다. 그 프로그램은 너무 유명해서 초기의 개인용 컴퓨터를 인기 있게 하였다. Borland사는 Lotus 사용자들이 인기가 적은 Borland사의 프로그램으로 유인하기 위해 Lotus의 “메뉴명령 체계(menu command hierarchy)”를 복제하였다. 다시 말해, Borland는 메뉴명령 체계뿐만 아니라 Lotus1-2-3이 사용하는 Copy, Print, Quit와 같은 명령어 또한 복제하였다. Lotus프로그램은 “50개 이상의 메뉴(menu)와 하위메뉴(submenu) 안에 배열된 469가지의 명령(command)을 가지고 있다. Lotus판결은 기능성/표현 쟁점에 관하여 획기적인 해결방안을 제시하였다. 각각의 명령은 그 자체로 기능적이다. Copy 혹은 Print 와 같은 기능적인 명령에 대해서 보호를 주장할 수 없다. 그러나 Borland 또한 다양한 메뉴와 서브메뉴에서 명령의 복잡한 배열을 복제하였다. 그러한 메뉴명령 체계는 독창적인 것처럼 보일 것이다.
명령을 메뉴로 배열하는 데에는 수많은 방법이 있고 Lotus의 배열뿐만 아니라 다른 방법 을 통해서도 그 기능을 수행할 수 있을 것이다. Borland가 Lotus의 메뉴구조를 복제한 이유는 Lotus 사용자들이 새로운 일련의 메뉴를 배울 필요 없이 Borland사의 프로그램으로 바꾸게 하기 위함이다. (일련의 명령을 수행하기 위해 사용자 스스로 작성한 매크로(macro)12)를 복제하도록 함. 즉 다시 매크로를 작성하지 않아도 됨)
법원은 Lotus 사건에 대해 고심하였다. 제1심 법원은 Lotus가 메뉴명령체계의 아이디어를 표현하는 많은 방법 중의 하나를 선택하였다는 것에 근거하여 메뉴명령체계는 보호되는 표현이라고 판단하였다. 그러나 항소심에서, 제1항소법원은 처음으로 Computer Associates 판결의 접근법은 적절하지 않다고 인정하였다. 왜냐하면 그것은 비문언적인 복제에 맞추어져 있기 때문이다. 법원은 그 쟁점에 대해 좁은 접근법을 채택했다. 그것에 접근한다기 보다 메뉴명령체계는 저작권법 제102조에서 저작권의 대상에서 제외되는 것중의 하나인 “작동방법(method of operation)”이라고 판시하였다. 이러한 관점에서 보면 메뉴명령체계는 사용자들이 Lotus 프로그램을 작동하는 수단이다. 미연방대법원이 이 사건을 심리하기로 결정되었을 때, 컴퓨터 산업과 저작권 법률가들은 소프트웨어에 ‘기능성 법리(functionality doctrine)’를 적용하는 것에 대한 가이드를 간절히 기다렸다. 그러나 법원은 4 대 4로 의견이 나누어져, 따라서 간단히 판결문의 작성 없이 항소법원판결을 확인하였다. 그래서 Lotus사건판결은 소프트웨어의 보호 범위를 미결된 쟁점으로 남겨두었다.
4. Useful Articles(실용품)
저작물 중 한 종류는 특별한 기능성 심사를 한다. 만약 “회화, 그래픽, 조각저작물”이 “실용품”이라면, 미적인 특징이 실용적인 면으로부터 분리할 수 있을 때만 보호된다. 17 U.S.C. §101 따르면...
실용품(본조에서 정의된)의 디자인이 제품의 실용적인 측면으로부터 분리하여 인식할 수 있고 독립적으로 존재할 수 있을 정도의 회화, 그래픽, 조작의 특징을 포함하고 있다면 그 디자인은 회화, 그래픽, 혹은 조각저작물이 된다.
이러한 “분리성가능성(separability)”법칙은 “실용품”에만 적용이 된다. 실용품이란 “단지 제품의 형상(appearance)을 표현하거나 혹은 정보를 전달하기 위한 것만이 아닌 본래의 실용적인 기능을 가진 제품”을 말한다. 망치, 의자, 문 이러한 것들도 실용품에 해당한다. 각각은 형상을 표현하거나 또는 정보를 제공할 수도 있다(예를 들어, 문은 방 밖으로 나가는 길이 있는 것을 사람들에게 보여준다). 그러나 각각은 다른 실용적인 목적을 제공한다(못을 박는 것, 앉는 것, 벽을 통과하여 가는 것). 반대로 지도, 컴퓨터프로그램, 시계는 모두 “실용품(useful article)”이 아닌 실용적인 것이다. 이러한 것들의 실용적인 목적은 정보를 제공하는 것이다. 회화는 그 목적이 자신의 형상을 표현하기 위한 것이 아니기에 “실용품”이 아니다.
때때로 어떤 것이 “실용품”인지 여부를 판단하는 것은 쉽다. 저작권청 규정(Copyright Office regulations)은 몇 가지의 명백한 예를 제시한다:“자동차, 배, 가전제품, 가구, 공구, 의복 기타 같은 종류의 것”13) 그러나 다소 모호한(경계선상의) 예 또한 있다. 하나의 사례는 장난감 비행기가 어린이 놀이에서 비행기의 역할(본질적으로 그것의 형상에 연관되어 있다)을 하는 것에 소용이 있기 때문에 실용품은 아니라고 하였다.14) 반대의 입장은 장난감도 순수한 기능적인 역할(즉 가지고 놀 수 있는)을 수행한다고 한다.
의복은 보통 실용품이다. 비록 그 자신의 형상을 표현하는데 소용이 있지만 그것은 또한 순수하게 의복의 실용적인 기능(사람이 입는 것, 따뜻하게 하는 것)을 수행하기도 한다. 그러나 어떤 의복은 그 형상을 표현하는 것 이상이 아닌 경우도 있다. 다른 의복 위에 걸쳐 입은 옷은 단지 자신의 형상만을 표현하는데 도움이 될 뿐이다.
저작물이 실용품인지의 여부는 분리가능성법칙이 저작권에서 “기능성”의 일반적인 제외 보다 다르게 이해판단 되어져 왔기 때문에 중요하다. 예를 들어, 컴퓨터 프로그램은 “실용품”이 아니다. 컴퓨터프로그램의 요소가 보호되는지를 결정할 때에, 법원은 앞에서 언급한 일반적인 기능성 판단을 따를 것이다. 그 프로그램은 문언적인 방법으로 즉 line-for-line copying로 침해되었을 수도 있다. 상대적으로 용의주도하게, 정밀한 비문언적 복제로 침해되었을 수도 있다. 만약 컴퓨터 프로그램이 “실용품”이라고 가정한다면, 그 결과는 달라질 것이다. 아래에서 논의할 “분리가능성” 테스트 중 하나에 법원이 기초하여 판단을 하게 될 때, 법원은 심미적인 면이 동일한 코드에서 구현되는 기능적인 면과 분리되지 않는다 하여 컴퓨터프로그램이 저작권에 의해 전혀 보호받지 못하는 판단을 내릴 수도 있다.
미적인 면이 실용적인 측면으로부터 분리 가능할 때만이 실용품은 보호를 받는다. 그러나 분리가능성은 몇 가지 다른 방식으로 이해될 수 있다. 법원은 분리가능성을 정의하는데 있어 몇 가지 접근방식을 사용하였다.
몇몇 법원은 “물리적 분리가능성”을 요구한다. 이러한 접근방식 하에서는, 독창적인 램프 디자인은 램프의 외형이 기능적인 면에서부터 물리적으로 분리되지 않기 때문에 보호되지 않는다.15)“물리적 분리가능성” 접근법은 저작물이 물리적으로 분리 가능한 요소를 포함하여야 하기에 저작자가 그 요건을 충족시키는데 가장 어려운 접근법이다. 고전적인 예를 들면, 자동차 앞부분의 장식은 차에서 떨어져 나갈 수 있기에 보호될 수 있을 것이다. 그러나 자동차의 나머지 디자인은 아무리 그 고안이 기발하고 비실용적이라 할지라도 보호되지 못할 것이다. 물리적인 분리가능성 접근법 하에서는, 최고로 멋진 실용품이라도 저작물성을 가지지 못할 수 있다. “물리적인 분리가능성”의 요건은 미적인 측면이 저작권의 보호를 받기 위해 “분리가능성”을 요구하는 제정법의 규정을 타당하게 이해하는 것처럼 보인다. 그러나 법원은 두 가지 이유에서 덜 엄격한 접근법을 시도하였다. 첫 번째 이유는, 물리적 분리가능성 테스트는 너무 요건이 엄격하여서, 기능적인 면과 독창적인 면을 모두 가진 많은 저작물의 보호를 제외시키고 있다는 것이다. 두 번째 이유는,‘천사 조각상으로 된 램프받침대는 보호된다.’라는 획기적인 연방대법원의 Mazer사건판결과 맞지 않는다는 점이다.
램프는 받침대가 없으면 세워질 수 없으므로 램프 받침대는 물리적으로 분리될 수 없을 것이다. 그러나 천사 조각상으로서 그것은 저작권에 의해 보호받을 수 있는 독창적인 면을 가지고 있다.
물리적인 분리가능성의 엄격한 요구를 피하기 위해서, 대부분의 법원에서는 “관념적 분리가능성(conceptual separability)”을 요구하고 있다. 그것은 몇 가지 방법으로 이해될 수 있다. 만약 어떤 제품이 실용적인 기능을 가지고 있으면서 또한 미적인 측면이 있는 것으로 인정된 때에는 관념적인 분리가능성이 있다고 할 수 있다. 만약 버클이 벨트를 죄는데 사용이 되는 동시에, 미술관에서 예술저작물로서 전시, 혹은 미술품 수집가에게 판매, 혹은 디자인 잡지에 게재 된다면, 벨트 버클의 디자인은 분리가능성이 있을 수 있다.16) 다른 접근법은 개인이 저작물의 미적인 면이 그것의 기능적인 면에서부터 분리되어진 것으로서 생각하는지 여부를 물어보는 것이다. 또 다른 접근법은 디자인과정을 고려한다. 즉 기능적인 고려에 의한 영향을 받지 않고 미적인 선택을 할 수 있을 때만이 분리가능성이 있다고 본다. 파상형의 자전거 주차용 거치대는 미적 목적을 위해 만들어진 형상의 모든 변화들이 자전거 주차용 거치대의 기능에 영향을 주기 때문에 보호되지 않는다.17)
실용품의 판단을 요약하면: 첫 번째 질문은 저작물이 제정법의 정의규정 하에서 실용품인진 여부이다. 만약 그것이 실용품이라면, 다음의 질문은 “실용적인 측면으로부터 분리하여 인식할 수 있고, 독립하여 존재할 수 있는 회화, 그래픽, 조각의 특징”을 가지고 있는지 여부이다. 만약 그러한 분리 가능한 미적인 요소를 포함하고 있다면, 그것은 저작물성이 인정될 것이다. 만약 가지고 있지 않다면 저작물성은 부인될 것이다. 만약 어떤 아이템이 실용품의 범주 내에 있다고 하더라도 여전히 독창적인 요소가 있어야 보호될 것이고 그 기능적인 면은 보호되지 않을 것이다. 예를 들어, 지도는 실용품이 아니다. 그러나 특정 프로그램이 보호되는지의 여부는 저작권보호의 자격을 부여하는데 필요한 독창적 표현을 가지고 있는지 여부에 달려있다.
의복 디자인에 관한 저작권청의 규정은 이 주제에 관한 주요한 변화의 예를 제시하면서 이러한 분석을 잘 설명하고 있다.
masks에 관한 examining practices는 masks을 실용품으로서 취급되지 않을 것이다. 그러나 대신에 최소한의 회화 및 또는 조각의 저작권이 있는 경우 등록될 것이다. 의복 디자인(의복에 부여된 분리되어 인식할 수 있는 디자인의 표현은 제외)은 비록 그들이 장식적인 특징을 포함하고 있거나 혹은 역사적이거나 한 시대의 의복으로 사용되도록 의도되었다 하더라도 등록되지 않을 것이다. 고안이 기발한 의복은 분리하여 인식할 수 있는 회화 및 혹은 조각의 저작권을 발견할 때만이 실용품으로 취급되고 등록될 것이다.18)
이러한 견해 하에서는 가면은 그 자신의 형상을 표현하는 데에만 사용되기에 실용품이 아니다. 의복은 실용품이기에 그것들은 “분리가능성” 법칙이 적용될 것이다. 그리고 의복의 각 부분은 보통 기능적인 역할을 하기에 일반적으로 분리 가능한 요소를 가지지 않을 것이다. 또한 장식적인 의복(fanciful costumes)은 분리가능성 테스트가 적용되는 실용품이다. 그러나 때때로 장식적인 의복은 분리 가능한 회화 혹은 조각의 요소를 가지고 있기 때문에 분리가능성 테스트를 통과할 것이다.
1. Shake well(잘 흔들어 주세요)
Baker Duval은 많은 실험 후에, 고구마 · 호박 · 양아욱을 혼합하여 만든 음료인 squash-squash 요리법을 완성하였다. 그녀는 재료와 간단한 요리제조법을 작성하였다. 그녀는 요리법을 작성할 때 요리법 작가들이 쓰는 표준적인 용어와 양식을 사용하였다. 그녀는 소수의 동료 요리사들에게 그 요리법을 이메일로 보냈다. 얼마 후, 그녀의 요리법은 도용되어 가장 잘 팔리는 요리책이 되었다. 그녀는 로얄티를 받을 수 있을까?
⇒ Baker Duval은 아마도 저작권침해 주장을 할 수 없을 것이다. 요리를 위한 설명서(요리법)는 기능적이다. 그러므로 저작권에 의해 보호되지 않는다. 만약 요리법이 독창적이고 기능적인 요소에 추가적으로 표현적인 요소를 가지고 있다면 보호를 받을 수도 있다. 그러나 Duval의 요리법은 보호되지 않는 기능적인 측면을 표현하는데 필요하지 않은 독창적인 요소를 첨가함 없이 단순히 squash-squash를 만들기 위해 따라야할 단계를 기술해 놓았을 뿐이기 때문이다.
2. Running a tight ship. (선원을 확실하게 관리하라.)
Carnivore Cruises 는 비록 다른 경쟁회사에 비해 더 낮은 봉급과 비용을 지불하여도 효율적인 배를 운영하는 능력 덕분에 가장 수익성 있는 선박회사가 되었다. 회사의 생산성은 바로 설립자(주조자), Efua the Efficient 덕분이다. 그녀는 칵테일 제공, 객실의 청결, 여객을 즐겁게 하는데 더 나은 방법을 연구하는데 수년간을 보냈다. 그녀의 설명은 모든 직원에게 제공되는 책자인 Employee Manual에 상세하게 기술되어 있다.
경쟁회사, Caesar Sails는 몇 명의 직원을 여객의 신분으로 숨겨서 Carnivore배에 숨겨서 보냈다. 두 주에 걸쳐, 스파이들은 조심스럽게 배의 운영을 관찰하였고, 아주 상세하게 적어두었다. 사실상, 그들은 Employee Manual의 내용의 대부분 engineer를 바꾸다. 여러 달 후에 Caesar는 그의 첩보활동으로부터 수집한 시간과 돈을 절약하는 지침·설명을 채택하였다. Carnivore는 Employee Manual의 침해를 이유로 소를 제기할 수 있는가?
⇒ Caesar은 Employee Manual의 저작권을 침해하지 않았다. Caesar은 단지 매뉴얼에서 설명된 보호되지 않은 시스템의 요소를 복제하였다. (실제로, 논의의 여지가 있긴 하지만 , Caesar는 매뉴얼 그 자체로부터는 어떤 것도 복제하지 않았다) 이 예는 보호되지 않는 요소를 복제하는 것은 복제가 어떻게 이루어졌는지에 관계없이 저작권 침해가 될 수 없음을 거듭 보여준다.
3. The examined life
Bug 는 매우 바쁜 사람이다. 그녀는 독립적인 소프트웨어 개발가로서 일한다. 그리고 야간 법학 교육과정 중이고, 네 명의 아이를 둔 가정을 돌보고 있다. 또한 그녀는 그녀의 소중한 시간을 잘 관리하기 위한 컴퓨터프로그램을 작성하는데 보낸다. 그 프로그램은 달력을 실행, 연락 목록을(친구, 아이들의 친구, 의사, 선생님, 코치)업데이트, 카풀의 스케줄을 작성, 생각나는 것과 감사한 일들에 대해 이메일을 보내는 등 일상적이지만 중요한 업무를 수행한다. Bug는 그녀 혼자서 그 프로그램을 사용하고 나서 그 도시의 몇 십 명의 사람들에게 복제판을 판매하였다. 그녀는 한 구매자인 Abel이 그 프로그램을 복제 하고 난 다음 판매한다는 것을 알게 되었다. 다른 구매자 Babel은 Abel이 그 프로그램을 사용하는 것을 여러 번 보고나서, 같은 업무를 수행하는 다른 프로그램을 작성했다. 그 프로그램의 전반적 구조는 비슷하지만 그 구조를 충족하기 위해 작성된 code는 상당히 다르다. Abel 혹은 Babel 이 Bug의 저작권을 침해하였는가?
⇒ Babel은 침해에 대한 책임을 지지 않는다. Babel은 단지 기능적인 요소만을 복제하였다. Babel은 프로그램이 어떻게 작동이 되는지를 보았고, 그리고 같은 기능을 수행하는 것을 작성했다. 그것은 침해가 아니다.
Abel은 침해에 대한 책임을 질 가능성이 있다. Abel 은 몇 개의 복제판을 만들었고 그것을 판매하였다. 아마도, Abel은 보호되지 않은 기능적인 요소만을 복제하지 않고 목적코드(object code)의 문언적 라인(line)에 있는 요소들의 보호되는 표현을 복제하였을 것이다.
이 예는 좀 더 어려운 사례 즉 어떤 이가 프로그램의 소스코드를 보고나서 그녀 자신의 코드를 작성할 때에 그 것을 면밀하게 복제한 사례에 관해서는 질문하지 않는다. 그러한 질문에 답변하는 것은 프로그램 자체와 복제된 구체적인 요소에 관한 더 많은 사실을 요구한다. 이러한 예는 단지 소프트웨어의 문언적 복제는 침해가 될 수 있지만 단순히 프로그램 기능의 복제는 침해가 아니라는 것을 보여준다.
4. An elegant solution.
어느 날 직장에서, Bug는 특정 지역의 햇빛 형태로 받는 에너지의 양을 계산하기 위해서 기상위성으로부터의 데이터를 공적으로 사용하게 될 프로그램을 작성하고 있었다. Bug는 이 프로그램에 대해 다양한 방법으로 접근을 시도하였다. 마침내, 그녀는 번쩍이는 해결책을 생각해 내었고, 그 업무를 수행하기 위해 6줄의 코드만을 사용하는 기발하면서 매우 짧은 프로그램을 작성하였다. Bug는 그녀의 간결하지만 강력한 프로그램에 대해 저작권을 가지는가?
⇒ Bug는 아마도 저작권을 갖지 못할 것이다. 일반적으로 컴퓨터 프로그램은 저작권에 의해 보호된다. 그러나 이 프로그램은 너무나 짧고 너무 너무 기발해서 합체의 법칙(merger doctrine)에 하에서는 아마도 저작권이 부인될 것이다. “짧은 프로그램이 높은 수준의 독창성을 보일 수 있고 어떤 문제를 프로그래밍 하는데 간단하지만 독특한 해결책을 제시할 수도 있다. 수학자가 적합한 증명을 개발하거나 저작자가 간단하지만 독창적인 방식으로 아이디어를 표현하듯이, 컴퓨터 프로그래머는 간단하지만 보호에 적합하도록 프로그램을 개발할 것이다. 그러나 독창적인 성향이 보여 지지 않는 한, 매우 간단한 프로그램경우에는 독창적인 표현을 할 기회가 적기 때문에 저작권에 의해 보호될 가능성이 적다.”19) Bug 프로그램의 기능적인 측면이 짧은 텍스트와 너무 밀접하게 관련되어서 저작권으로 보호되지 않는다. 그렇지 않다면, Bug 는 유효하게 프로그램의 기능성에 관한 배타적인 권리를 가지게 되었을 것이다.
5. Fosbury flop.(도움닫기, 높이뛰기에서 등을 밑으로 해서 넘기)
1968년, Dick Fosbury 는 높이뛰기의 동작·자세를 변화시켰다. 그는 하늘을 향하여 거꾸로 점핑하는 근본적으로 새로운 기술을 도입하였다. “Fosbury Flop”은 물리적 그리고 생리적으로 사람이 높이 뛰는 가장 효과적인 방법으로 밝혀졌다. 현재 그 방법은 표준적인 기술이 되었다. Fosbury는 그 동작에 대하여 저작권을 가지는가?
⇒·Fosbury는 동작에 대한 저작권을 가지지 못한다. 왜냐하면 그것은 높이뛰기를 위한 가장 효율적인 방법으로 기능적인 것이기 때문이다.
6. Voop.
두 아이들이 Voop라는 카드게임을 발명했다. 그들은 브리지, 하트, 스페이드, 포커와 같은 카드게임의 다양한 요소를 독창적으로 결합시켰다. 그 결합은 놀기에 쉽고 재밌는 새로운 게임을 만들어 내게 되었다. 아이들은 규칙을 작성하였다. 그러나 그것은 올바른 규칙 설명서라기보다 아이들은 규칙을 설명하는데 많은 말장난, 수수께끼, 속임수를 사용하였다. 그들은 또한 다양한 Voop 게임 동안에 갑자기 나오는 많은 이야기와 그림을 포함시켰다. 이러한 모든 것들은 “Rules of Voop”라고 명칭이 붙여진 이 노트에 포함되어 있다. 저작권의 보호를 받는가? Yoyle는 “Rules of Voop”를 읽게 되었고, Voop 게임의 기본적인 규칙이 무엇인지를 알게 되어 규칙의 간명한 설명을 작성하게 되었다고 가정해보자. Yoyle는 아이들의 저작권을 침해하였나?
⇒ 아이들에 의해 작성된 “Rules of Voop”은 저작권으로 보호를 받는다. 게임의 놀이를 지배하는 규칙이라는 점에서, 그들은 보호되지 못하는 기능적인 요소들이다. 비록 게임이 레크레이션을 위한 것이고 게임을 하는 것이 그 자체로 멋진 것이지만 게임의 규칙은 기능적이다. 그들은 보호되지 않은 아이디어, 과정, 시스템을 의미한다. 만약 아이들이 정직한 똑바른 방법으로 규칙을 작성하였다면, 그들의 설명은 보호되지 않을 것이다. 카드게임이 표준적인 전문용어로 설명되었기 때문에 , 규칙에 대해 간명하게 말할 수 있는 것은 오직 한 가지 혹은 극히 소수의 몇 가지 방법밖에 없다. 따라서 이러한 설명서는 합체의 법칙(merger doctrine)에 의해 보호되지 않는다. 그렇지 않으면, 규칙의 설명에 대해 보호를 주는 것은 그 게임 자체를 보호하게 된다. 그러나 아이들은 게임의 규칙을 표현하는데 독창적인 방법을 선택하였다. 그러한 설명에 배타적인 권리를 부여한다고 해서 다른 사람들이 기능적인 요소를 복제하는 것을 제한하지 않는다. 설명이 보호된다는 이유 때문에 Yoyle에 의해 저작권이 침해되지는 않는다. Yoyle는 설명의 독창적이고 보호되는 측면을 복제하지 않았다. 오히려 Yoyle는 단지 보호되지 않는 기능적인 면만을 복제하였다.
7. Rollerball
Promoter는 스피드 스케이트, 라크로스의 다양한 요소들과 Promoter가 고안해낸 몇 가지의 새로운 규칙을 결합한 새로운 스포츠경기인 Rollerball을 고안하였다. Promoter은 rollerball 경기를 열었다. 그 것은 흥미진진한 운동경기일 뿐만 아니라 매우 스펙터클하여 팬들이 급속도로 증가하였다. Promoter는 경기의 규칙이 저작권으로 보호받을 수 없을 것을 알고서는, 경기에 대하여 상세하게 작성하였다. 그런데 다른 프로모터가 Promoter의 설명서를 읽고 난 후 rollerball 경기를 열었다. 그녀는 경기 중에 동일한 이벤트를 하지 않고 단지 같은 규칙만을 사용하였다. Promoter는 자신의 설명서가 어문 저작물로서 보호되어 저작권의 침해받았다고 주장하면서 소를 제기하였다. 보호되는 요소가 복제되었는가?
경쟁 프로모터는 보호되는 표현을 복제하지 않았다. Promoter는 rollerball에 대한 상세한 설명으로 저작권보호를 받지 않는다. 그 규칙은 아이디어, 시스템, 과정과 같이 보호되지 않는다. 그러나 그의 설명은 규칙 이상의 것을 포함하고 있었다. 그들은 선수들과 관중에 관한 설명과 같은 것뿐만 아니라 rollerball게임에서의 이벤트를 설명하였다. 그러나 경쟁 프로모터는 보호되는 표현을 복사하지 않았다. 그녀 자신의 rollerball 게임을 하면서 그녀는 단순히 보호되지 않는 경기의 규칙만을 단순히 복제하였다.
8. Theme song
Flimpsons 는 주말 TV 쇼이다. 그 쇼의 인기를 끄는 주제곡인 “Meet the Flimpsons”는 매주 쇼가 시작될 때 나온다. 그 곡은 재치 있게 주요 인물과 쇼의 전제(premise)를 소개하고 또한 쇼의 마케팅을 위해 사용한다. 지방의 한 바에서 그 곡은 기능적이므로 보호되지 않는다고 주장하면서 정기적으로 저작권자의 허락 없이 그 곡을 연주한다. 주제곡은 보호되지 않는 기능적인 저작물인가?
⇒ 주제곡은 저작권법적인 면에서는 기능적이지 않다. 그 주제곡은 적당한 극적인 느낌으로 몇 가지 기능을 수행한다. 그것은 인물과 쇼의 전제를 소개한다. 그것은 보는 사람들이 쇼를 즐기게끔 적절한 분위기를 만들어 준다. 그것은 인기 있는 제품을 생각나게 하는 것으로서 마케팅 역할을 한다. 그러나 창작물의 이러한 측면이 저작권보호를 제한하는 근거로서의 기능적인 측면은 아니다. 이 곡은 “아이디어, 절차, 과정, 시스템, 운영방법”이 아니다. 산업의 표준이 되거나 혹은 다른 제품의 적합성을 위해 필수적인 요소는 아니다. 주제곡을 보호하는 것은 실질적인 방법으로 경쟁자를 제한하는 것이 아니다. 경쟁 TV 프로듀서는 Flimpsons의 주제곡을 침해함 없이 그녀가 원하는 것은 무엇이든지 주제곡으로 사용할 수 있다. 그 곡의 사용은 산업의 표준을 준수하는데 필수적이거나 또는 TV 프로그램을 효율적으로 만드는데 필수적인 것은 아니다.
9. Draft evader.
변호사협회(Law Society)는 퍼블리시티권의 모델법(Model Right of Publicity Statute)의 초안을 작성했다. 협회는 퍼블리시티권이 주마다 광범위하게 다양한 소송사유가 되는 것과 퍼블리시티권이 몇몇 주법과 커먼로에 의해 제정되고 사법적인 적용에서 상당한 차이를 보이는 것에 대해 우려하였다. 그래서 주 사이의 통일성을 증진시키기 위해 협회는 요소들, 항변, 구체책에 대한 최선의 관점으로 간결한 statement로 간주되는 모델법을 초안하였다. 초안 작성자들은 처음에 퍼블리시티권을 지배하는 일련의 규칙들에 합의하였다. 몇 몇 초안 이후 그들은 그러한 규칙들을 표현하는 방법을 합의했다. 그들은 또한 이해가 쉬운 방식으로 규칙들을 배열하였다. 마침내, 그들은 규칙의 해석을 안내하기 위한 주석과 예를 초안하였다. 몇몇 모델법의 초안자와는 달리, 협회는 주가 모델법을 채택하도록 촉구하지 않았다. 그러나 초안법의 안내서만은 사용하도록 촉구하였다. 어떤 사법관할에서도 모델법을 법에 반영하여 입법하지 않았다. 모델법(초안자들에 의해 작성된 규칙, 규칙의 배열, 주석, 모든 예시 포함)은 저작권에 의해 보호되는가?
⇒ 게임의 규칙은 그러한 규칙을 복제하는 것이 게임을 하는데 필수적이기에 보호되지 않는 것으로 간주되어 왔다. 그래서 어떤 이는 퍼블리시티권을 지배하는 규칙을 설명하는 모범법이 보호되지 않을 거라고 생각할 수도 있다. 그러나 (비록 권위가 부족할지라도) 저작권은 일반적으로 모델법에서 인정되어져왔다. 그 모델법은 제안된 규칙을 나타낸다. 제안된 규칙 그 자체로는 아이디어, 시스템 혹은 절차로서 보호되지 않는다. 그러나 모델법은 또한 규칙의 정렬, 구체적인 규칙을 설명하기 위해 선택된 단어와 같은 창작적인 요소를 포함하고 있다. 그 규칙이 하나 또는 소수의 형식으로 표현될 수 있다면 법의 초안은 보호가 부인될 것이다. 여기서는 그러한 사례가 아니다. 초안자들은 각각의 규칙들을 표현하기 위해 수많은 가능성을 발견했었다. 그들은 기능적인 고려에 의함이 아닌 독창적인 이유로 규칙을 정렬하였다. 예 또한 독창적인 표현이 될 것이다. 무수한 예가 다양한 범위의 규칙의 적용을 설명하기 위해 고안되었을 것이다.
10. Let a thousand flowers bloom
Blossom Software는 소비자들이 디지털사진을 조작하는데 사용하는 사진조작프로그램인 Wypo를 판매한다. Wypo는 사용자에게 Stretch, Copy, Print, Even Out Colors와 같은 명령을 제시한다. 사용자는 이러한 간단한 명령을 사용하여 매우 복잡한 변화를 만들어 낼 수 있다. 명령은 다양한 메뉴로 정렬되고 그 메뉴는 각각 다른 업무를 위해 나타난다. 경쟁회사는 새로운 스프레드시트 프로그램을 계발한다. Blossom의 프로그램을 사용하는 소비자들을 유인해 내기 위해 경쟁자는 명령과 pop-up 메뉴 구조를 복제하였다. 이러한 방법으로 Blossom 사용자들은 명령이나 메뉴를 새로이 배우지 않고서도 다른 프로그램으로 바꿀 수 있다. 그러한 요소를 복제함으로써, 새로운 프로그램은 다른 Blossom 소프트웨어 제품과 호환될 수 있어 Blossom 사용자들의 마음을 더욱 끌게 한다. 경쟁자는 보호되지 않은 기능적인 요소를 복제하였는가 아니면 보호되는 독창적인 표현을 복제하였나?
⇒ 이 예는 Lotus Development v. Borland Intermational, 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995)에서 가져온 것이다. 법원들은 소프트웨어의 이러한 요소가 저작권에 의해 보호되는지에 대해 다양하게 판단하였다. 기능성에 관한 좁은 관점은 메뉴명령체계를 보호되는 표현으로 보았다. 보호되지 않은 아이디어는 사진 편집프로그램을 수행하기 위한 메뉴명령체계 세트의 사용이다. 그 선택된 명령과 메뉴의 특정한 세트는 아이디어를 표현하는데 있어서 가능한 방법 중의 하나일 뿐이다. 다른 소프트웨어개발자는 완전히 다른 명령세트로 동일한 기능을 달성했어야만 했다.
다른 견해(17 U.S.C. 102(b)에서 특별한 종류로 해석하는 것에 집중하는 견해)는 명령세트는 보호되지 않는 “운영방법”일 수 있다고 한다. 사용자는 프로그램이 제시하는 메뉴에 반응함으로써 그 프로그램을 사용한다. 이와 같이 명령세트는 보호되지 않는 “체계”로 여겨질 수 있을 것이다: 명령세트는 프로그램의 기능을 수행하기 위해 함께 기능한다.
그러나 위의 다른 견해는 다른 Blossom 제품과의 호환성을 성취하는 것이 필수적이기에 명령세트가 기능적이라고 본다. 소비자들은 Blossom의 명령세트를 사용하는데 익숙히져 있다. 이러한 요소를 복제하는 것은 또한 새로운 프로그램이 다른 Blossom 소프트웨어 제품과 상호작용하게 하는 것이다. 법원은 호환성의 특징이 명령세트를 기능적이게 한다고 판단을 내렸다. 홀로 서 있기에, 이것은 아마도 가장 약한 기능성 논증일 것이다.
11. Useful articles?
“실용품”만이 저작권의 보호를 받게 하는 ‘분리가능성’ 요건의 대상이 된다. 다음의 것 중 어떤 것이 실용품인가? 이 중에서, 분리가능성 요건을 충족시키는 것은 어떤 것인가?
a. 스위스 군용 칼
b. 자동차 사용설명서
c. 해부학 수업 때 사용되는 인체모형
d. 화려한 디자인으로 된 라디에이터 커버
e. 자동차 엔진
f. 차체(automobile body)의 디자인
⇒ 실용품은 단지 제품의 형상을 표현하기 위하거나 혹은 정보를 제공하기 위한 것이 아닌 고유의 실용적인 기능을 가진 제품이 이다.
a. 스위스 군용 칼은 실용품이다. 그것은 수많은 실용적인 기능을 갖고(자르기, 병 따기, 나사를 빼기, 캔을 열기 등) 단지 그 자신의 외관을 표현하거나 정보만을 제공하지는 않는다.
b. 차의 사용설명서는 실용적이긴 하지만 “실용품”은 아니다. 그것은 실용적인 목적을 가졌지만 정보를 전달하기 위한 것이다.
c. 해부학수업시간에 사용되기 위해 고안된 인체모형은 실용품이 아니다. 그것은 그 자신의 형상을 표현하고 정보를 전달하기 위한 것이다.
d. 라디에이터 커버는 실용품이다. 그것은 화려하지만 단지 자신의 형상을 표현하기 위한 것이 아니다. 그것은 실용적인 기능을 가진다(라디에이터를 덮고, 불이 붙는 것을 방지한다).
e. 자동차엔진은 실용품이다. 그것은 제정법의 정의를 충족한다.
f. 차체는 실용품이다. 라디에이터커버와 같이, 그것은 미적인 기능과 실용적인 기능을 모두 가지고 있다.
이러한 실용품 중에서, 스위스 군용칼과 차의 엔진은 그들의 미적인 면과 실용적인 면이 분리되지 않기에 보호되지 않을 것이다. 차체의 디자인과 라디에이터 커버의 보호 여부는 법원이 어떤 분리가능성 테스트를 채택하느냐에 달려있다. 두 디자인 모두 물리적인 분리가능성은 없다. 차체의 디자인의 어떠한 변화도 기능적인 측면에 영향을 줄 것이기 때문에 (만약 모양이 변화된다면, 공기역학상에 영향을 끼칠 것이다) ‘디자인 과정 테스트’ 하에서 관념적 분리가능성 없을 것이다. 그러나 만약 ‘광의의 접근법’을 채택한다면 차체의 미적인 측면은 미술관이나 잡지에서 전시에 의해 보여 질 것이다. 라디에이터 커버는 모든 관념적인 분리가능성 테스트를 통과할 것이다. 디자인의 다양함이 커버의 기능에 영향을 주지 않는다. 커버는 그것과 분리되어 예술저작물로서 진가를 인정받게 하는 미적인 특징을 가지고 있다.
12. Mannequin
Pad는 의복의 전시에 사용될 인간의 토르소(torso)모양의 마네킹을 디자인 했다. 마네킹을 디자인하면서, Pad는 실감나게 보이면서도 입힐 옷에 꼭 맞게끔 만들려고 노력하였다. 마네킹은 Pad가 원하던 기능을 잘 발휘하도록 만들어졌고, 많은 상점과 의류디자이너들은 Pad의 마네킹을 구매하고자 하였다. 다른 디자이너 Sad는 Pad의 마네킹을 완전 똑같이 복제하였고 좀 더 낮은 가격에 마네킹을 판매하였다. Sad는 보호되는 표현을 복제하였나?
⇒ 토르소 마네킹은 실용품이다. 그것은 실용적인 기능(옷을 걸치는)을 가지고 있고 정보를 제공하는데 사용되지 않는다. 따라서 미적인 특징이 실용적인 면과 분리 가능할 때만이 보호된다. 그 디자인은 물리적인 분리가능성은 없다. 그래서 법원이 물리적인 분리가능성 테스트를 채택할 경우 마네킹은 보호되지 않는다. 그러한 디자인은 오로지 실용적인 기능 쪽으로만 조정되어 있기 때문에 그것은 아마도 관념적인 분리가능성도 없을 것이다. 이러한 디자인 과정 테스트(design process test) 하에서, 디자인의 어떤 선택도 기능적인 고려에 대해 자유롭지 못하다. 넓은 접근법 하에서도, 분리가능성은 없다. 미적인 특징이 여전히 실용적은 면에 연결 되어 있기 때문이다.20) 만약 마네킹이 또한 기능적인 역할에 영향을 받지 않는, 즉 “배고픈 모습”으로 디자인된 조각적인 요소와 같은 순수한 표현적인 특징을 지니고 있다면 그 결과는 달라질 것이다.21)
13. Man again
Tad는 인간형태의 토르소 조각을 만들었다. Tad의 조각은 살아있는 것 같고 미적으로는 매력이 있는 형태를 포착하여서 아주 실감이 났다. 조각은 보호되는 표현인가?
⇒ Tad의 인간 토르소 조각은 보호될 것이다. 그것은 “실용품”이 아니다. 조각으로서 그것은 실용적인 측면이 없다. 그러므로 그것은 분리가능성 테스트의 대상이 아니다. 기능적인지의 여부는 일반적인 기능성분석(앞에서 논의한 바와 같이 법원마다 다른)에 의해 결정될 것이다. 그러나 어떤 접근 하에서도 십중팔구 순수한 조각은 기능적이지 않을 것이다.
14. Kregos revisited.
Kregos가 야구팬들이 사용하는 야구통계의 아홉 가지 항목을 나열하는 “pitching form”을 판매한다고 생각해보라. 이 양식의 목적은 정보를 제공하기 위한 것이다. 어떤 야구팬이 투수의 실적을 예상하기 위해 자신의 지식을 사용할 수 있다. 우리는 이전에 양식이 저작권의 보호를 받을 수 있는 자격을 가지기에 충분히 독창적이다 라고 논의했다. 그러나 다른 이유, 즉 기능성 때문에 보호에서 제외되지 않는가?
⇒ 양식이 기능성을 이유로 저작권이 부인되지 않는다. 그것이 만약 야구게임의 결과를 예측하는 시스템(system)을 구체화하는 것이라면 보호되지 않을 것이다 만약 Kregos가 결과를 예측하기 위해 구체적인 통계치를 사용하는 방법을 고안하였다면 , 그 양식은 그 시스템을 실행하기 위해 필요한 것이기에 아마도 Baker v. Selden 사건판결에 의해 보호가 부인될 것이다. 그러나 9가지의 통계치는 팬 스스로 예측을 하는데 도움을 줄 뿐이다라고 제안하면서 Kregos의 양식은 적절한 주장을 한다.
15. Taxomony
미국 치과 협회는 치과적 절차와 학명에 관한 코드(Code on Dental Procedures and Nomenclature)를 만들었다. 이 코드는 모든 치과의 절차를 분류하였다. 그리고 그 절차에 숫자와 짧은 설명, 긴 설명을 기술해 놓았다. 하나의 예는 다음과 같다: # 04267, 외과치주서비스로 분류됨, 짧은 설명으로 “per site, per tooth 조직재생유도(Guided Tissue Regeneration, GTR)( 세포막을 제거하는 것을 포함(membrane removal))” 그리고 난 다음 절차의 단계에 대한 좀 더 길고 상세한 설명이 기술되어 있다. 어떤 보험업자가 자신의 치과 처리 매뉴얼에 위의 번호시스템과 짧은 정의를 복제하여 두었다. 저작권 침해로 소가 제기된 보험업자는 치과적 절차 분류의 보호되지 않은 시스템(system)만을 복제하였다고 주장한다.
⇒ 분류(taxomony)는 분류시스템(classification system)을 구체화한다. 그러나 피고는 분류시스템이상의 것을 복제하였다. 그들은 또한 구체적인 숫자와 개개의 도입부분의 본문을 복제하였다. 법원은 적절하게 짧은 설명이 독창적인 선택(creative choices)을 요하는지의 이유를 다음과 같이 판시하였다 : “Number 04267은 ‘guided tissue regeneration-nonresorbable barrier, per site, per tooth’라고 적혀 있다. 그러나 ‘regeneration of tissue, guided by nonresorbable barrier, one site and tooth per entry.’ 라고 기술할 수도 있고 혹은 ‘use of barrier to guide regeneration of tissue, without regard to the number of sites per tooth and whether or not the barrier is resorbable.’로 기술할 수 있다. 심지어 숫자가 독창적인 표현이 된다 : ‘세 가지의 설명 중 어느 하나에 할당된 숫자는 5자리보다 4 혹은 6자리였어야 했다; 조직재생유도는 4200대 보다 2500대에 배열했어야 했다; 이러한 선택도 저작자에게 독창적이다. 다른 저작자는 다르게 이러한 것을 할 수 있다. ADA's Code에서 모든 숫자는 미래에 재분류 절차를 위해서 많은 사용하지 않는 숫자를 확보하면서 0에서 시작 한다; 저작자는 그 대신에 그 순서차례 내에 큰 차이를 남겨두는 것을 선택했어야 했다. 처음에 세 개의 절차에 04266, 04267, 04268을 할당한 목록은 시간이 지나면 실질적으로 다른 것에서 떨어져 같은 세 가지 절차에 42660, 42670, 42680을 할당하게 될 것이다.’”
16. Mirroring Windows
주석자들은 다음과 같은 문제를 냈다. Microsoft Windows 운영체계는 저작권법에 의해 보호받는다. 그러나 저작권법은 저작물의 그들의 기능적인 면이 아니라 표현적인 면만을 보호할 뿐이다. 그래서 다른 소프트웨어 회사는 Windows의 보호되지 않는 기능적인 면을 복제할 수도 있다. 그리고 저작권을 위반함 없이 기능적으로 동일한 프로그램을 시장에 판매할 수 있다. 왜 다른 소프트회사에 의해 이러한 일이 이루어져왔는가?
⇒ Mark A. Lemley & Daved McGoan, Legal Implications of Network Economic Effects, 86 Cal. L. Rev. 479, 528-530(1998)에서 설명된 바와 같이 몇몇 근거가 이러한 것에 영향을 미친다. 비록 저작권이 프로그램의 기능적인 면을 보호하지 않는다고 하더라도, 어떤 면이 기능적인지에 관하여 법적 불확실성은 남는다. 또한, 다른 지적재산(특허 혹은 영업비밀과 같은)은 프로그램의 몇몇 측면을 보호할 것이다. 법적 불확실성보다 더욱 중요한 것은, 시장위험이 상업경쟁자를 제지한다는 것이다. 프로그램을 역분석 (reverse engineering) 22)하는 것은 시간이 많이 걸리고 불확실한 계획이다. 그리고 마이크로소프트사는 정기적으로 프로그램을 업데이트하여서 상업경쟁자들이 최신의 제품을 판매하는데 어렵게 한다. 소비자들은 그 프로그램이 정말로 기능적인 대체물이 되는지 여부에 대해 신중할 것이다. 마지막으로 인센티브에 둔감하게 하는 것은 마이크로소프트사가 아마도 새로이 진출하는 제품과 경쟁하기 위해 그 프로그램의 가격을 낮출 수 있는 능력을 가지고 있다는 점이다. 그래서 가능한 수익은 감소될 것이다. 대체로, 상업경쟁자가 경쟁을 요하는 개발과 판매에 막대한 투자를 하는 것(투자의 다른 길이 수익을 더욱 올릴 것 같을 때)은 이치에 맞지 않는다. 이것은 어떤 대규모의 상업적 소프트웨어 개발자도 이러한 프로젝트를 하지 않는 이유를 설명해 줄 것이다. 또 다른 인센티브를 가진 이들은 최소한 그 것의 부분을 시도했다. 자신의 자원을 개방한(그들의 소프트웨어를 포기한) 몇몇의 개발자들은 그러한 목적을 위해 그들의 프로그래밍과 리버스 엔지니어링 기술을 연마하고 무료 소프트웨어 운동에 참여하면서 이러한 노력을 시도했다.

17. Stolen act.
마술사 Ved는 그의 소매에서부터 비둘기가, 박스에서 쥐들이 나오게 하는, 그리고 요구가 있는 즉시 카드가 튀어 나오게 하는 기발한 방법을 고안했다. Roman이 Ved의 쇼에 참석하였다. 그 트릭을 보았고 Roman의 자신의 연기에 그 방법을 넣었다. 저작권이 침해되었는가?
⇒만약 Roman이 Ved의 방법만을 복제하였다면 저작권은 침해되지 않았다.(Rice v. Fox Broad. Co., 330 F.3d 1170, (9th Cir. 2003)참고) 마술의 트릭은 특정한 일을 성취하는 것이기 때문에 기능적이다. Roman이 Ved’의 트릭의 주문 혹은 독창적인 요소를 복제하지 않는 한 그는 저작권을 침해하지 않았다.
Ⅱ. Infringing Works (침해 저작물)
저작권은 다른 저작권을 침해함으로써 만들어진 자료를 보호하지 않는다. 17 U.S.C. §103(a)은 “저작권이 존재하는 자료를 사용하는 저작물에 대한 보호는, 당해 저작물 중 그 자료를 불법적으로 사용한 부분에 대하여는 미치지 아니한다.”고 규정한다. 부분적으로, 이 규정은 독창성 요건을 강화시킨다. 만약 저작자의 소설이 다른 소설로부터 문자 그대로 복제된 구절이 있다면, 그것은 그에 의해 독창적으로 만들어진 것이 아니므로 저작권의 보호를 받지 못한다.
그러나 이 규정은 단순히 복제물에 대하여 저작권을 금지하는 것 보다 더 광범위 하다. 이 규정은 불법적인 자료가 사용된 저작물의 “어떤 부분(any part)” 이라도 저작권보호를 금지한다. 이것은 다른 저작물의 불법적인 사용에 의하여 만들어진 창조적인 표현에 대한 저작권보호를 금지한다. 저작자가 다른 사람의 짧은 이야기를 취하고 그것을 소설 속에서 전개하였다고 가정해 보라. 만약 저작자가 단순히 보호되지 않는 아이디어를 복제한 것이라면 당연히 침해가 아니다. 그러나 만약 저작자가 보호되는 표현을 복제한 것이라면 그 짧은 이야기로부터 차용된 자료인 어떤 부분도 보호되지 않는다.
저작권자는 저작물의 복제본과 2차적 저작물(속편, 번역물 또는 소설에 의해 제작된 영화와 같은)에 대한 시장을 사실상 관리한다. 예를 들어 Palladium music v. EatSleepMusic (139 F.3d 1193, 1197) 사건에서 가라오케 음악 녹음 제작자가 밑에 반주음악의 사용에 대한 허가를 얻지 않았다. 그 음악저작물은 가라오케 녹음의 모든 부분에 사용되었기 때문에 가라오케 제작자는 그 음향 녹음에 대한 저작권을 가지지 않았다.
이것은 누구든지 특허된 발명품을 개량한 것에 대하여 특허를 구할 수 있는 특허법과는 다르다. 두 번째 발명자는 침해를 하지 않고 개량할 수 없고 최초 발명자 역시 마찬가지로 개량특허를 침해함 없이 발명을 할 수 없다. 저작권에 있어서는, 기존에 있는 저작물을 토대로 한 사람은 불법적인 자료를 활용한 부분에 있어서는 저작권을 가지지 않으며, 이것은 최초 저작자만이 적법하게 그 부분을 사용할 수 있다.
무엇이 저작물의 “부분(part)”을 구성하는가 하는 것은 미결문제로 남아있다. 예를 들어 책의 모든 장들이 저작권을 가진 다른 책을 권한 없이 인용하여 만들어 질 수도 있을 것이다. 법원은 각각의 장들이 불법적인 자료로 만들어 졌기 때문에 각 장들은 보호되지 못하며, 비록 저작자가 창조적인 표현을 추가했다고 하더라도 전체적으로 그 작품은 보호되어 질 수 없다고 판단할 수 있다. 마찬가지로 만약 저작자가 이야기에 근거하여 유사하게 영화를 만든다면, 법원은 영화 전체에 대한 저작권을 부인할 수 있다. 법원의 또 다른 접근은 저작권의 보호를 받는 자료를 사용하지 않은 부분을 분리해 내고, 그 부분은 저작권의 보호를 받도록 하는 것이다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Guitar (기타).
Prince라고 알려진 음악가는 자신이 고안한 기호(symbol)를 스스로 복잡하고, 발음하기 어렵고, 저작권의 보호를 받는 기호라고 말한다. 그는 다양한 대상에게 티셔츠와 다른 제품들에 그 상징을 사용할 수 있는 허가를 준다. Prince의 허가 없이 악기 제작자는 그 상징의 모양으로 기타를 만들어서 Prince에게 보여주었다. 곧 Prince는 콘서트에서 유사한 기타를 가지고 등장한다. Prince는 저작권 침해에 대한 책임이 있는가?
⇒ Prince는 침해에 대한 책임이 없다. 기타 디자인은 저작권이 있는 기호에 기초를 두고 있다. 기호를 복제하는 것을 침해로 가정한다면 기호를 활용하는 기타 디자인은 어떤 부분에 있어서도 저작권이 없게 된다. 기호가 기타의 모양을 결정하기 때문에 전체적인 디자인이 기호에 의존하고 있다고 가정한다면, 기타의 전체적인 디자인은 저작권의 보호를 받지 않는 것이 될 것이다. 그것을 복제하는 것은 저작권 침해가 아니다. Pickett v. Prince, 207 F3d 402, 406 사건을 보라. 기타 디자인의 어떤 요소가 기능적인 것이 있다고 하더라도 역시 저작권의 보호를 받지 않는다.
2. Payback Day? (보복의 날?)
영화 Groundhog Day(성촉절)의 제작자는 소설 One Fine Day로부터 허가 없이 아이디어를 복사해서 사용하였다. 아이디어는 저작권의 보호를 받지 않기 때문에 그것은 저작권을 위반하는 것이 아니다. One Fine Day의 작가는 영화 Groundhog Day의 복제판을 구해서 복제하여 대중에게 판매하기 시작하였다. 그 작가는 영화 Groundhog Day가 다른 저작물로부터 허가 없이 아이디어를 가져와서 그것에 기초하여 완성되어진 영화이기 때문에 저작권의 보호를 받지 않는다고 주장한다. Groundhog Day는 저작권의 보호를 받지 않는가?
→ Groundhog Day는 저작권의 보호를 받는다. 선재하는 자료의 권한 없는 사용으로 만들어진 저작물을 위한 저작권의 금지는 오직 그러한 자료의 “불법적인” 사용에 대하여만 적용된다. 아이디의의 복제는 불법이 아니다. 반대로 아이디어의 비보호는 다른 저작자에 의한 아이디어의 복제를 장려하는 경향을 가지고 있다. 저작권은 저작물의 창작을 위해 충분한 보호를 제공함으로서 아이디어의 자유로운 흐름을 촉진하는 것이지 아이디어의 자유로운 사용을 방해하기 위해 충분한 보호를 하는 것이 아니다.
3. Free for all? (누구에게나 개방되어 있는가?)
Andre는 My Birthday라는 소설을 쓴다. Bootles가 그의 소설 Bad Dog Day을 쓰면서 파렴치하게 My Birthday로부터 전체적인 양식을 복제하였다. Bad Dog Day의 모든 부분은 My Birthday의 창조적인 표현을 광범위하게 사용하였다. 그 후 Clever는 Andre 또는 Bootles로부터 어떠한 허가도 없이 Bad Dog Day의 복제물을 제작하여 판매하였다. Clever는 그의 행동이 저작권을 침해한 것이 아니라고 주장한다. Bad Dog Day가 My Birthday를 상당부분 복제한 것이기 때문에 그것이 저작권에 의한 보호를 받지 않는다고 주장하였다. Clever의 주장에 따르면 Bad Dog Day의 복제와 판매는 불법적이지 않은 것이다. Clever는 보호되어지는 표현을 복사한 것인가? 만약 그렇다면 누구의 것인가?
⇒ Clever는 My Birthday로 부터 보호되어지는 표현을 복제한 것이다. Bad Dog Day의 모든 부분이 My Birthday로부터 복제되어진 불법적인 자료의 불법적인 사용으로 만들어졌고, 그래서 Bad Dog Day는 전적으로 저작권이 부인된다. 그래서 Bad Dog Day의 복제는 Bad Dog Day의 저작권을 침해하지 않았다. 그러나 Bad Dog Day의 글자 그대로의 복제물을 만든 사람은 My Birthday Day에 의하여 보호되어지는 표현을 복제한 것이다. (왜냐하면 그 표현이 Bad Dog Day 속에 복제되어져 있기 때문이다.) 그래서 그러한 복제물은 My Birthday의 저작권을 침해한 것이다. 그래서 Bad Dog Day가 저작권에 의해서 보호되지 않는다는 사실이 My Birthday를 유효하게 공공의 영역에 놓아두는 것은 아니다.
4. Partial protection (부분적인 보호).
Dorrie는 1960년대 사회사인 Yippie를 출판한다. 비평가들은 곧이어 그 책의 모든 장들에서 몇 년 전에 출판되어져 저작권의 보호를 받는 책인 Hippie의 문장을 그대로 복제한 문구를 담고 있다고 지적한다. 책의 나머지 부분은 분명히 Dorrie의 창조적인 저작물이다. Dorrie의 출판업자들은 책 출판을 취소하고, 모든 복제된 부분을 제거한 수정판을 재출판 한다. Zippy Press는 Yippie가 침해저작물이기 때문에 저작권의 보호를 받지 않는다고 주장하면서 그 책을 인쇄하여 판매한다. Zippy는 정당한가?
→ Yippie는 Hippie의 저작권을 침해하였다. 그래서 불법적인 자료가 사용된 Yippie의 “어떤 부분”도 저작권이 없다. 이 사례는 저작물의 “부분(part)”이 무엇인가 라는 문제를 제기한다. 각 장에서 Hippie로부터 복제되어진 문구를 담고 있으나 원래의 문구와는 많이 다르다. 만약 각 장(chapter)이 책의 “부분(part)”이라면 각 장들은 보호되지 않는 것이라고 결론지을 수 있다. 만약 가가 단락(paragraph)이 개별적인 “부분(part)”이라면 단지 침해 문구(paragraph)만 저작권이 부인된다.
이런 문제에 대한 판례가 거의 없다. 어떻게 자료들이 사용되었는지 검토하는 것을 통해서 “부분(part)”을 가장 잘 정의내릴 수 있을 것으로 보인다. 여기에서는, 창조적은 단락(orginal paragraphs)이 저작권에 의하여 보호를 받게 된다는 결론을 이끌어 낼 수 있다.
Ⅲ. Government Works (정부 저작물)
저작권의 보호는 “미국 정보의 어떠한 저작물에도 미치지 않는다.” 17 U.S.C. §105. 이 법규는 “미국 정부의 저작물”을 “직무의 일부로 미국정부의 공무원 또는 직원에 의하여 작성된 저작물”로 정의한다. 17 U.S.C. §101. 이 규정은 연방정부의 직원에 의하여 만들어진 수천 개의 저작물(법원의 판결이유, 연방법과 규정, 행정공보, 공식사진 등)에 대한 저작권은 부인한다. 예를 들어 NASA는 많은 아름다운 저작권이 없는 사진과 영상물을 만들어 낸다.
이 규정은 만약 저작자가 연방정부 직원과는 대조적으로 독립적 계약자(수급인)라면 저작권을 배제하지 않는다. 그래서 특정 행사를 위하여 고용된 사진작가는 저작권을 가진 사진을 촬영할 수 있다. 또한 그러한 배제는 연방정부의 직원이 직무의 일부로서 행한 것이 아닌 저작물에도 적용된다. 그래서 상원의원의 일기나 군인이 찍은 사적인 사진은 저작권이 있다. 게다가 법률 규정은 만약 정부가 저작물에 대하여 자금 조달 및 직접 지도하여 계약의 일부로서 저작권의 이전을 요구하는 경우, 연방정부의 저작권의 취득을 허가한다.23)
일부 정책은 미국 정부의 저작물에 대한 저작권을 취득하는 것에 반대하는 규정을 지지한다. 저작권은 저작권자에게 저작물의 복제, 배포, 각색, 실연, 전시에 관한 배타적인 권리를 준다. 사람들은 여러 가지 이유(법률 준수, 정부 프로그램에 참여 등)로 정부 저작물에 접근할 필요가 있다. 정부가 일부 공적인 저작물에 대해 제한적인 접근만을 허용하는 것은 적법절차 원리에 상반되게 될 수 있다. 게다가 정부 저작물에 대한 저작권은 검열의 가능성을 만들어 낼 수 있다. 마지막으로 저작권의 목적은 저작물 창조에 대한 보상을 제공하는 데 있다. 그러나 만약 정부가 저작물에 대해 자금을 조달하고 직접 지시한다면, 저작권의 보상의 근본적 원리는 축소되게 된다.
이 법률은 단지 연방정부의 저작물에 한하여 적용된다. 미국은 연방정부, 주정부, 인디언 종족 이라는 세부분의 주권 집단으로 구성되어 있다. 적법절차의 원리에 의거하여 법원은 그러한 규칙을 주 또는 인디언 부족의 성문법규나 법적 구속력을 가지는 재판의 판결이유와 같은 다른 법률문서에까지 확장하였다. 그러나 이러한 규칙이 주 또는 인디언 부족의 행정기관의 의사록이나 관영 지도와 같은 다른 정부 작성 서류에 적용되는 것 까지는 덜 정착되었다. 저작권이 적용되는지 아닌지 결정하는데 있어서 법원은 적법절차의 원리에 의하여 요구되는 공지, 저작물의 저작권에 의하여 제공 되어지는 보상, 언론의 자유 문제와 같은 금지의 이면에 있는 기본적인 취지에 주목해야 한다.
저작권청은 다음과 같은 견해를 갖는다.
재판의 판결이유, 행정규칙, 입법 법령, 공적 명령과 이와 유사한 법적 문서와 같은 정부의 명령은 공익 질서를 이유로 저작권의 보호를 받을 수 없다. 이것은 연방, 주 또는 지방정부의 저작물뿐만 아니라 외국 정부의 저작물에도 적용된다.24)
사적당사자에 의해 제작된 저작물이 법률의 일부가 되었을 때 또 다른 문제가 발생한다. 예를 들어 사적당사자가 조례를 초안했는데 지방자치단체에 의하여 채택이 된다. 만약 일반 시민이 조례를 복제하였다면 그는 역시 사적당사자의 법안의 초안을 복제한 것일 수도 있다. 판례는 정부에 의하여 채택된 법안이 공중의 영역(public domain)에 놓였는지 여부에 따라 나누어진다.
앞서 논의한 바와 같이 제5항소법원은 모델법(모범법)이 법으로 제정되었을 때 합체의 법칙(merger doctrine)하에서는 저작권 보호를 받지 않는다고 판단했다. (Veeck v. Southern Bldg. Code Congress, 293 F.3d 791 사건 참조) 누구든지 정부의 저작물은 저작권이 없다는 원칙의 적용에 의하여 동일한 결과에 달할 수 있다. 반면에 사적인 저작물은 저작권의 보호를 받지만 아이디어/표현의 규칙과 공정사용의 법리(fair use doctrine) 에 의해 상당부분 복제될 수 있을 것이다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Entitled to my opinion
연방법관인 Handy는 Soda v. Pop 사건에서 신랄한 반대의견의 초안을 작성했다. 그 초안은 Handy의 평등주의에 대한 비정통적인 의견을 밝혔고, 판결에 참가한 다른 법관에 대한 인신공격으로 점철되어 있었다. 재고 후, Handy는 그 의견을 제출하지 않기로 결정하고 다수의견에 따랐다. 그녀는 그녀가 모든 초안의 복제판을 없앴다고 생각했다. 하지만 그녀는 National Jaw Journal이 복제판을 획득하고 그것을 출판할 계획을 가지고 있다는 것을 알고 매우 놀랐다. 그녀는 출판을 저지하고자 하고, 그 판결이유에 대한 저작권을 주장한다. 그녀는 초안이 제출된 것이 아니며 그것은 법적 영향력을 가지는 것이 아니므로 정부 저작물로 취급되어서는 안 된다고 주장한다. 그 판결이유 초안은 저작권이 있는가?
→ 그 판결이유 초안은 저작권의 대상이 아니다. Handy는 연방정부의 직원이며, 공적인 업무수행의 부분으로 만들어진 모든 저작물은 저작권의 보호를 받지 않는 미국 정부의 저작물이다. 법은 저작물의 범주에 대하여 나누지 않으나, 광범위하게 적용된다. 따라서 초안이 제출되든 아니든 또는 세상에 나오는 것이 부적절한 것이었다 하더라도 법률적 효력을 가진다. 단 유일한 문제는 Handy가 그것을 공적인 업무수행의 일부로 준비하였는가 하는 것이다. 만약 그녀가 그녀의 개인적인 일기장에 감정을 표출한 것이라면, 그 결과는 달라질 수 있을 것이다. 그러나 판결이유 초안의 준비는 그녀의 재판이라는 공적인 업무의 범위 안에 있다.
2. Article of impeachment
또 다른 연방재판관인 Dandy는 도자기류에 관한 사설을 작성한다. 그 사설은 Dandy의 직무와는 관계가 없는 것이고 순수하게 개인적인 의도로 작성되었다. 그 사설은 지금까지 도자기가 역사발전에서 그 진가를 인정받지 못했다고 주장한다. 그 사설은 역사적인 조사 보다는 Dandy의 상상에 기초를 두고 있다. 이 사설이 저작권의 보호를 받지 않는 미국 정부의 저작물인가? 만약 그 사설이 Dandy의 지시에 의하여 Dandy의 법률 사무원에 의하여 사무실에서 일반적인 근무시간에 작성되어 졌다면 달라질 수 있겠는가?
→ 이 사설은 공적인 직무의 범위 내에서 연방정부의 공무원 또는 직원에 의하여 만들어진 미국 정부의 저작물이 아니다. 연방재판관의 공식적인 업무는 사건을 관장하고, 판결이유를 작성하고, 법원의 행정적인 업무에 참가를 하는 것이다. 순수하게 개인적인 의도로 작성된 도자기류에 관한 사설은 개인적인 일이기 때문에 공적인 직무가 아니다.
만약 법률 사무관이 그것을 작성하였다면, 그 사설은 저작권의 보호를 받지 않는 미국 정부의 저작물이다. 법률 사무관은 연방정부의 직원이고 그녀의 의무는 아마도 사설을 작성하는 것을 포함하여 그의 상사의 지시를 따르는 것이다. 그녀의 관점에서 보면(Dandy와 다르다 하더라도) 사설의 작성은 개인적인 일이 아니라 그녀의 직무의 일부이다.
3. Brief encounter
Advo는 Soda v. Pop 사건에서 법정조언자에 의한 의견서(amicus brief)를 제출했다. 음료전문 변호사인 Advo는 이 사건에 의하여 제기되어진 문제에 대하여 깊은 관심을 가졌고, 다양하게 맞서고 있는 정책들의 균형에 대한 해결책을 제시하는 의견서를 법원에 제출했다. 몇 달 후 Advo는 그의 의견서가 Vending Machine Law Journal에 출판되어 있는 것을 보고 놀랐다. 잡지의 편집자는 연방법원에 제출되어진 의견서는 저작권의 보호를 받지 않는 미국 정부의 저작물이기 때문에 출판의 허가를 묻지 않아도 된다고 Advo에게 이야기 했다. Advo는 저작권의 보호를 받지 않는 저작물을 만들었는가?
→ Advo는 연방정부의 직원이 아니므로 그녀의 의견서는 미국 정부의 저작물이 아니다. 그리고 공식적인 법적서류에 대해서 보호가 부인된다는 재판상의 원칙 하에서도 그 의견서의 보호는 부인되지 않는다. 그 의견서가 Advo의 법률적 견해를 밝힌 것이라 하더라도 그것은 권위 있게 만들어진 법률이 아니며, 판결이유나 입법명령과도 다르다. 관행적으로 변호사는 의견서나 공문서의 일부분으로 만들어진 다른 서류들에 대한 저작권을 거의 주장하지 않는다. 그리고 공정사용법리(fair use doctrine)는 그러한 저작물의 다소의 사용은 정당하다고 인정한다.
4. Animal Farm(동물농장).
미국 농림부는 고등학교에서 교육용으로 사용할 의도로 대체 에너지원으로서 메탄에 대한 재미있는 다큐멘터리를 만들기로 결정한다. 영화 제작 부서에 다수의 직원들이 있지만, 모두 다른 프로젝트가 예정되어 있다. 농림부는 영화제작과 관련하여 독립적 계약자(수급인)에게 모든 금액을 지불하고 영화제작과 관련한 모든 세부사항을 맡겨두었다. 계약서는 그 영화에 대한 저작권이 미국 정부에 속하는 것으로 명시되어 있다. 영화는 완성되었고 복제본이 많은 선생님들에게 배포되었다. 행동주의자인 Gadfly는 복제판을 취득했고, 복제판을 만들어서 판매한다. Gadfly는 그 영화는 확실히 연방정부의 저작물이기 때문에 저작권의 보호를 받지 않는다고 주장한다. 만약 그렇지 않다면, Gadfly는 미국정부가 법률이 금지하고 있는 공적인 자금으로 만들어진 저작물의 배포에 대하여 일종의 제한을 가하기 시작하는 것이라고 주장한다. 이 영화가 미국 정부의 저작물인가?
→ 이 영화는 미국 정부 저작물이 아니다. 이것은 미국정부가 취득한 저작권의 보호를 받는 저작물이다. 제정법은 단지 미국 공무원이나 직원에 의하여 만들어진 저작물에 한하여 적용되어 진다. 영화는 공무원이나 직원이 아닌 수급인에 의하여 만들어졌다. 제정법은 또한 특별하게 미국이 저작권을 취득할 수 있도록 허용한다. 제정법은 다른 사람들에 의한 저작물의 복제, 배포, 상연을 제한하는 부수적인 권한을 통해서 미국이 일부 저작물에 대해서는 실제로 배타적인 권리를 가질 것을 꾀하고 있다. 더욱이 이 저작물은 일종의 검열제도나 적법절차에서 생겨나는 문제도 제기되지 않는다. 예를 들어 만약 미국이 수급인에게 판결이유 작성에 대한 권한을 주었다면 그것이 배포는 제한될 수도 있다.
5. Slowpoke County Maps
Slowpoke군은 Slowpoke군에 대한 많은 정보를 제공하는 “안내지도”를 준비한다. Slowpoke군은 지도를 준비하면서 직원들로 하여금 지역의 공공도서관이나 온라인상의 다양한 자료뿐만 아니라 Slowpoke의 공공 부동산과 다른 자료들로부터 정보를 가져오게 했다. 지도는 Slowpoke의 경제 및 사회적 구조에 대하여 많은 정보를 제공한다. 지도는 그것을 보는 사람에게 사업, 교육, 주거지, 농장과 관련된 다른 지역사회 또는 군을 구성하는 조직과 관련된 전반적인 상황을 제공한다. Slowpoke는 군을 더 활성화시키기 위하여 이 지도를 만들었다. Slowpoke는 이 지도를 부동산 중개업자, 개발업자, 여행자, 역사학자 및 그러한 자료에 흥미를 가지는 다양한 사람들에게 적당한 가격에 판매한다. 그 지도로부터 발생하는 Slowpoke의 수입은 지도의 제작비용과 거의 정확하게 맞아떨어진다. 실제로 그 수입이 없다면, Slowpoke 지방의회는 그 활동을 허용하지 않았을 것이다. 지역의 이발사인 Floyd는 그 지도 중 하나의 복제본을 만들어서 Slowpoke의 평범한 구매자들에게 반값에 팔았다. Floyd는 Slowpork군은 정부저작물에 대한 저작권을 주장할 수 없다고 주장한다. 그 지도는 저작권의 보호를 받는가?
→ 그 지도는 비록 정부 저작물이라 하더라도 아마도 저작권 보호가 부정되지 않는다고 보아야 할 것이다. 공적인 법률 문헌이 저작권의 보호를 받는지 아닌지를 결정할 때 법원은 개인들이 법률지식을 가지기 위한 접근 및 저작권 이면에 있는 보상 원리에 접근을 요하는지를 보는 것 같다.
그 지도는 많은 정보를 담고 있으나, 법을 준수하기 위해 지도에 접근하는 것을 요구하는 사람은 없다. 정보는 공개적으로 접근 가능한 것일 때 활용된다. 또한 보상의 원리도 여기에 적용된다. 만약 지도로부터 수입을 유발할 수 있는 능력이 없다면 Slowpoke는 조금도 그것을 만들어 낼 수 없을 수도 있다. 그러한 지도를 만드는 것이 군의 기본적인 행정기관의 활동을 실행하기 위하여 필수불가결한 것은 아니므로 이러한 것이 지도가 저작권을 가지는지 여부를 결정하는 것은 아니다. 법원은 또한 저작권을 인정하는 것이 정부 검열의 위험을 만들어 내는 것이 아닌지도 고려해야 한다. 정보가 어떤 장소에서라도 자유롭게 활용되어 질 때 (비록 덜 유용한 형태라 하더라도) 검열제도는 위험을 드러내지 않게 될 것이다.
6. Copyright a patent(특허를 저작권으로 보호)?
Christopher는 자동으로 마카로니와 치즈를 만드는 기계를 발명한다. 그는 특허 출원서를 작성한다. 그 출원서는 장치에 대한 상세한 설명과 제작방법에 대한 설명(description)과 그가 승인을 구하는 권리에 대한 경계를 정하는 청구항(claims)이라는 중요한 두 부분으로 되어 있다. 미국 특허청은 그의 청구를 허락하여 특허를 주었다. 특허권은 Christopher의 권리의 범위를 정하는 서면으로 된 설명(description)과 청구항(claims)을 포함한다. Andy는 특허법에 관한 책을 쓰면서 특허의 예로 Christopher의 특허의 전문을 포함시키는 것을 고려한다. 그는 Christopher의 허가를 필요로 하는가? 만약 Andy가 식품과학에 관한 책을 쓴다면 달라지는가?
⇒ 특허증은 미국 정부의 저작물이므로 저작권의 보호를 받지 않는다. 그러나 그것은 Christopher의 특허출원서인 선재하는 저작물로부터 나온 자료를 포함한다. 그래서 Andy가 어쩌면 Christopher의 특허출원서에 대한 저작권을 침해한 것인지 아닌지가 문제이다. 아마도 특허출원서는 저작자의 독창적인 저작물으로서 저작권을 가질 수도 있다. 그것이 많은 기능적이 요소들을 담고 있을 수 있으나, 그것은 낮은 기준의 독창성 요건을 쉽게 충족할 수 있을 것이다. 문제는 미국 정부에 의하여 출원이 인정된 특허의 출원서가 대량으로 복제되었을 때 그것이 어떤 효과를 가지느냐 하는 것이다. 법원이 취할 수 있는 몇가지 가능한 접근법이 있다.
Merger(합체의 법칙). Veeck사건판결 하에서, 법원은 사적으로 초안한 법안이 법률로 채택되어지는 것처럼, 그 텍스트는 법(아이디어)과 분리할 수 없는 것이므로, 보호받을 수 없다는 판단을 내릴 것이다.
Official government work(공식적인 정부 저작물). UA법원은 적법절차 원리에 의하여 요구되어지는 통지(notice), 저작물을 창작하는데 대한 저작권에 의한 보상(incentive), 그리고 언론의 자유의 문제와 같은 몇 명 정책에 대해 고려할 것이다. 법원은 일반국민이 (침해를 피하기 위하여) 특허권에 접근할 필요가 있고, 그러한 특허권은 특허를 기초한데 대한 많은 보상이고 그리고 특허권에 대한 자유로운 토의는 그것이 저작권의 보호를 받지 않을 것을 요구한다.
Fair use(공정 사용). 법원은 Christopher가 그의 저작권을 상실하지 않는다고 판단할 수도 있으나, 특허 문서(patent text)는 특허법 텍스트 안에 포함되어져 있는 것처럼 광범위한 ‘공정 사용 원칙’이 적용된다. 누군가는 기술서적의 서술을 단순이 이용하는 것이 Christopher의 서술의 단순한 사용이라기보다는, 특허의 법적의미에 의하지 않는 것이기 때문에 ‘공정 사용’이 아니라고 주장할 수 있다. 그러나 공정사용의 한 요소는 저작물의 성격이다. Christopher는 그의 출원서가 미국 특허청에서 결말지어 지기를 희망하면서 특허출원을 냈으므로 다른 사람에 의해서 출원서가 사용되어 지는 것을 예상하였다. 이번 사례는 소설이 증거가 된 이전의 경우(명예훼손, 저작권 침해)와는 다르다. 그런 사례에서 소설의 관련된 부분이 법적 토론을 위한 공정사용일 수는 있으나, 저작자는 그의 전체 저작권을 잃지 않을 것이다.
Estoppel(금반언). 누군가가 단지 창의적 표현을 사실로 나타내었음을 이유로 그 저작권의 보호를 상실하는 것처럼 누군가는 그것이 공식적인 법적문서에 포함될 것이라는 예상을 가지고 초안하였음으로 인해 저작권은 상실될 것이다.