7. Initial Ownership of Copyright (저작권의 발생시의 소유권)--박수정,추성식

7. Initial Ownership of Copyright (저작권의 발생시의 소유권)
저작권은 처음 그 작품이 유형의 형태로 고정되어진 상태를 존속한다. 17 U.S.C. §302(a)를 참조하라. 작가는 처음으로 저작권을 소유한다. 작가는 모든 권리 혹은 자신의 권리를 이전 할 수 있고 혹은 다른 이들이 이러한 권리를 운용하도록 허용하는 자격을 부여한다. 저작권의 소유권을 결정하기 위하여(혹은 저작권의 배타적인 권리의 일부 중의 소유권을 결정하기 위하여) 두 가지 것을 결정할 필요가 있다. 누가 작가 혹은 작가들인가(그리고 그렇게 함으로 저작권의 초기 소유자는 누구인가)? 저작권의 소유권이 효과적으로 다른 누군가에게 이전 되어졌는가(그리고 그 결과로서 그러한 이전이 계약 혹은 합법적 권한에 준하여 결정되어졌는가)? 이번 장은 이 질문들의 첫 번째 것을 다룰 것이다. 누가 발생시의 저작권을 소유하는가?
Writer(라이터)가 한가지의 이야기를 썼다고 가정해 보자. 저작권은 처음에 그 작품의 작가 혹은 작가들에게 부여된다. (17U.S.C. §201(a).) 일반적인 규정은 실제 그 작품을 창조한 이가 그 작품의 저자라는 것이다. 하지만 만약 라이터가 “고용을 이유로 만들어진 작품”을 창조한 고용인이라면 라이터의 고용자는 저자가 될 것이고 저작권을 소유할 것이다. 예를 들어 만약 라이터가 신문사에 의해 고용되어진 기자라면 신문사는 라이터에 의해 쓰여진 이야기의 저자(author)일 것이다. 비슷하게 어떤 특별히 주문된 혹은 위임된 작품에 있어서 당사자들은 그 작품이 고용을 이유로 해서 만들어진 작품인 것에 동의 할 수도 있다. 동시에 고용하는 당사자는 저자가 된다. 반대로 만약 라이터가 독립적인 계약자라면 그리고 작품이 고용을 이유로 해서 만들어진 작품이라는 사실에 대한 유효한 동의서를 만들지 않았다면 라이터는 저자이고 처음부터 저작권을 소유한다. 만약 신문이 라이터를 단편의 이야기를 쓰는 프리랜서로 고용한다면, 라이터는 이야기에 대한 저작권을 소유한다.
만약 라이터가 공동저자라면, 라이터는 저작권의 공동소유자이다. 만약 작품이 집합저작물(collective work)이라면, 다양한 저작권 소유자들은 그들 각각의 투고작품에 대한 저작권을 보유하고, 집합저작물의 저자는 전체작품을 다시 생산한거나 개정하는데 제한된 저작권을 보유한다. 만약 프리랜서의 이야기가 신문의 1회 발행부에 포함된다면 신문은 집합저작물에 있어 저작권을 소유한다(그 신문의 그 발행부에 대해). 그러나 라이터는 그 이야기에 대해 자신의 저작권을 보유한다.
저작권의 소유권은 중요한 결과를 가진다. 사업체가 회계, 재고목록 그리고 다른 사업을 위한 기능을 수행하는 프로그램을 쓰기 위해(write) 소프트웨어 개발업자를 고용했다고 가정해보아라. 각 당사자들은 저작권의 소유에 관하여 계약서 안에 아무것도 말하지 않았다. 저작권 소유자는 카피하고 적용시키고 유통하고 공적으로 수행하고 공적으로 프로그램을 디스플레이 하는 배타적인 권한을 가진다. 만약 고용으로 인해 만들어진 작품(작업)이라면 사업체는 그 저작권을 소유한다. 만약 고용을 위한 작품이 아니라면 소프트웨어 개발업자는 저작권을 소유한다. 사업체는 추측컨대 계약서상의 의도대로 복제하거나 혹은 그 프로그램을 적응시킬 함축적인 허락을 얻는다. 그러나 사업자가 아닌 소프트웨어 개발업자는 어떤 비슷한 사업체에 복사본을 팔거나 그 프로그램을 다른 사용을 위해(기타 등등) 적용시킬 수 있는 배타적인 권리를 소유한다. 만약 공동저작물이라면 그들은 저작권의 공동소유자이고 당사자 양쪽은 배타적인 권리를 운용할 수 있다.
소유권을 양도하는 규정은 단지 간격을 채워 넣는(gap-filling) 규정일 뿐이다. 각 당사자들은 그들 사이에 누가 저작권을 소유할 것인가에 관하여 동의할 수 있고 동의해야한다. 독립적인 계약자를 고용한 측은 계약서에서 저작권의 양도를 확보할 수 있다. 고용업자는 고용인이 만들어낸 작품에 대한 저작권을 고용인이 소유할 것을 동의할 수 있다. 공동저자들은 작품의 저작권이 단독작가 혹은 제 삼의 당사자(공동저자들에 의해 형성된 협회와 같은 류)에게 속할 것을 동의할 수 있다. 그래서 소유권양도규정은 만약 당사자들이 효과적으로 문제를 제기하지 않을 때만 단지 활동한다.
...............................who is the author?(누가 저자인가?).................................
저작권은 처음에 그 작품의 저자 혹은 저자들에게 소속된다. 작품이 창조되었을 때, 다음 상황중 하나가 적용될 적이다.
ㆍ작가는 개인이다: 만약 작가가 개인이라면, 작가는 처음에 저작권을 소유한다.
ㆍ작품은 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이다: 이 경우에 고용하는 측은 저작권을 소 유한다. 고용을 위해 만들어진 작품에는 두 가지의 유형이 있다.
1. 고용의 범위 내에서 고용인에 의해 만들어진 작품.
2. 어떤 특별히 주문되어지거나 위임된, 각 당사자들이 명백히 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동의하는 작품.
ㆍ 작품은 공동저자이다: 공동저자들은 공동의 소유자들이다. 이들은 저작권에 있어 동등 하고 나누어질 수 없는 이익을 소유한다.
ㆍ 작품은 집합저작물이다: 집합저작물의 저자는 대체로 작품 안에서 적은 범주의 저작권 을 가지나 개인부분을 가진 작가들은 개별적인 분리된 저작권을 보유할 수도 있다.
저작권에 대한 전형적인 분쟁(논쟁)은 다음을 포함한다: 고용한 측과 고용된 측 사이의 분쟁; 작품이 고용을 이유로 만들어진 작품인지 아닌지에 대한 분쟁; 작품의 이전저자와 그 작품에 기여했었던 다른 사람사이에 벌어진 분쟁; 그 작품이 공동저작물인지 아닌지에 대한 논쟁.
위의 저작권 양도 규정은 저작권의 이전에 의미상 종속된다. 만약 스크립블러(Scribbler-저자)가 퍼블리셔(Publisher-출판업자)에게 그의 소설에 대한 저작권을 양도하는 동의서에 서명했다면 스크립블러가 소설의 작가일지라도 퍼블리셔는 저작권을 소유할 것이다. 이는 저작권이 처음에는 스크립블러에게 부여되었다가 후에 퍼블리셔에게 이전된 것이 된다.
individual works(개인적인 작품들)
법은 “author-저자(작가)"를 정의하지 않는다. 보통, 누가 원작자임을 주장할 수 있는지에 관한 어떤 의문도 없다. 작품을 창조한 이가 바로 일반적으로 작가이다. 만약 시인이 서정시를 쓰고, 광대가 판토마임을 하거나 가수가 곡을 쓴다면 각자는 각자의 저작권을 소유할 것이다(어떤 이도 고용인으로 일하고 있지 않다는 것을 가정한다면). 1인 이상이 작품을 만들어내는 곳에서, 단 한사람이 일인이상의 작가임에도 불구하고 그 작품의 저자가 될 수 있다. 비록 실제로는 그 작품을 만드는데 어떤 노동력도 제공하지 않았음에도 불구하고 말이다. 만약 1인 이상의 사람이 저자가 되는 것을 주장한다면 법정은 누가 그 일을 시작했었고, 누가 처음으로 창조적인 표현에 기여했고, 누가 작품의 생산을 통제할 수 있었는지, 각 당사자들은 누구를 저자로 고려하는지 그리고 제삼자는 누구를 저자로 고려하는지와 같은 여러 요소들에 주의를 기울인다. 예를 들어 ‘타이타닉호의 잔해에 대한 해저촬영’은 많은 사람들의 참가를 요구했었다. 그 사람들은 수상선(surface ship)과 잠수함 촬영 장비를 적소에 배치시키는 임무를 수행했었다. 그러나 단 한명의 사람만이 만약 다음과 같은 작업을 했었다면 저자(author)가 될 수 있다: 촬영을 지시하고, 카메라 각도와 사진촬영을 구체화시키고, 매일 일정계획회의를 통해 촬영인부들과 촬영에 대한 상세한 지침을 그들에게 주고, 물표면에서 인부들의 작업을 감독하고, 자신(author)을 만족시키는 가를 보기위해 매일 특정장면을 영상화하는 일을 한다면 말이다. Lindsay v. The Wrecked and Abandoned Vessel Titanic, 52 U.S.Q.D. 2d 1609(S.D.N.Y. 1999).
저자는 저자로 확인되어질 필요는 없다. 그 이유는 법이 익명 혹은 가명의(필명의) 작품을 눈여겨보기 때문이다. 좋은 예가 있다. 소설 Primary Colors는 익명으로 쓰여졌다. 누군가가 이 책을 보고 익명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 작가의 이름이 붙여지지 않고 'Anonymous'로 쓰여짐) 혹은 가명작품으로 쓰여졌다고 생각하든(작품에는 ‘Anonymous아래에 쓰여짐), 저작권은 여전히 유효하고 처음의 작가에게 소속된다.
works made for hire(고용을 원인으로 해서 만들어진 작품들)
만약 작품이 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이라면 고용업자는 저자가 될 것이고 만약 각 당사자가 달리 합의하지 않는다면 저작권을 소유한다. 17 U.S.C. §101에 따르면 하나의 작품이 고용을 원인으로 하는 작품으로 권한을 부여받을 수 있는 두 가지 방법이 있다. 즉 고용인에 의한 작품과 어떤 특별히 위임된 작품이다.
1. 작품은 고용의 범위내에서 고용인에 의해 준비되어진다.
2. 작품은 특히 주문되어지거나 위임되어지고, 몇 개의 구체적 범주중 하나로 분류된다. 그 리고 각 당사자들은 명백히 고용을 원인으로 만들어진 작품이라는 것을 서면으로 동의 한다.
works by employees within the scope of employment
(고용의 범위내의 고용인의 작품들)
첫 번째 범주는 저작권을 고용자에게 부여하는 많은 작품들에 적용된다. 즉 소프트웨어 회사에 의해 고용된 기술저자들에 의해 쓰여진 소책자를 말한다. 예를 들어 광고대행사의 직원에 의해 만들어진 광고(복사, 시각정보, 그리고 편집), 로펌에서 직원에 의해 쓰여진 사건적요서(brief)가 있다. 두 번째 범주는 이보다 좀 더 좁게 적용한다. 그 이유는 이에는 구체적인 동의서가 필요하고 단지 구체적인 범주에만 적용되기 때문이다. 신문사가 기사(story)를 기재할 때 고용을 이유로 한 기사를 구성할 것을 프리랜서와 동의할 때 적용된다. 혹은 만약 영화제작자가 프리랜서대본작가를 고용하고 양당사자가 대본이 고용을 이유로 한 작품이라는 것을 동의 한다면 이때도 적용된다.
세법과 고용법에서는 누가 고용인이고 누가 독립적인 계약자인지는 항상 명확하지 않다. 법원은 실제 통제 기준(test) 혹은 기준(test)을 통제할 수 있는 권한과 같은 몇 개의 다른 기준(test)을 적용해 왔다. 연방대법원은 ‘Community for Creative Non-Violence v.Reid, 490 U.S. 730 (1989)’에서 적용가능 한 기준(test)을 밝혔다. CCNV에서 한 비영리 조직은 한 집 없는 가족의 조각을 하기위해 조각가를 고용했었다. 조각이 완성되어지고 나서 각 당사자들은 저작권의 소유를 다투었다. 연방대법원은 고용인측의 유형은 대리의 보통법(the common law of agency)을 따른다고 다음과 같은 요소들을 고려하여 판결하였다.
ㆍ생산물이 만들어지기까지 방법과 수단을 통제하는 고용자 측의 권한
ㆍ도움이 되는 물건, 수단, 도구 따위의 출처
ㆍ작품의 위치(고용자측의 영업장소 혹은 고용인의 집)
ㆍ각 당사자들 사이의 관계의 지속
ㆍ고용하는 측이 고용된 측에 추가적인 프로젝트를 할당하는 권한이 있는지 없는지 여부
ㆍ언제 일할 것인가 혹은 얼마나 오래 일할 것인가에 대한 고용인측의 자유재량의 범위
ㆍ임금지불의 방법
ㆍ보조자(assistant)를 고용하고 임금을 지불하는데 있어서 고용인측의 역할
ㆍ고용자측의 현재 영업여부
ㆍ근로자 복지(혜택)조항
ㆍ고용인측의 세금처우
CCNV법원은 그 작품이 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이 아니었다고 판결했다. CCNV는 그 가족이 벽난로에 기댄 채 작품이 표현되어진 것을 제안하고, 다른 면에 있어 조각이 그들의 구체적인 부분들을 충족시키는 것을 확인하면서 어느정도까지 그 작품을 지적했다. 그러나 다른 요소들은 그 조각가가 독립적인 계약자였다는 것을 지지하는 것에 매우 무게를 둔다. 고용인에 반대개념으로, 조각가로써 일하는 것은 숙련된 직업(skilled occupation)이다. 그는 그 자신의 도구를 공급했고 그 자신의 스튜디오에서 CCNV에 의한 날마다의 감독 없이 그 자신의 스튜디오 안에서 일했었다. 계약은 두 달 동안만 지속하는 것이었다. CCNV는 그에게 다른 임무를 할당할 어떤 권한도 가지고 있지 않았다. 그는 “언제 얼마나 길게 일하느냐”를 결정하는데 있어 완전한 자유를 가졌었다. 계약대금(the contract price)은 일의 완성도에 따라 지불되었다. 이는 전형적인 고용인의 봉급과는 반대로 독립적인 계약자에게 급료를 지불하는 대표적인 방식이었다. 또한 CCNV는 “봉급과 사회보장관련자금(이에는 세금, 직원 복지혜택 혹은 비고용보험, 작업자의 보상기금 등이 속한다)을 지불하지 않았다.
CCNV는 문제사안에 대해 작품이 고용인에 의해 창조되어졌는지 독립적인 계약자에 의해 창조되어졌는지를 판단하는 표준(touchstone)이 된다. 구성요소(factors)들은 상대적으로 구체적임을 명심해라(어디에서 그 작품이 발생되었고 고용된 당사자는 세금과 급료 목적으로 고용인으로써 회사에 등록되었는지 여부를 질문하는 것과 같이 구체적이다). 그러한 분석은 작품에 대한 ‘창조적인 헌신’이라는 어려운 질문에 달려있지 않다.
한명의 고용인이 창조하는 모든 것은 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 만약 한명의 경찰이 그의 여가시간에 풍경화을 그린다면 그의 그림에 대한 저작권이 경찰서로 소속되지 않을 것이다. 차라리, 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이 되기 위해서는, 그 작품은 고용의 범위내에서 다시 창조되어져야 한다. 법원은 대리법(agency law)을 몇가지 요소를 고려하면서 또한 따른다.
1. 고용인이 실행해야할(perform) 작품이 유형중에(of the type) 있는지의 여부.
2. 작품이 실질적으로 허가된 작품시간 내에 발생하는지(만들어지는지) 여부.
3. 작품의 목적이, 적어도 부분적으로 고용자에게 서비스하는지 여부.
사무실 근무시간외 집에서 기사를 쓴 작가는 그럼에도 불구하고 고용을 원인으로 한 작품을 창조할 수도 있다. 만약 그의 직무내용설명서(job-description)내의 주제에 관해서 글을 쓰고, 공동집필하고, 동료직원들과 기사를 토론하고, 심포지엄에서 저술한 글(paper)을 발표한 것에 대한 보상을 받는다면 말이다. Marshall v. Miles Laboratories, 647 F. Supp. 1326 (N.D.Ind.1986)을 참고하라. 비슷하게, 소프트웨어는 고용을 원인으로 만들어진 작품일 수도 있다. 비록 화학자에 의해 쓰여 졌을지라도 만약 그의 일반적인 직무책임내에서 작품이 기능을 수행한다면 가능하다. Miller v. EP. Chemicals, 808 F. Supp. 1238 (D.S.C. 1992)를 참조하라.
만약 작품이 1978년 전의 저작권범주 아래에 있었다면 다소 다른 기준이 적용되어 진다. 1909 Act하에서는 작품이 고용자측의 “그 단계에 그리고 비용(at the instance and expense)"인지의 여부가 기준이다. 주로 고용자측이 작품의 창조에 동기부여를 하고 재정적 지원을 했었는지의 여부에 달려있다. Twentieth Century Fox Film Corp. v. Entmt. Distrib., 429 F.3d 869 (9th Cir.2005)에서, 문제는 제2차 세계대전 당시 장군이었고, 나중에 대통령이 되는 아이젠하워의 보고서인 Crusader In Europe가 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품인지의 여부가 문제였다. 그 발행업자는 아이젠하워가 그 책을 쓸 것을 설득했었고, 상당한 감독성의 통제를 저술시에 했었고, 그에게 급료를 일괄지불 했었다(그로인해 발행업자는 그 계획의 재정적인 위험을 가졌다). 이러한 요소들은 그 책이 발행업자의 “그 단계에 그리고 비용”으로 쓰여졌다는 것을 법원이 결론짓도록 이끌었고 그리하여 고용을 원인으로 한 작품이 되었다.
specially made or commissioned works(특별히 제작된 혹은 위임된 작품들)
비고용인에 의해 만들어진 작품조차 고용을 원인으로 만들어진 작품으로 자격을 갖출 수 있다. 보통, 독립적인 계약업자가 작품을 창조한다면, 그 작품은 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 그러나 그 상황은 당사자들로 하여금 그러한 작품들이 고용을 원인으로 만들어진 작품으로 다루어질 것이라는 것에 동의하는 것을 허락한다.
a. 특별히 주문되어지거나 위임되어진 것.
b. 아홉 개의 구체적인 범주중 하나로 분류될 때
(집합저작물에 대한 투고작품, 활동사진 혹은 시청각작품의 일부, 번역문, 부록작품, 편찬물, 교육상의 교재, 시험(지), 시험에 대한 해답, 혹은 지도책)
c. 각 당사자들이 고용을 원인으로 만들어진 작품으로 해당작품을 선정하는 동의서에 서 명할 때.
만약 발행업자가 학자에게 책의 번역을 위임한다면, 각 당사자들은 번역이 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품이라는 것에 실제로 동의할 수 있다. 그렇게 함으로써 발행업자는 저자(author)가 되는 것이고 저작권을 소유할 것이다.
단순한 소유권의 양도는 그 규정에 대한 이유가 아니다(not the reason for the rule). 각 당사자들은 항상 저작권의 소유의 이전에 동의할 수 있다. 그래서 발행업자와 학자는 발행업자가 저작권을 소유한다는 사실에 단순히 동의했던 것이다. 비슷하게, 구체적인 범주안에서 구분되지 않은 작품들은, 각 당사자들이 고용자측이 저작권을 소유할 것이라는 사실에 계속해서 동의할 것이다. 실로, 만약 고용을 원인으로 만들어진 작품인 것을 각 당사자들이 동의한다면 법정은 단순히 이를 소유권양도로써 다룰 수도 있다.
그러나 고용을 원인으로 해서 만들어진 작품은 또 다른 효과가 있다(책의 후반부에서 논한다). 즉 저작권의 지속이 다르다. 시각예술작품에 있어 17 U.S.C. §106A하에서는 어떤 확실한 권리가 없다. 이전의 종료에 대해서도 어떠한 권리도 없다. 이전의 종료부분은, 특히 종료권(termination right)은 각 당사자들의 동의에 의해 변화하지 않기 때문에 특히 중요하다. 그래서 번역이 고용을 원인으로 만들어진 작품인 사실에 학자가 동의할 때, 학자는 실제로 이전(양도)을 종결시킬 어떠한 권한도 포기한다. 비슷하게, 만약 영화시나리오작가, 사운드트랙작곡가 그리고 영화감독 모두가 작품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이라는 사실을 동의한다면, 그들은 이전을 종결시킬 어떠한 권리도 가지지 못할 것이다.
joint authors(공동저자들)
2인 이상의 사람도 저자로서 자격을 갖출 수 있다. 공동작품의 저자들은 작품에 대한 저작권의 공동소유자이다. 17 U.S.C. §201(a). 공동저자들은 저작권에 있어 동등한 분할되지 않는 이익을 가진다. 공동저자 각자는 다른 공동저자의 허락을 요함 없이 작품을 본인이 사용하거나 타인에게 출판을 이유로 하는 행위를 허가할 수 있는 권한을 가진다. 한 가지 의무는 창출된 어떤 이익도 공유하는 것이다. 만약 Poe와 Doe가 소설의 공동저자라면, 둘 중 한사람이 출판업자에게 책을 인쇄하여 유통하는 행위 혹은 영화제작자로 하여금 책을 영화화하는 행위를 허가하는 것이 가능하다. 허가행위를 한 한사람은 어떤 경우에서든 상대방 저자에게 이익을 공유할 책임이 있다.
하나의 작품에 단순히 두명 이상의 사람이 참가한다고 해서 공동작품은 아니다. 공동작품은 “그들의 투고작품이 하나의 통일된 전체로, 나우어지지 않고 혹은 서로 의존하는 부분으로 합쳐질 것이라는 의도를 가지고, 두 사람 혹은 그 이상의 저자들에 의해 준비된 작품”으로 정의되어진다. 17 U.S.C. §101. 법원은 위 정의를 공동저자임을 나타내기 위해서는 높은 기준이 필요하다는 것으로 해석한다. 그래서 다음과 같은 기준을 요구한다. (1)각 저자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고(contribute-기여)하고 (2)각 저자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저자가 될 의도여야 한다. e.g. Thomas v. Larson, 147 F.3d 195(2d Cir. 1998)을 참조하라. 한 사람이 공동저자로써 자격을 부여받음 없이 작품에 상당한 양의 기여를 할 수도 있다. 예를 들어 위의 예에서 뮤지컬 Rent의 작가는 뮤지컬을 수정하는데 한명의 극작가와 함께 일했었다. 두 사람은 함께 그 작품을 수정하는데 집중적으로 일했다. 그 작품은 후에 큰 상업적인 성공을 거두게 되었다. Larson은 독점적이고 유일하게 결정권한을 가졌었고 일관되게 저자로써 문서에 기입되어졌다(대신 Thomson에게는 극작가로써의 신용만이 부여되어졌다). Larson은 다른 행동과 말을 통하여 그가 그 스스로 독점 저자(the sole author)라고 간주한다는 사실을 보였다. 게다가 제3당사자들과 모든 계약서는 Larson을 저자로써 특징 지웠다. 따라서 그가 공동저작권에 대한 필수적인 의도를 가졌었다고 보지는 않는다.
collective works(집합저작물)
집합작품들은 공동작품들과는 구별된다. 집합저작물은 “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합된 전체로 합쳐진 하나의 작품”으로 정의된다. 17 U.S.C. §101. 신문, 잡지, 백과사전, 문학작품전집은 보통 집합저작물이다. 다양한 노래를 수록하고 있는 CD는, 그 CD안에 개별 작품에 대한 저작권을 보유하는 각각의 곡들의 저자들이 있다면 집합저작물이라고 할 수 있다. 집합저작물의 저자는 단지 “특별한 집합저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 집합작품의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 집합저작물에 대한 특권”을 획득한다. 17 U.S.C. §201(c).
편집자(Editor)가 다양한 저작권 보유자들의 허가를 받아 아이들을 위한 시집을 만들었다고 가정해보자. 각 당사자들은 당사자들 사이에 소유권에 대한 이익을 조율할 수 있다. 예를 들어 편집자는 모든 저작권을 획득하거나 모든 시들을 책에 싣는데 대한 배타적인 권리를 가진다. 만약 각 당사자가 구체화하지 않는다면 각 저작권 보유자들은 자신들의 시에 대한 저작권을 그대로 보유하는 반면에 편집자는 집합저작물에 대한 저작권을 가진다. 편집자는 집합저작물을 복사하여 유통할 권리를 가진다(판매, 기증, 대여, 기타 행위도 가능하다).
편집자는 또한 작품의 수정본 혹은 “같은 시리즈의 추후의 집합저작물”의 사본을 만들고 유통시킬 권리를 가진다. New York Times v. Tasini, 533 U.S. 483 (2001)에서 연방대법원은 신문의 “수정판(revisions)”안에 (프리랜서에 의해 쓰여진) 투고작품을 사용할 신문사의 권리는 온라인 정기간행물 데이터베이스인 렉시스(Lexis)에 기사를 싣는 것이 가능하다는 주장을 배척했다. 하나의 작품이 집합작품의 수정판인지 아닌지를 결정하는데 있어서, 법원은 어떻게 그 작품이 사용자(user)에게 제시되어지고 사용자들이 지각할 수 있는지에 초점을 맞추었다. 온라인 데이터베이스은 “원래 정기간행판 혹은 이러한 정기간행판들의 개정판 중 하나에 의해 공급된 정황(context)의 기사를 사용자들에게 명확하게 제시한다.” Id. at 516. 사용자들은 수천개의 집합저작물으로부터 기사를 위한 수천개의 파일을 찾는다. 그리고 그런 탐색의 결과로써 개별적인 기사(item-짧은 기사)를 받는다. 기사는 “그래픽 없이, 형식 따위의 틀 만드는 것 없이, 처음에 함께 발행된 다른 기사 없이”, 혹은 원본작품의 다른 페이지 없이 나타난다. Id. at 500. 그런 제시방법(presentatin)은 신문속의 제시방법과는 꽤 다르다. 그래서 온라인 데이터베이스는 신문의 개정판으로써 자격을 갖추지 못한다.
EXAMPLES(예)
1. 짧은 이야기(shorties). 누가 저작권을 소유하는가?
a. 프리랜서 작가인 자다(Jada)는 마을 도서관에 있는 컴퓨터와 역사적 기록들을 사용 하여 Gown타운의 역사를 저술했다.
b. 자다는 책을 쓰기 위해 Gown타운에 의해 고용된 역사학자이다.(이 부분만 다르고 나머 진 일정)
c. 자다는 일괄지불로 마을의 역사책을 쓰기위해 Gown타운에 의해 위임된 프리랜서 역사 학자이다. 자다는 어떻게, 언제, 그리고 어디로 (작품을?) 진행할지에 대해 자유 통제권 을 가졌다(위생과 복지혜택은 없다). 놀랍게도 Edur스튜디오가 그 책에 대한 영화제작 권(movie right)에 수백만달러를 제공했다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
d. 자다와 Gown타운은 저작권을 Gown타운에 귀속시키도록 하는 계약서에 서명한다.
(이 부분만 다르고 나머진 일정)
e. 하와이에서 일하는 프리랜서 작곡가인 데비온(Davion)은 영화를 위한 악보(score)를 썼 다. 그의 Edur스튜디오와의 계약은 악보가 고용을 원인으로 만들어진 작품이라는 것을 보여준다. 그러나 데비온은 Edur스튜디오의 직원 (employee)이 아니라 데비온 자신이 주체(boss)이다.
f. 에디(Edie)는 다양한 이야기들 속의 저작권 소지자들의 허가를 받아 Best Short Stories of 2006을 편찬했다.
g. 독립적인 연구가들인 빔(Bim)과 뱀(Bam)은 미국 국립 공원(U.S. National Park) 체 계(system)의 연구서를 작성하는데 동등하게 함께 친밀히 일했다.
h. 빔과 뱀은 고프사(Gorp Incorporate)의 직원이다.(이 부분만 다르고 나머진 일정)
I. 빔과 뱀은 연방정부기관인 U.S. Park Service의 고용인으로써 일을 한다.(이 부분만 다 르고 나머진 일정)
2. 초상을 의식하는(image conscious). 자영업자로 일하는 사진작가인 파파라치(Paparazzi)는 유명인사(Celebrity)의 아파트건물의 출입구 밖에서 어슬렁거린다. 유명인사가 나타났을 때 파파라치는 쓰레기통 옆을 걸어가는 유명인사의 사진을 찍는다. 파파라치가 다양한 타블로이트판 신문(tabloids)에 사진을 실으려고(license) 할 때, 유명인사는 사진에 대한 저작권을 주장한다. 사진은 단지 자신의 명성을 만드는데 드는 힘든 노력(hard work) 때문에 가치를 가지므로 그 명성을 이용할 권리는 유명인사에게 귀속된다고 유명인사는 주장한다. 누가 사진에 대한 저작권을 소유하는가?
3. 사업활동가(Go-getter). 스냅(Snaps)은 수년 동안 타블로이드 신문사(Tabloid)의 상근고용인으로 근무해왔다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이다. 타블로이드는 스냅에게 정규임금을 지불해왔다(사회보장 혹은 소득세와 같은 관련된 모든 고용관계세금을 정규임금(급료)에서 공제하고 회사직원퇴직금설계(retirement plan)에 참석하도록 제안함). 타블로이드는 스냅에게 구체화된 유명인사들의 사진을 찍는 일을 할당했고, 또한 스냅에게 만약 우연히 다른 임무(assignment)동안 기회가 발생한다면 유명인사의 사진을 찍을 것을 지시했다. 타블로이드는 또한 장비, 비용에 대한 보상 그리고 세부계획(logistics)에 대한 도움을 포함하여 상당한 지원을 공급했다. 스냅은 회사영업시간(general term)에 편집자들과 다양한 문제를 함께 토론했다. 하지만 그의 책임을 수행할 때는 큰 자유재량(discretion)을 가졌다. 스냅의 근무시간은 주로 타블로이드에 의해 정해 졌기는 하나, 스냅이 때때로 할당된 시간 전후 작업에 (시간을 스스로) 맞추었다. 스냅은 다년고용계약에 서명했다. 그 계약은 스냅이 타블로이드에 대해 가지는 사진의 저작권을 양도하는 조항을 포함하지는 않았다. 한 장의 사진의 대상은 유명인사이다. 비범한 창조력을 사용한 스냅은 택시를 타는 보통의 사람을 제쳐주고 유명인사의 사진을 찍었다. 누가 사진에 있어 저작권을 소유하는가?
4. 다양한 재능(Multitasker). 타블로이드 신문사(Tabloid)는 스냅(Snap)에게 편집자와 만남이 가능하도록 월요일 오전 신문사 사무실에 나와 있으라고 요구했다. 책상에 앉아 있는 동안 스냅은 비서에게 종이 한묶음을 빌렸고, 그리고 모험을 좋아하는(adventurous) 유명사진작가에 관한 짧은 이야기를 썼다. 스냅은 그 이야기를 순전히 개인적인 목적(purpose-의도)으로 썻고, 그것이 언젠가는 책에 실리기를 막연히 희망하였다. 그 이야기를 완성하자마자, 스냅은 유명한 피고 측 변호사인 로라(Laura)가 근처 공원에서 점심을 먹고 있다는 것을 들었다. 스냅은 카메라를 들고 급히 나가버렸고, 그의 새 원고를 책상위에 남겨두고 갔다. 편집자는 그것을 보고 신문사의 Sunday Magazine에 그것을 싣기로 했다. 스냅은 이를 듣고 특별보너스(extra bonus)를 요구했다. 누가 이 이야기의 저작권을 가지는가?
5. 갑작스런 기회 (Opportunity knocks). 스냅(Snaps)은 산책하는 어느 월요일에 그의 사무실에 카메라 장비를 두고 나왔다. 갑자기 그는 은둔하고 있는 영화제작자인 워블리 알렌(Wobbly Allen)이 그의 앞으로 천천히 걸어왔고, 그는 큰 선글라스와 배레모로 얼굴을 가리고 있었다. 스냅은 테리(Terry Tourist)에게서 카메라를 잡아채어 빨리 워블리의 사진을 여섯장을 찍었다. 그런 다음 테리는 카메라를 도로 가져갔고 사라졌다. 스냅은 테리가 다른 신문사에 사진을 팔러다니고 있다고 들었다. 테리는 그 사진은 자신의 카메라와 필름으로 촬영되었기 때문에 저작권은 자신에게 있다고 주장한다. 누가 사진의 저작권을 가지는가?
6. 내가 누르라고 할 때, 그것을 눌러라(When I nod my head, hit it).
셀레브러티(Celebrity)는 그녀의 사진을 찍어 시장에 팔려고(enter market) 내놓기로 결심했다. 그녀는 세심히 옷을 입고 그리고 배경을 위한 가구와 제작물을 배열했다. 그녀는 삼각대에 카메라를 세우고, 필터를 장치하고, 조명을 세우고, 샷의 프레임을 맞추고 그리고 카메라의 초점을 잡았다. 그녀는 네이버(Friendly Neighbor)에게 도움을 요청했다. 셀레브러티는 포즈를 취하고 네이버에게 신호를 주었다. 네이버는 사진을 찍기 위해 버튼을 눌렀다. 네이버는 셀레브러티와 그 후에 사이가 멀어졌고 사진의 저작권은 자신에게 있다고 주장하기도 하고 네이버와 셀레브러티 둘 모두 공동 저작자라고 주장하기도 한다. 누가 저작권을 가지는가?
7. 계약조건(stipulation). 스터더버그(Shudderbug)는 프리랜서 패션 사진작가로 오랬동안 일하였다. 신문사는 디자이너의 사진 몇장을 찍기 위하여 고용을 제안하고, 또한 본신문사에 출판될 실마리(a tell-단서)가 되는 모든 회견(interview)에 스터더버그가 동행할 것을 제안하면서 연락을 취해왔다. 당사자들은 스터더버그가 자신의 스튜디오에서 디자이너(Designer)의 사진을 찍는데 오전시간을 쓰고 3000달러를 받기로 합의했다. 그들은 또한 문서에서 사진은 고용을 원인으로 한 업무로서 작업될 것이라는 것에도 합의했다. 스터더버그는 이전에 한번도 신문사에서 일한 적이 없다. 만족스럽게 사진들이 나온 것을 본 후 스터더버그는 저작자가 되기를 원했다. 스터더버그는 고용된 것이 아니기 때문에 그 사진은 업무로서 작업된 것이 아니라고 주장한다. 그 사진은 업무로서 작업된 것인가(고용을 원인으로 만들어진 작품인가)? 만약 디자이너가 사진은 업무로서 작업될 것이라는 유사한 계약으로 자신(Designer)의 거실에 걸기 위하여 사진을 촉탁하였다면 차이가 있을 수 있는가?
8. 새로운 사람들(The new guys). 푸드코(Foodco)는 고기 포장 구역에서 일하기를 원하는 두명을 고용했다. 그들은 세부적인 고용 계약에 사인을 했고, 급료 지불 명부에 기입되었고, 그리고 여러 상사의 감독을 받는다. 그 피용인들은 실제 텔레비전 프로듀서(producers)이며, 네트워크(Network)의 전업 피용인으로, 은밀히 식품산업의 실상을 조사하고 있다. 프로듀서들은 은밀히 그들의 작업장에서 비디오녹화를 하고, 소비자에게 팔릴 고기에 여러 불결하고 안전하지 않은 것을 기록한다. 비디오가 제작되고 배포되는 것을 막기 위해, 푸드코는 비디오는 고기 포장 구역에서 그들이 작업을 하는 동안에 푸드코의 피용인에 의하여 만들어졌기 때문에 푸드코가 저작권을 소유한다고 주장했다. 누가 비디오의 저작권을 가지는가?
9. 특별한 경우(The occasionals). 2명의 사진작가가 하푼(Harpoon) 텔레비전 토크 쇼의 세트에서 때때로 작업한다. 그 프로듀서는 생방송에 스틸 사진을 찍기 위하여 한달에 몇일 동안 그들을 고용한다. 하푼쇼에서 작업을 하지 않을 때, 사진작가들은 자유롭게 맡은 일을 한다. 하푼프로듀서는 그들에게 현찰을 지급하고, 급료와 세금과 복지혜택 혹은 다른 목적을 위한 고용인으로써 그들을 다루지는 않는다. 프로듀서는 세트를 세우고, 게스트를 선택하고 그리고 진행과정을 폭넓게 감독한다. 프로듀서는 사진작가들에게 어떠한 주의도 기울이지 않고 어떻게 쇼를 연출할 것인지에 관한 다양한 선택을 할 때 작가들을 신경쓰지 않는다. 작가들은 언제 어떻지 사진을 찍을지를 프로듀서의 감독 없이 결정한다(참견이라기 보다는). 누가 사진의 저작권을 가지는가?
10. 시(muses). 시인(Poet)이 봄에 관한 시를 시리즈로 썼다. 시인은 저작권을 합의된 금액으로 출판사(Publisher)에 양도했다. 출판사는 음악가(Musician)에게 음악에 시를 음악으로 만들라는 촉탁을 했다. 음악가는 그렇게 했고, 그 결과 많은 인기를 얻는 노래가 되었다. 시인은 그 노래가 얼마나 많은 수입을 벌어들였는지를 알았을 때, 그녀는 지분을 요구했다. 그녀는 그 노래는 공동저작물이고 시인은 수익에 지분을 가질 자격이 있는 공동저작자라고 주장했다. 노래가 공동저작물인가?
11. 또 다른 생각(Second thoughts). 주식 사기로 긴 형벌에 복역 중에, 아론(Aaron)은 그의 이야기를 대중에게 이야기 하기로 결심한다. 그는 절친한 저널리스트인 로스웰(Roswell)에게 연락을 했다. 그들은 아론이 모든 것을 털어놓는 인터뷰를 하기로 했다. 그들은 그들이 원하는 포인트와 그들이 대중에게서 얻을 수 있는 효과에 관하여 논의했다. 그들은 또한 계획과 제작에서 각자가 할 역할도 논의했다. 아론은 그의 이야기를 표현하기 위하여 동정적인(symphathetic) 방법을 생각했다. 로스웰은 배경으로서 역할을 하고 아론을 좋은 관점에서 미화할 수 있는 장황한 질문을 생각해냈다. 그들은 그들 각자의 기여를 토론하고 수정하기 위하여 만났다. 그런 다음 그들은 인터뷰를 하고 로스웰에 의하여 장치된 비디오 레코드로 녹화하였다. 모든 것이 계획에 따라 진행되었고 그리고 그들은 생각한 인터뷰를 꼼꼼히 했다. 그러나 그 후 아론은 그의 독창적 계획을 다시 생각하고 그리고 조용히 있는 것이 더 나을 것이라고 결정했다. 아론은 저작물의 저작자임을 주장했고 그리고 로스웰이 복제, 방송 인터뷰 또는 저작권 보유자의 배타적 권리안에 포함되는 어떤 것을 하는 것도 금지했다. 애론은 이 작업에서 배타적 권리를 가지는가?
EXPLANATIONS(설명)
1.
a. 작가로써 자다는 저작권을 소유한다. 그녀가 작품을 창조하기 위해 다른 시설물을 사용 했는지 안했는지는 관련이 없다.
b. Gown타운이 저자가 되어 저작권을 소유할 것이라고 판단된다. 그 마을에서 자다는 자신 의 고용의 범위내에서 고용인으로써 작품을 창조했었다. 자다가 만약 작품이 자신의 고 용의 범위 밖에 있었다면 저작권을 소유했을 거라는 점을 명심해라. 만약 그녀가 마을에 의해 고용된 평론가 혹은 판사(a judge)라서 자신의 시간에 자신의 결단으로 그 프로젝 트를 행했다면 자신소유가 된다.
c. 자다가 작가가 된다. 그녀는 마을의 고용인이 아니라서 자다의 작품은 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 비록 마을이 작품을 위임했고 작품에 대한 대가를 지불했을지 라도 말이다. 마을은 추측컨대 지역의 유통을 위해 사본을 출판하는 것과 같이 작품의 의도된(contemplated) 사용을 하기 위해 묵시적 승낙을(implied license) 얻을 것이다. 그러나 자다는 저작권을 소유할 것이다. 영화제작권을 파는 능력을 포함하서 말이다.
d. 저작권은 처음에는 작가인 자다에게 속할 것이다. 하지만 당사자가 동의한 것처럼 마을 로 이전할 것이다. 이러한 사실은 다음의 실용점(practical point)을 설명한다. 이는 각 당사자들이 계약서안의 저작권의 소유(권)에 대해 명백히 언급할 것이 매우 충고 되어 진다는 점이다.
e. 고용을 원인으로 한 작품일 것이다. 그래서 Edur스튜디오는 저자가 되고 저작권을 소유 할 것이다. 이는 고용을 원인으로 만들어진 작품의 두 번째 범주를 설명한다. 즉 구체 적 범주로 분류되는 특별히 위임된 작품(구체화된 범주 중 하나는 “활동사진 혹은 다른 시 청각의 작품"인데 이 케이스에서 적용가능)이다. 각 당사자들은 그들이 이 케이스에 서 했었던 것처럼 고용을 원인으로 만들어진 작품인 것을 인정하는 동의서에 서명한 다. 이 범주가 적용시킬 어떤 직원관계도 없을 필요가 있다(There need be no employee relationship for this category to apply).
f. 비록 에디가 어떤 책의 내용(stories)도 쓰지 않았더라도, 에디가 그 책의 저작권을 소유 할 것이다. 그 책은 집합저작물이다. “정기간행호, 작품집(명시선집, 명곡집), 혹은 백과 사전과 같은, 작품들 스스로 분리되고 독립된 작품을 구성하는 많은 투고작품들이 집합 된 전체로 합쳐진 하나의 작품” 17 U.S.C. §101. 오히려 집합작품에서의 에디의 저작권 은 “특별한 집합저작물의 일부로써 투고작품을 재생산하고(reproduce) 유통하는 특권, 집합작저작물의 수정의 특권, 같은 시리즈(series-연속물)에서 추후의 집합저작물에 대한 특권” 17 U.S.C. §201(c) 의 권한을 포함한다(comprise).
g. 빔과 뱀은 공동저자이다. 각자는 독립적으로 그 작품(출판)을 허가할 수 있다. 그러나 이익에 대해서 다른 당사자에게 책임을 져야 한다. 그래서 빔은 책의 판매를 인가할 수 있다. 빔은 어떤 경우에서든 뱀에게 이익에 대한 지분을 지불해야 한다.
h. 만약 각 당사자들이 고용의 범위내에서 일하는 고용인으로써 작품을 창조한다면 저자와 저작권 소유자는 고요인인 고프사가 될 것이다.
I. 재검토를 위해 덤으로 주어진 내용: 어느 누구도 저작권을 소유하지 못할 것이다. 고용 의 범위내에서 작업하면서, 미국 정부의 고용인에 의해 창조된 작품안에는 어떤 저작 권도 없다.
2. 파파라치가 사진에 대한 저작권을 소유한다. 유명인사는 유명인사 자신의 공적인 이점(public interest)을 만들기 위해 모든 일을 해왔을 수도 있으나, 문제에서 저작권이 부여된 작품은 단순히 유명인사의 초상(image)을 가진 사진이다. 파파라치는 명확히 사진의 저자이다. 저작권을 결정하는데 있어, 법원은 누가 그 작품을 시작했고 누가 창조적인 표현에 투고하고(contribute) 누가 작품의 창작을 통제하고 누가 창조적인 결정을 하고 제3자가 누구를 저자로 고려하느냐와 같은 요소들을 고려한다. 이 모든 요소들은 파파라치가 저자가 되는 것에 무게를 둔다. 그리고 이 사진은 공동작품은 아니다. 공동작품은 (1)각 저자들은 저작권을 취득할 수 있는 표현(expression)을 투고하고 (2)각 저자들은 작품이 완성되어졌을 때 공동저자가 될 의도를 요한다. 파파라치의 저작권은 사진을 사용할 무제한의 권리를 주지않음을 명심하라. 저작권소유자의 배타적인 권리만을 준다. 사진의 어떤 상업적인 사용은 상표법 혹은 광고법의 권한 하에서 파파라치로 하여금 의무를 가지게 만든다(make liable).
3. 사진에 대한 저작권은 타블로이드에 속한다. 한 개의 작품은 만약 그 작품이 고용의 범위내에서 고용인에 의해 만들어졌다면 고용을 원인으로 만들어진 작품이다. 고용된 당사자가 직원인지 독립의 계약자인지 여부는 위 본문에 리스트된 요소들에 의해 좌우된다. 거의 모든 요소들이 여기에서 고용관계를 찾는데 우호적이다. 스냅은 정규급료를 받았다. 타블로이드는 고용관계와 함께 지속되는 세금을 급료로부터 공제했다(withhold). 타블로이드는 스냅에게 직원 혜택을 주었다. 타블로이드는 스냅에게 일을 할당했고 스냅의 근무시간을 정했다. 또한 타블로이드는 비용을 보상해주고 세부사항을 돕는 것과 같은 여러 다른 지원을 했다. 증거에 대한 모든 경향에서 스냅이 독립 계약자라는 유일한 요소는 스냅이 임무을 수행하는데 있어 상당한 자유재량을 가졌고 그가 특별한 사진을 찍는데 결단력을 가졌었다는 것이다. 그러나 다른 요소들의 무게는 스냅이 고용인이라는 것을 보여준다. 설사 얼마의 자유재량을 가진 인물일지라도 말이다.
고용을 원인으로 한 작품이 되기 위해 그 사진은, 또한 틀림없이 고용인의 고용의 범위 내에서 한 행위였었어야 한다. 케이스는 명백히 이를 충족시켰다. 스냅의 일은 유명인사의 사진을 찍는 것이고 스냅은 정확히 그 일을 했었다.
4. 스냅은 그 이야기의 저작권을 가진다. 유명인의 사진을 찍는 이 사안의 경우에, 그는 피용자(고용인)이지만, 작품은 그의 고용 범위 안에서 창조되어지는 경우에만 단지 고용을 원인으로 만들어진다. 본문(text)이 앞서 언급한 것에 따라, 관련된 판단기준은
a. 그 작업(work)이 피용인이 그것을 수행하기 위하여 고용된 유형에 속하는지 여부.
b. 그 작업(work)이 실제로 인정된 업무시간 내에 이루어졌는가 여부.
c. 목적이, 적어도 일부가, 사용자에게 일을 해주는 것인가.
여기서는, 단지 두 번째 판단기준만이 그의 고용범위 안에 작품이 만들어졌다는데(being) 우호적으로 무게를 둔다. 하지만 그는 단순히 기다리고 있을 때였기 때문에 인정되기 힘들다. 이야기를 쓰는 것은 사진 찍는 작업과 매우 다르고, 그리고 그 목적은 순전히 개인적이다. 그래서 그 작업은 스냅의 업무 범위 밖의 것이고 따라서 고용으로 이루어진 작업이 아니다.
5. 저작권은 신문사에 속한다. 스냅은 사진을 창조했다. 스냅은 모든 관련된 창조적인 결정을 했고 사진의 제작을 통제했다. 그는 테리의 카메라와 필름을 허가받지 않고 사용했으나, 이러한 것들은 여기서 관련된 판단기준이 아니다. 스냅은 신문사의 피용자이고, 작업은 고용의 범위 내이므로 저작권은 신문사에 속한다.
앞서 말한 것은 단지 저작권에만 적용된다. 만약에 신문사가 그 저작권을 활용하기를 원한다면, 필름을 가지기를 원할 것이다. 필름의 소유주는 재산법(property law)에 의하여 결정될 것이다. - 그리고 아마도 필름은 여전히 테리가 가질 것이다. 따라서 신문사는 저작권을 가지지만, 테리는 필름을 소유한다. 상호 합의를 하는 것 이외에 그것을 활용할 수 없다.
6. 셀러브리티가 저작권을 가진다. 저작자를 결정할 때, 법원은 누가 창조적인 결정을 했는가, 누가 작업의 창작을 지배했는가(control), 누가 창조적인 결정을 했는가 그리고 제3자는 누구를 저작자로 고려했는가와 같은 요소를 고려한다. 셀러브리티는 영상을 제작하는데 있어서 모든 예술적이고 기술적인 결정을 하였다. 네이버는 셀러브리티의 신호로 버튼을 누르는 단순히 기계적인 역할을 했다.
같은 이유로, 네이버는 공동 저자로써의 자격도 가지지 않는다. 대부분 법원이 적용한 기준에 따르면, 공동저작자는 (1) 각각의 저작자는 저작권의 대상이 되는 표현에 기여하고 그리고 (2) 공동저작자들은 공동저작자가 되도록 의도할 것이 요구된다. 네이버는 두 가지 요건을 다 충족하지 못한다. 네이버는 어떠한 독창적인 창조적 표현에 기여한 바 없이, 단순히 신호에 따라 버튼을 눌렀다. 따라서 셀러브리티 혼자 저작권을 가진다.
7. 사진은 고용을 원인으로 한 작품으로서 작업되었다. 그것은 고용을 원인으로 만들어진 작품의 첫 번째 범주에는 포함되지 않는다(고용범위 안에서 피용인에 의한 작업). 그러나 일부 당사자들은 업무로서 작업하는 것이라는 것을 효과적으로 계약할 수 있을 것이다. 작업은 특별히 촉탁되거나 주문되어야 하고, 구체적 범위 안에 들어가야 하고, 그리고 업무로서 작업이 이루어질 것이라는 서면합의의 대상이 되어야 한다. 이 세가지 요건들을 모두 여기서는 충족한다. 신문사는 구체적으로 그 작업을 촉탁했다. 그 작업은 구체적인 범위 중 하나에 해당하고, 전체 저작물의 일부이다(사진이 신문사 편집에 포함됨으로써). 당사자들은 필수적 계약에 서명했다.
만약 벽에 걸기 위하여 디자이너에 의하여 작업이 촉탁되었다면 고용을 원인으로 한 작품이 아니다. 비록 첫 번째와 세 번째 요건을 충족하더라도(특별히 촉탁되고 서명한 계약의 대상이 되는), 사진은 9개의 구체적 범주의 하나에 들지 않는다. 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니다. 그러나 법원은 디자이너에게 저작권의 소유권을 양도하는 것으로 계약을 해석할 수도 있다.
8. 네트워크(Network)가 저작권을 소유한다. 프로듀서들은 실제로 식품 회사의 피용인이었다. 그러나 비디오는 그들의 업무 범위에서 제작된 것이 아니다. 비디오는 푸드코의 업무시간에 푸드코의 건물에서 제작되었으나, 업무의 본질은 비디오를 제작하는 것과 매우 거리가 있다. 그 비디오는 네트워크의 고용인이 그들 업무의 범위 안에서 만들었다. 따라서 네트워크가 저작권을 가진다.
9. 사진작가들이 사진의 저작권을 가진다. 사진작가들은 피용인이 아니다. 비록 그들이 프로듀서로부터 보수를 받았으나, 모든 다른 요소들이 그들은 피용인이 아니라 독립된 계약자라고 평가된다. 그들은 단지 단발적인 기간(sporadically)으로 일했고, 급료장부에 기록되어 보수를 받지 않았고, 그리고 복지혜택 또는 다른 고용 제도를 목적으로 하는 고용인으로 취급받지 않았다. 프로듀서는 쇼의 세트와 진행과정을 감독하지만 사진작업에 대한 감독을 하지 않았다.
프로듀서는 또한 사진은 공동저작물이라고 주장할 것이다. 이론의 여지는 있지만 프로듀서는 첫 번째 요건, 저작권이 될 수 있는 표현에 기여는 충족한다. 그 프로듀서는 사진의 세트의 연출과 진행절차를 감독하고, 따라서 그러한 창조적인 결정은 사진의 내용에 기여를 했을 것이다. 그러나 공동저작자가 되기 위해 당사자들 중 일부에 대해 반드시 의도(intend)도 해야 한다.
10. 그 노래는 비록 시인의 창조적인 표현을 사용하였다 하더라도 공동저작물이 아니다. 법원이 현재 적용하는 기준에 따라, 공동 저작 상황(status)은 공동 저작물을 창조하기 위하여 각자가 기여를 할 그 당시 공동저작자중 한명이라는 의사를 요구한다. 그 노래는 음악적인 작품이고, 시인의 시에서 기존의 소재를 사용하였다. 시인이 저작권을 팔지 않았더라면, 노래를 만들고 그것을 팔고 또는 연주하는 것은 공공연히 그녀의 저작권을 침해하는 것이다. 그러나 그녀는 저작권을 출판사에 팔았고, 따라서 출판사는 시를 복제하고, 개작하고 또는 대중에게 연주하는 배타적인 권리를 가진다.
11. 아론은 저작자이지만 단독으로는 아니다. 아론과 로스웰은 공동저작자이다. 각각 공동 저작자가 되려는 필수적 의사를 가졌고 저작이 될 수 있는 표현에 기여했다. 그들은 저작권의 공동소유자이다. 각각은 다른 사람의 허가 없이 저작권 소유자의 배타적 권리를 행사할 수 있다. 따라서 로스웰은 복제, 테잎 방송, 또는 애론의 저작권 침해없이 어떤 것도 할 수 있다.
모든 인터뷰가 공동저작물이 되는 것은 아니다. 여러 가지 변화가능성이 있다. 당사자들이 수행한 역할에 따라서, 한명 또는 다른 사람이 저작자가 된다. 또한 인터뷰는 개별적인 개인 작품(work-저작물)으로 분리될 수 있다.
ownership of copyright distinguished from ownership of material object
(저작권의 소유권은 유형물의 소유권과는 구분된다)
콜렉터(Collector)가 하나의 그림을 구입했다. 일년 후에 그녀는 지방의 선물가게가 그 그림의 포스터를 팔고 있는 것을 보고서 당황했다. 그러나 콜렉터가 그림은 소유하고 있는 상태다.
그 가게 주인은 복사를 하기 위해 콜렉터의 허가를 필요로 하지 않았는가? 그렇지 않다면 콜렉터는 적어도 경쟁 설치하여(set up in competition) 그녀자신의 포스터를 팔 수 있는가? 대답은 “둘 모두 할 수 없다”이다.
저작권의 소유권 혹은 저작권하의 배타적인 권리 중 일부의 소유권은 작품이 구체화되어 표현된 어떤 유형물의 소유권과는 구분된다. 원고(the copy) 혹은 그 작품이 처음 완성된(fix) 레코드판(phonorecord)을 포함하는 어떤 유형물(material object)의 소유권의 이전은, 물체(object)에 구체적으로 표현되고 저작권을 부여받은 작품 안에 있는 어떠한 권한도 저절로 이전시키지는 않는다. 또한 동의(서)의 부재시에, 저작권의 소유권의 이전 혹은 저작권하의 어떤 배타적인 권리의 이전은 어떤 유형물에 있는 소유권(property right)을 이전시키지는 않는다.
17 U.S.C. §202. 화가는 그 그림을 창조했었다. 그래서 화가는 (재산법에 의해) 그 그림을 소유하고 (저작권법에 의해) 저작권을 소유했었다. 콜렉터는 그 그림을 샀었다. 그림의 판매는 내재적으로(implicitly) 저작권을 포함한다. 비슷하게, 화가가 콜렉터에게 저작권을 팔았었다면 거래는 자동적으로(automatically) 그 그림을 포함하지 않았을 것이다. 더욱이, 작품의 원고(a copy)를 구매하지 않고 콜렉터가 저작권을 샀다면, 콜렉터는 복사할 배타적인 권리를 가졌었을 것이나 콜렉터는 작품에 대한 어떤 원고(a copy)도 소유하지 않았기 때문에 사본을 운용할 수 없다.
위의 사실은 현재의 법률 하에서의 규정이다. 다소 다른 규정이 1978년 이전에 창조된 작품들을 통제할 수도 있다. 1978년 이전에 연방법은 아직 발행되지 않았었던 실질물(physical object)의 소유권사이에 구별(distinction)을 언급하지 않았다. 오히려 미발행작품들의 규정은 주법(state law)으로 남겨졌다. 몇 개의 주는 작품의 무조건의 판매가 저작권을 포함했었다는 입장을 취한 것으로 나타났다. Pushman v. New York Graphic, 287 N.Y. 302(1942).를 참고하라. Pushman하에서는 저작권이 양도되었는지 여부는 단순히 당사자들의 의도의 문제이다. 만약 작가가 권리를 보유하지 않고 그 작품을 판다면, 법원은 당사자들이 저작권을 포함하는 판매를 의도했었다고 결정할 수도 있다.
EXAMPLES
1. 스칼렛의 편지. 스칼렛(Scarlet)은 레드(Red)에게 철학에 관해 장황하게 심사숙고하면서 그리고 많은 즐거운 일을 이야기하면서, 그녀의 상당한 재치와 지혜를 사용하여 한 장의 편지를 썼다. 그리고 나서 레드는 애쉬(Ashy)에게 그 편지를 살 것을 제안했다. 애쉬는 물건(object)의 판매는 작품안의 저작권을 양도하지 않는다는 것을 알고 있었다. 애쉬는 계약서가 저작권을 명확히 양도한다는 것을 명확히 하기로 결정했다. 애쉬와 레드는 편지와 편지의 저작권 모두의 소유권을 양도할 것을 동의하면서 판매계약서에 서명했다. 애쉬는 동의한 가격을 지불했다. 누가 편지의 저작권을 소유하는가? 이 사건이 1966년에 발생했다면 무엇이 문제가 되는가?
2. 서비스 제공(service rendered). 자영업 예술가인, 조각가(Sculpture)씨는 모굴(Mogul)의 정원에 조각품을 만들 것을 동의했다. 모굴은 커다란 석재를 공급했다. 몇일동안 조각가는 돌로 다양하고 추상적이고 기하학적인 형태를 고안하기 위해 다양한 도구를 사용했다. 모굴은 결과에 기뻤다. 그리고 작가에게 합의한 비용을 건넸다. 그리고 나서 조각가는 그 조각품을 트럭에 실을 준비를 했다. 이는 모굴을 당황하게 했다. 조각가는 ‘조각품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 저작권이 모굴에게 속함을 동의하지 않은 사실’을 근거로 조각품의 소유권을 주장했다. 누가 조각품의 소유자인가?
3. 내 음악(my music). 부띠끄 소유자(Boutique Owner)는 음악그룹 댄슬(Dansel)이 곡을 쓰고 공연한 한 장의 노래 CD를 구입했다. 부띠끄 소유자는 그 CD가 너무나 좋았고, 자신의 부띠끄 안에 하루에 몇 번씩 틀었다. 그 후 그녀는 노래의 저작권소유자가 ‘부띠끄 소유자는 공적으로 그 노래를 공연하는 저작권소유자의 배타적인 권리를 침해하고 있다’고 주장한다는 것을 들었다. 부띠끄 소유자는 기가 막혔다. 그녀는 그녀가 갖고 있는 한 장의 CD를 틀수 있는가?
EXPLANATIONS
1. 스칼렛은 편지의 저작권을 소유한다. 스칼렛은 레드에게 그 편지를 주었으나 레드에게 편지의 저작권은 주지 않았다. 작품의 사본(a copy)의 소유권의 이전(사본이 작품의 원래형태일때 조차)은 작품의 저작권을 양도하지 않는다. 스칼렛은 레드에게 저작권을 양도하지 않았다. 그래서 스칼렛은 여전히 저작권을 보유한다. 레드가 애쉬에게 저작권을 양도하는 것을 동의한 사실은 애쉬에게 도움이 되지 않는다. 레드는 레드자신이 소유하지 않은 것 혹은 양도권을 가지지 않는 것을 양도할 수 없다. 그래서 스칼렛은 저작권을 소유한다. 그리고 애쉬는 레드가 애쉬에게 약속한 저작권양도를 하지 못했다는 것 때문에 레드에 의해 계약행위의 위반상태로 남겨진다.
만약 이 사건이 1966년에 발생했었다면 결과는 다를 수도 있다. 1978년 이전에 주법은 미발행작품에 대한 저작권을 통제했었다. 일부 주법원은 작품의 양도가 (각 당사자들의 의도와 행위에 의하여) 저작권의 내재적인 양도을 포함할 수 있다는 입장을 취했다. 한 법원은 편지를 보내는데 있어, 저자가 내재적으로 저작권을 양도했었다는 입장을 취할 수 있다. 또 다른 법원은 수령인(recipient)이 편지를 발행할 어떤 가망도 없었기 때문에, 저자가 저작권을 보유할 의도였다는 입장을 취하는게 당연했었다.
2. 그 조각품은 모굴에 속한다. 단, 저작권은 작품이 고용을 원인으로 만들어진 작품이 아니고 각 당사자들이 저작권의 이전에 동의하지 않았기 때문에 조각가에 속한다. 그러나 조각품의 소유권은 전적으로 개별적이다. 조각가가 모굴에 의해 공급된 재료를 사용하여 모굴의 정원을 위해 그것을 만드는 것을 동의했기 때문에, 재산법과 계약법은 아마도 모굴에게 조각품을 부여할 것이다. 그래서 조각가는 조각품을 처리할 권한을 가지지는 못한다.
3. 이 문제는 책의 뒤에 나오는 ‘some preview of material’을 포함한다. 부띠끄 소유자는 공적으로 CD를 틀기 위해 저작권 소유자로부터(혹은 저작권법의 일부조항으로부터) 허가를 받을 필요가 있다. 부띠끄 소유자는 CD를 샀다. 부띠끄 소유자는 저작권은 사지 않았다. 배타적 권리의 일부에 대한 허가도 받지 않았다. 음악작품의 저작권 소유자는 작품을 공공히 공연할 수 있는 배타적인 권리를 가진다. 그 배타적 권리는 CD플레이어(음악재생기)로 공공연히 음악을 트는 것을 포함한다. 하지만 부띠끄 소유자는 허가없이 개인적으로는 음악을 틀수 있다. 그래서 그 작품의 사본(a copy)의 소유권은 소유자에게 사본을 사용할 무제한의 권리를 주지는 않는다. 특히, 첫판매(first sale)와 공정사용조항(fair use provisions)하에서는 말이다.

제5장 아이디어와 표현

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제5장 아이디어는 저작권의 대상이 아니다.

이정옥·손승희

저작권은 아이디어를 보호하지 않는다. 그것은 아마도 서술하기에 가장 쉬운 저작권 규칙이고 적용하기에 가장 어려운 것이다. 저작권에 의해 창작적인 표현과 저작권에 의해 보호되지 않는 아이디어를 구별하는 것은 어렵다. 왜냐하면, 저작권은 아이디어를 보호하지 않고, 저작권은 아이디어의 자유로운 흐름을 막지 않는다. 사실 저작권을 만드는데 있어서 아이디어의 저작권을 취득할 수 없다는 것은 중요하다. 그것은 헌법 제1조 수정조항에 의해 위임된 연설의 자유와 일치하는 많은 형태의 연설을 제한한다.
만약 저작자가 단편 소설의 아이디어(구상)를 가지고 있고 아무리 아이디어가 독창적이라고 하더라도 그 아이디어는 저작권에 의해 보호되지 않는다. 만약 어떤 사람이 보호되지 않는 아이디어를 복제한다면 그것은 저작권 침해가 아니다. 만약 저작자가 그 생각을 친구에게 편지로 털어 놓고 그 친구가 그 아이디어를 소설을 만드는데 쓴다면 그것은 저작권 침해가 아니다. 만약에 저작자가 대신에 단편소설을 쓰고 이것이 유명한 저작자에 의해 읽혀지고 나중에 그 아이디어가 취해져서 그것을 이용하여 단편소설에 쓰인다면 그것은 저작권침해가 아니다. 만약에 영화제작자가 아이디어를 훔치고 그것을 대흥행의 영화를 만드는데 이용한다면, 저작권침해가 아니다. 아이디어는 저작권으로 보호되지 않고 보호되지 않는 요소들의 복제는 저작권 침해가 아니다.
저작권은 저작자가 아이디어를 표현하는 특정한 방식과 같은 창작적인 표현인 저작의 요소들만을 보호한다. 이런 중심적인 배제는 17 U.S.C. §102(b)에서 설명된다.

저술의 독창적인 저작물을 위한 저작권보호는 그러한 저작물에서 기술되거나, 설명되거나, 예시되거나, 또는 구체화되거나 하는 형태에 상관없이 아이디어, 절차, 과정, 체계, 운용방식, 개념, 원칙 또는 발견에 결코 확대되지 않는다.

모든 종류의 아이디어들은 저작권 보호로부터 배제된다. 생물학 잡지의 논설이 어떤 화석들의 새로운 해석을 가정할 수 있다. 저작자의 이론은 보호되지 않는 아이디어일 것이다. 법적 소송사건은 보호되지 않는 아이디어와 마찬가지로 특정의 사례에 대한 법규의 적용에 대해 논의할 수 있다. Chicago Cubs가 월드시리즈에 우승하고 그렇게 함으로써 새로운 빙하기를 초래하는 것과 같은 영화의 전제는 보호되지 않는 아이디어이다. 새로운 제품에 대한 아이디어(말벌을 혼란시키는 배치의 야유회용 식탁), 우스운 농담으로 만드는 아이디어, 노래를 기억하게 만드는 아이디어, 그리고, 상속녀 Patty Hearst를 납치하는 것에 관한 연극을 쓰는 아이디어는 모두 저작권에 의해 보호되지 않는다.
저작권이 있는 저작물은 많은 아이디어를 포함할 것이다. 영화의 전반적인 아이디어는 “Cubs가 결승전에서 이기는 경우에 무엇이 일어날 것인가.”가 될 수 있다. 그러나, 영화는 Al Capone가 돌아오고 Michigan 호수가 얼어서 굳는 영향과 같은 더 많은 아이디어로 이루어질 것이다. 과학서적은 아이디어로 가득찰 것이다. 아이디어의 어떤 것도 저작권에 의해 보호되지 않는다.
아이디어를 복제하는 것은 심지어 복제가 기망성이 있거나, 신뢰를 저버리거나 또는 다른 면에서 비밀리에 하여진 것이라도 저작권 침해가 아니다. 아이디어를 훔치는 것은 저작권 침해가 아니다. 심지어 이름 없는 단편소설저작자는 유명한 저작자가 그 소설로부터 아이디어를 복제했다고 증명할 수 있다 하더라도 그것은 그에게 저작권침해를 모으는 자격을 주지 않는다. 표절(다른 사람의 저작물을 그의 고유의 것으로 나타내는 것)은 반드시 저작권침해는 아니다.
그래서, 저작권은 창작적인 저작물의 가장 가치있는 면들을 보호하지 않는다. Brandeis 대법관이 유명하게 말했듯이 “지식, 확정된 진실, 개념 그리고 아이디어들과 같은 인간의 산물의 가장 고결한 법의 보편적인 원리는 다른 사람들과의 자발적인 의사소통이 따라오고 공기와 같이 공용에 무상이다.” 일견하여 아이디어의 비보호성은 저작권의 목적에 반하는 것으로 여겨질 수 있다. 저작권은 저작자들에게 동기로서 작용을 한다. 저작자들에게 그들의 저작물에 대한 배타적인 권리를 줌으로써 저작권은 저작자들에게 창작과 출판의 이유를 준다. 저작자는 비양심적인 복제자가 이익을 얻는 반면에 그는 그의 저작물을 창작하는 모든 희생을 견뎌야 하는 것을 두려워하지 않아도 된다. 만약 다른 사람들이 자유롭게 저작자의 아이디어를 복제할 수 있다면 그것은 아이디어를 내는 동기를 떨어뜨리지 않는가?
아마 그러할 것이다. 만약 아이디어가 저작권에 의해 보호될 수 있다면 아이디어를 내는 더 큰 동기가 가론적(可論的)으로 있을 수 있다. 아이디어를 만드는 많은 다른 동기들이 있기 때문에 아마 그렇지 않을 수도 있다. 게다가, 저작권 보호는 이익과 함께 비용이 든다. 만약 아이디어들이 저작권화 된다면 아이디어의 흐름은 크게 제한될 것이다. 누구든 아이디어를 소설, 과학적 논설, 그림, 또는 컴퓨터 프로그램에 쓰고 싶다면 저작권자의 허락을 필요로 하게 될 것이다. 그래서, 아이디어를 보호하는 것을 부정하나 저작자의 생각을 표현하고, (저작자에게 동기를 부여하고 저작자에게 그들이 창작한 것을 통제하는 권리를 주는)저작권의 이익과 (저작권화 된 저작물을 사용하고자 하는 사람들의 증가된 비용, 저작권화 된 저작물을 사용하는 계약을 협정하는 거래비용, 그리고, 저작권과 관련되었기 때문에 인식되지 않은 잠재적 사용이 있는 곳에서의 부담스러운 비용)저작권의 비용사이의 균형을 반영하는 특정의 방식의 보호를 인정한다. 저작권의 역할은 그러니까, 저작자에게 가능한 동기의 최대한을 제공하는 것이 아니다. 반면에, 저작권 보호는 저작권 보호의 비용에 대해 저작자의 이익의 균형을 위하여 제한되어 있다. 저작자에게 창작 표현의 권리를 줌으로써 저작권은 창작 저작물들의 제작을 위한 충분한 보호를 제공한다. 만약 저작자가 그의 소설책들을 팔고 그것으로부터 영화를 만들 수 있는 배타적인 권리를 가질 수 있다면 그것은 책을 쓰는데 한두 해를 쓰는 충분한 동기를 주는 것이 될 것이다. 심지어 다른 사람들은 영화의 배후에서 아이디어를 모방할 수 있다고 하면 제작자는 다른 사람들이 영화를 복제하는 것을 면밀하게 막을 것이다. 그것은 그들의 저작물에 수백만 달러를 쓰는 영화사들에게 명백히 충분한 보호이다.
그래서, 아이디어는 저작권에 의해 보호되지 않는다는 이유는 아이디어가 표현보다 가치가 적다거나 의회가 아이디어의 산물에 동기를 부여하는 것을 원하지 않는 다는 것과 관계가 없다. 전적으로 그 반대이다. 아이디어들은 너무나 가치가 있어서 저작권화 되어서는 안 된다. 반면에, 아이디어의 자유로운 흐름은 너무나 중요해서 아이디어를 통제하는 저작권의 배타적 권리를 허용할 수 없다. 저작물 제작의 충분한 동기는 저작자들에게 저작물 속 표현에 따라 제한된 배타적인 권리를 줌으로써 존재한다. 심지어 저작자들에게 적은 저작권 보호를 준다고 하더라도 이 원칙은 필연적으로 저작자들에게 해를 주지 않는다. 저작자들도 역시 사용자들이다. 모든 저작물이 어느 정도까지는 다른 사람들에 의해 만들어진 아이디어들을 사용한다.
아이디어들을 모방하는 자유는 저작권의 헌법적 역할에서 핵심적이다. 만약 저작권이 아이디어를 모방하는 것을 금지한다면 헌법 제1조 수정조항의 표현의 자유와 일치하기가 어려울 것이다. 최고법원은 이것을 승인하였다. Eldred v. Ashcroft 사건은 헌법 제1조 수정조항을 거부하였고 저작권기간을 연장하려는 것에 반대하였다. 원고들은 현재 존재하는 저작권의 기간에 20년을 더 연장하는 것은 연설의 자유에 허가할 수 없는 제한이었다고 주장하였다. 그러나, 법원은 저작권 입법은 통상적으로 헌법 제1조 수정조항의 검토사항이 아니라고 하였다. 반면에, 저작권은 “헌법 제1조 수정조항과 합치되게 제정”되었다. 저작권은 아이디어를 모방하는 것을 금지하지 않고, 저작권화 된 저작물은 교육, 비평, 뉴스보도, 또는 연구와 같은 목적을 위한 공정한 사용의 객체가 된다. 법원은 저작권과 헌법 제1조 수정조항은 실제로 같은 목적을 달성한다고 추론하였다. 저작물에서의 아이디어의 보호를 반대하듯이 저작자의 표현에 대한 보호를 제한함으로써 표현의 자유를 보호하는 반면에 저작권은 저작물 제작에 동기를 부여함으로써 표현의 자유를 향상시키다.

보호할 수 없는 아이디어로부터 보호하는 표현의 구별

아이디어들은 저작권에 의해 보호되지 않으나, 아이디어들을 저작자가 표현하는 독자적인 방식은 보호된다. 보호되지 않는 아이디어와 보호되는 표현의 구별이 저작권 보호의 범위의 핵심이다. 만약 저작자가 소설을 쓴다면 그의 독자적인 표현은 저작권에 의해 보호되나 소설 내용에 있는 아이디어들은 그러하지 않다. 이 원칙은 기술하기는 쉬우나 적용하기는 어렵다. (소설의 축어적(逐語的) 복제 또는 저작권화 된 노래의 녹음과 같은)문자 그대로의 복제는 거의 침해와 같은 보호되는 표현의 복제이다. 단지 저작물 배후의 기본적인 아이디어(영화의 전제나 소설의 기본적인 아이디어)를 모방하는 것은 침해가 아니고, 보호되지 않는 아이디어를 모방하는 것이다. 좀 더 어려운 사례들은 복제가 그러한 극단들 사이에 있는 곳에 있을 경우이다.
보호되는 아이디어들과 보호되지 않는 표현사이의 구별은 상담과 소송 모두에서 자주 문제가 된다. Cubs가 우승하는 것에 대한 희극이 흥행영화라고 가정하자. 다른 제작자들은 그 영화의 사례를 따르는 것을 고려하고자 한다. 얼마나 유사하게 침해 없이 그들이 모방할 수 있는가? 다른 도시의 요소들로 대체하면서 전체의 구조를 모방한다면 영화는 저작권을 침해하는 것이 되는가? 다른 상황에서 발행자가 발간된 저작물과 경쟁하는 새로운 생물학 교본을 만들고 싶어한다. 새 책은 침해 없이 문자 그대로 복제할 수가 없다. 그러나, 그것은 전체의 구성을 모방할 수 있을까? 자료를 장들로 나누는 독특한 방식? 주제를 가리는 그리고 배제하는 선택?
어떠한 성문법이나 판례법도 “아이디어”나 “표현’을 정의하지 않는다. 사실 아이디어와 표현사이의 본질적인 구별이 없다. 오히려 저작권법에서 아이디어/표현 구별은 저작물의 어떤 요소를 저작권자의 배타적 권리의 대상이 되어야만 하고 어떤 요소가 다른 사람들(다른 저작자들과 저작물의 다른 사용자들)에게 복제할 수 있는 무상이 되어야 하는가는 정책에 기초한 구별이다. 만약 밀매업자가 저작권화 된 그림의 포스터, 소설의 문자 그대로의 복사, 컴퓨터 프로그램의 조금씩 복제한 것을 매도하면 그것은 분명히 저작자의 아이디어의 표현을 복제하는 것을 구성한다. 그러나, 저작권은 문자 그대로의 복제와 같은 것에 대한 보호보다 좀 더 많은 것을 하여야 한다. 반면에 다른 저작자는 단순히 단어들을 바꾸고 첫 번째 저작자의 저작물에 아직 무임승차할 수 있을 것이다. 다른 한편 저작권은 어떤 복제를 허용해야 한다. 얼마나 보편적인가에 관계없이 저작물의 어떠한 요소들을 복제하는 것도 침해라고 한다면 저작권은 실제로 그들의 표현뿐만 아니라 아이디어를 보호하는 것까지 허용하는 것이 될 것이다. 그러나, 만약 비문자적인 복제에 대한 금지가 너무 강하다면 그것은 실제로 아이디어를 모방하는 것을 금지하는 것이 될 것이다.
주요한 논문이 분석에 유용한 지도원리를 제시한다. 아이디어들은 개념들, 해결, 또는 틀을 만드는 것이다. 저작권은 대중과의 행렬 또는 게임 행사 또는 대회 또는 무지개색으로 채색될만한 품목인 개념과 같은 아이디어들에는 적용이 되지 않을 것이다. 반면에 그와 같은 보편적인 개념들은 독특한 행진 구상이나 게임 행사 제작의 개념의 특정의 표현을 복제하지 않는 한 다른 사람에게 복제가 무상이 될 것이다. 아이디어는 회계체계나 게임의 법칙을 수행하는데 필요한 형식을 고안하는 것과 같이 해결법이다. 아이디어들은 또한, 소설의 줄거리와 주제 또는 시각적 저작물에서 색채와 형태 또는 음악적 저작물에서 박자와 음조들과 같은 “틀을 만드는” 것이다. 그러한 보편적 요소들은 다른 저작물들의 창작을 위해 필연적이다. 그것들을 보호되지 않는 아이디어들로 간주함으로써 법은 한 저작자가 예술적 표현의 전체 유형을 통제하는 것을 방지한다. 반면에 첫 번째 랩송 또는 첫 번째 시트콤의 저작자는 그 영역에서 저작물들을 만드는 배타적인 권리를 주장할 수 있을 것이다. 아이디어들을 개념, 해결법, 그리고 틀을 만드는 것으로 보는 것은 아이디어/표현의 구별을 어떻게 보는가에 소비자들과 다른 저작자들에 대한 저작권보호의 비용에 대한 저작자의 권리와 균형을 이루는 것을 실습하는 정말로 유용한 방법이다. 피고가 보호되는 표현을 복제한 것인지를 결정하는데 있어서 법원들은 Learned Hand 판사에 의해 공식화된 “추상성 심사”를 사용한다. 방법은 시험이나 규칙이라기보다 그것은 아이디어/표현 문제에 접근하는 방법이다. 복제는 일반 원칙의 다양한 단계에서 이루어진다. 책과 같은 문학적 저작물의 경우 문자 그대로의 복제는 가장 낮은 단계일 것이다. 한 단계 높은 경우는 문장 그대로의 복제일 것이나 단어를 바꾸는 것이다. 조금 더 단계를 높이면 복제자는 사건들과 기술을 매우 밀접하게 복제할 것이나, 다른 단어들과 문장들을 쓸 것이다. 좀 더 보편적인 단계에서 두 번째 저작자는 소설을 다른 등장인물과 함께 다른 시간에 이야기를 다시 전개하는 것과 같이 좀 더 추상적인 방법으로 복제를 할 것이다. 다시 단계를 올라가면 저작자는 이야기의 단순한 윤곽만을 복제할 곳이다. 가장 보편적인 단계에서 두 번째 저작자는 오작동된 타임머신과 관련된 러브스토리와 같은 기초적인 개념만을 복사할 것이다.
법원들은 추상성을 피고가 얼마나 구체적으로 복제한 것인가를 먼저 특징지우는 접근으로 사용하고, 복제가 너무나 구체적이었는지를 결정하려고 하는데 사용한다.
저작자들에게 보호를 주는 것과 저작자들이 다른 사람들의 표현을 과도하게 제한하는 것을 방지하는 것과의 기본적인 균형에 따라서 법원들은 복제된 요소들이 보호되는 표현으로 간주되어야 하는지를 결정하는 많은 요소들을 본다. 요컨대, 법원은 질문한다. “얼마나 비슷하게 피고가 복제를 했는가?” 그리고, 그 다음에 “그것은 저작권이 허용해야만 하는 복제의 종류인가?” 얼마나 근접하게 다른 저작자들이 복제한 것인가를 결정함에 있어서 법원은 복제된 저작물의 독창성의 정도로서의 문제와 같은 것을 포함하여 많은 것-복제된 저작물이 (고도로 창작적인 소설과 같은)두꺼운 것이든 (데이터베이스와 같은 대개 사실적인 저작물 또는 컴퓨터 프로그램과 같은 대개 기능적인 저작물과 같은)얇은 것인지 복제를 허용하는 것이 아이디어, 정보, 그리고, 다른 보호되지 않는 요소들의 자유로운 흐름을 하게 하는데 필연적인 것인지, 복제자가 원고의 노고의 무임승차가 되는 것으로 보이는 것인지, 그리고, 다른 문제들을 고려한다. 사실 분석이 매우 순응성이 있기 때문에 법관들은 당사자들의 저작물의 예술적 또는 사회적 장점과 같은 적절히 고려되지 않는 문제들에 의해 영향을 받을 수 있다.
아마도 중심 요소는 복제된 요소에 보호를 주는 것은 저작물을 창작하는 다른 사람들의 능력을 감소시키는지 또는 다른 사람들이 많은 대안들을 가지고 있는 가이다. 다음의 단락들이 논의하듯이 그것은 논쟁 중에 있는 저작물의 본성에 크게 의존한다. 어떤 저작물들은 그것들이 좀 더 근원적이고 창작적인 표현을 포함하고 있기 때문에 보호의 높은 단계에 있다. 보호되지 않는 자료들로 대체적으로 구성된 다른 저작물들은 적은 보호를 받고 따라서, 다른 것들은 보호되지 않는 내용(예를 들면, 사실이나 이전의 저작물로부터 복제한 자료들과 같은 비독창적인 자료)의 이용을 더 많이 할 수 있다.
좋은 예가 Educational Testing Service v. Katzman, 793 F.2d 533(3d Cir. 1986)이다. ETS는 다항식 선택 문제들로부터 Princeton Review의 복제에 의한 저작권 침해를 주장하였다. Princeton Review는 예를 들면 반대어에 대한 문제에서 문제들에 약간의 변화를 주었다.

SAT Question

9. 타락자, 무뢰한(REPROBATE): (A) predecessor (B) antagonist (C) virtuous person (D) temporary ruler (E) strict supervisor Princeton Review “Facsimile”

Princeton Review Question

9. 타락자, 무뢰한(REPROBATE): (A) antagonist (B) predecessor (C) virtuous person (D) temporary ruler (E) strict supervisor

ETS “타락자”라는 뜻의 아이디어에 대해 저작권 보호를 가지고 있지 않거나 “타락자”의 반대가 덕이 높은 사람 또는 나쁜 일을 하는 사람인지 또는 심지어 “타락자”라는 단어에 대한 다항식 문제들을 쓰는 아이디어에 대해서 저작권보호를 가지고 있지 않다. 그러나, Princeton Review는 그것보다 훨씬 더 구체적으로 복제를 하였다. 이와 같이 Princeton Review는 ETS 수학 문제를 문제와 거의 차이가 없는 숫자들에 단지 조금씩 변화를 줌으로써 복제하였다. ETS는 수학적 법칙 또는 그들의 사용에 대해 저작권이 없으나, 수학의 지식을 시험하기 위해 공식화된 특정의 문제들은 저작권과 일치하였다. 양자에서 핵심은 ETS는 수학법칙이나 단어들의 의미에서 배타적인 권리를 가지고 있지 않은 반면에 Princeton Review와 다른 사람들은 다항식의 문제에서 같은 아이디어를 시험할 많은 다른 방법이 주어져 있었다.

창작적인 저작물에서 표현으로부터 아이디어를 구별

Hand법관은 소설적 문학적 저작물들의 사례에서 추상성의 접근을 공식화하였다. 원고의 저작물이 1900년대 초반 뉴욕이 배경인 인기있는 연극이라고 가정하라. 젊은 커플(한쪽은 유대인, 한쪽은 아일랜드계의 천주교신자)이 비밀리에 결혼한다. 그들의 각자의 아버지들은 익살스럽게 묘사되고 다투게 된다. 비밀리에 결혼한 커플은 손자를 낳게 된다. 아버지들은 그들의 차이점들을 타협한다. 그러한 요소들은 보호되지 않는 아이디어들이다. 반면에 첫 번째 극작가에게 저작물의 형식에서 실제의 독점이 주어질 수 있다. 매우 많은 방법으로 같은 기본적인 요소들을 표현할 수 있다. Learned Hand가 말했듯이 “아일랜드인과 유대인사이의 다툼에 근거한 그 속에 그들 자녀들의 결혼이 등장하는 희극은 로미오와 줄리엣의 개요보다 더 저작권을 허용하는 것이 아니다. 그래서, 만약 두 번째 저작자가 모든 그런 요소들을 복제하나 다른 형태로 그것들을 표현한다면 침해가 생기지 않는다. 두 번째 저작자는 새로운 대화를 쓸 수 있고, 전체의 윤곽을 따르는 새로운 구체적 사건을 만들 수 있고, 각자의 가족 구성원에게 다른 특성을 줄 수 있고, 짜여진 이야기에서 이웃을 바꿀 수 있고, 많은 다툼을 해결하는 새로운 장면을 만들 수 있다. 첫 번째 저작물로부터 단지 보호되지 않는 일반적 생각들을 두 번째 저작자가 복제한다면 그는 침해하는 것이 아니다.
반대로 훨씬 더 구체적인 단계에서 복제하는 것은 보호되는 표현을 쓰는 것이다. 또, 다른 저작자가 단순히 전체적인 이야기가 아니라 원고의 연극에서 전개된 특정의 방식; 장면들의 연속, 등장인물들에게 정보를 드러내는 장면 장치, 해결에 이르는 행동과 교환의 극적인 연속을 복제할 수 있다. 그것은 단지 전체적인 아이디어가 아니라 그들의 표현을 쓰기 때문에 그러한 복제는 침해이다. 저작권은 여인이 그녀의 사랑하는 사람을 독살하나 친구의 위증 때문에 석방되는 연극의 개요를 보호하지 않는다. 그러나, 등장인물의 주요 특징들, 대화의 많은 부분, 그리고, 또한 이야기의 세분화된 사건과 행위들, 동작의 단계까지 내려가서의 긴 연속을 복제하는 것은 침해이다. 어떤 요소들이 아이디어 또는 표현인지를 결정하는데 있어서 Nichols 또는 Sheldon에서와 같이 복제인지를 근본적으로 묻는다.
동일한 원칙이 창작적인 저작물의 다른 형태들을 지배한다. 예를 들면, New Yorker잡지의 유명한 표지는 전형적인 뉴욕인의 근시안적 세계관을 보여준다. 예시는 맨해튼이 “Jersey”라고 막연하게 부르는 갈색의 길고 가느다란 땅, 이름 없는 광장, 수평선상의 Las Vegas, Los Angeles, 그리고 아시아라고 부르는 단지 몇몇의 장소들과 함께 자세하게 묘사된 것을 보여준다. 사진은 수평선상에 단지 막연하게 몇몇의 다른 장소들과 함께 뉴욕을 구성하는 세계를 뉴욕인이 어떻게 생각하는지를 잡고 있다. 또, 다른 예술가는 세계에서 맨하튼의 우위를 반영하는 장면을 묘사함으로써 아이디어를 모방할 수 있다. 그것은 추상성의 상대적으로 높은 수준에서 보호되지 않는 아이디어를 복제한 Nichols사례와 같다. 만약 두 번째 예술가가 같은 유리한 위치, 하늘의 색깔을 유사하게 묘사하고 첫 번째 예술가에 의해 근본적으로 고안된 건물들의 세부사항을 복제하고 다른 구체적인 표현의 요소들을 복제한다면 그것은 표현의 복제가 될 것이다. 추상성의 더욱 낮은 단계에서 그런 구체적인 복제는 보호되는 표현의 복제를 구성할 것이다.
보호의 범위는 두 가지 방식에서 저작물의 독창성의 정도에 의해 또한 영향을 받는다. 첫째, 모든 구체적 요소들의 복제가 표현의 복제로 간주되지 않는다. 비독창적인 요소들은 보호되지 않는다. 그래서, 만약 저작권화 된 저작물이 다른 저작물들로부터 복제한 요소들-다른 책들로부터의 인용 또는 다른 저작물들로부터 복제된 이야기 요소들과 같은-을 포함한다면 심지어 그러한 요소들의 문자적 복제는 침해가 아닐 것이다.
둘째로, 저작물 속에 독창성이 더 있을수록 더 많은 보호가 있다. 한 소설이 독특한 등장인물과 창의성 있는 사건 일련 그리고, 상상력이 풍부한 문장으로 고도로 독창적인 형태로 쓰여질 수 있다. 또, 다른 소설은 보호의 최소한의 요구를 충족시키기에 충분하게 독창적이나 상투적인 줄거리로 구성되고 사건반전이 재순환되었고 그리고 등장인물이 유도되었다(2차적이었다). 둘 다 문자 그대로의 복제에 대해 보호를 받는다. 그러나, 첫 번째는 비문자적 복제에 대해 더 큰 보호를 받고 있다. 이것은 첫 번째 저작물에서 저작권이 상대적으로 높은 수준에서 복제함으로써 침해되는 것을 의미한다. 두 번째 저작자가 말 그대로, 장면 그대로의 복제를 하지 않았다고 하더라도 그는 독창적인 사건 일련과 독특한 등장인물들을 여전히 복제하였을 것이다. 그러나, 같은 수준에서 복제는 두 번째의 덜 창작적인 저작물에서의 복제는 침해가 아닐 것이다. 재순환된 사건 일련 또는 유도된 등장인물을 복제하는 저작자는 그 저작자에서 시작된 것을 거의 복제하지 않는 것이다. 그래서, 아이디어와 표현의 구별은 저작물이 얼마나 독창적인가에 달려 있다.
자주 논의된 하나의 구체적인 주제는 등장인물의 저작권 보호이다. 만약 저작자가 수퍼맨이나 해리포터를 그의 저작물에 넣는다면 그는 저작권을 침해하는가? Learned Hand의 말이 종종 인용된다.

만약 Twelfth Night이 저작권화 된다면 두 번째 저작자가 침해에 관해서 Toby Belch경이나 Malvolio를 매우 근접하게 모방할 가능성이 매우 많으나, 가족들에게 불편을 주는 주연을 연 분방한 기사나 자기의 여주인에게 반하게 된 허영심이 강하고 멋 부리는 집사의 역할을 한 그의 등장인물 중 하나를 위해서는 충분하지 않을 것이다. 이런 것들은 더 이상 연극에서 세익스피어의 “아이디어”, 아인슈타인의 상대성의 원리 또는 다윈의 종의 기원과 같은 독점이 거의 가능하지 않는 것 이상이 아니다. 등장인물이 덜 발전될수록 덜 저작권화 될 수 있다는 것을 따른다. 그것은 등장인물을 특색 없이 만든 저작자가 받아야 하는 불이익이다.

Hand는 단락에서 두 가지 요점을 언급한다. 첫째, 저작권화 될 수 있다는 것에 대해서 등장인물을 서술하는 저작물의 요소가 창작적인 저작물을 구성하여야만 한다. 그래서, 저작자가 (Nichols에서 인종의 상투) 보통의 등장인물을 쓴다면 독창성의 부족으로 보호가 있을 수 없을 것이다. 둘째, 저작자가 저작권보호의 요구에 충족하는 충분한 독창성을 사용한다고 하더라도 두 번째 저작자가 구체적인 표현이 아니라 등장인물의 아이디어만을 복제한다면 침해가 없다. 그래서, 침해를 주장하는 데 있어서 저작자는 피고에 의해 복제된 저작물의 창작적인 요소를 가능한 구체적으로 식별하여야 한다.

실제의 저작물에서 표현과 아이디어의 구별

아이디어/표현 분석은 독창성의 문제와 종종 밀접하게 연결된다. 기본적으로 보호되지 않는 (사실이나 이론과 같은)자료를 전달하는 저작물은 근본적으로 창작적인 표현인 저작물보다 제한적으로 보호 받는다. 이것은 보호의 범위는 독창성의 정도에 의해 영향을 받는다는 원칙으로부터 따른 것이다. 事實(Facts)은 독창적이 아니다. 그러므로, 역사에 관한 책은 허구에 관한 책보다 더 자세하게 복제될 수 있다.
이 제안에 대한 전형적인 사례는 Hoehling v. Universal City Studios, 618 F.2d 972(2d Cir. 1980)이다. 누가 Heidenburg를 파괴했는가?에 대한 거기에 논쟁중인 저작물은 유명한 비행기의 역사를 자세히 하고, 그것을 파괴한 승무원의 특정의 구성원에 관한 이론을 전개한다. 책은 보호되지 않는 많은 요소(사실 또는 그러한 사실에 기초한 이론)들을 포함한다. 책의 저작권자의 동의 없이 파괴공작원의 나이 그리고 출생지, 비행기와 그 승무원에 관한 많은 구체적 관련된 세부사항, Rauch씨로부터의 경고 편지, 파괴의 위협을 무시하는 독일 대사관, 심지어 해군에서 또 다른 비행기의 원숭이 밀수출등과 같이 책으로부터 많은 구체적 요소들을 복제한 재난영화가 만들어졌다. 대부분의 공상 소설로부터의 그러한 구체적 복제는 침해가 될 것이다. 여기서 복제는 복제가 침해로 간주된 Sheldon사례에서와 유사하다. 그러나, 이 경우 세부사항은 원고의 독창성의 산물이 아니라 그의 조사로부터의 사실과 이론들이다. 그래서, 실제의 저작물들(그리고, 보호되지 않는 대상 자료로 대부분 구성된 다른 저작물들)에서 보호되는 표현의 복제는 말 그대로의 복제에 가까운 훨씬 낮은 추상성의 단계에서만 일어날 수 있다.
다시 말해, 사회적 가치가 적은 요소에 더 큰 저작권 보호가 주어지는 원칙이 나타난다. 철저하게 조사되고 용의주도한 Mahatma Ghandi의 전기보다 우스꽝스러운 희극 소설이 더 두터운 저작권 보호를 받을 수 있다. 다시 아이디어/표현의 양분법의 역할의 균형으로부터 이유가 나온다. 소설가에게 두터운 보호를 주는 것은 다른 사람들에게 적은 제한을 주는 것이다. 우리의 소설가로부터 창작적인 표현을 표절하지 않는 한 다른 저작자들은 그들의 희극 소설을 쓰는데 있어서 여전히 실제로 구속되지 않는다. 그러나, 다른 저작자들은 링컨의 전기로부터 그것의 지식을 더하기 위해, 그것의 이론을 비판하거나 보급하기 위해 복제할 필요가 많다. 그러나, 저작물의 창작적인 면은 여전히 보호된다. 다른 저작자들은 역사적 사실과 관련시키기 위하여 저작자가 선택한 용어를 복제할 필요가 없다.

보호되지 않는 아이디어들로부터 필연적으로 따르는 요소들은 보호되지 않는다.

보호되지 않는 아이디어로부터 필연적으로 따르는 요소들 역시 보호되지 않는다. 만약 1900년대 초기의 뉴욕의 이민자를 배경으로 한 연극이 있다면 그 배경은 복장, 말하는 태도, 경치의 요소 등과 같은 요소들에 의해 대개 결정된다. 이와 같이 만약 탐정 소설이 수도원을 배경으로 한다면 수도승인 몇몇의 용의자가 있을 수 있다. 만약 그러한 요소들이 보호된다면 다른 저작자들은 유사한 배경의 책들을 쓰기가 힘들 것이다. 그것은 1900년대 뉴욕의 책 배경이나 수도원의 탐정 이야기의 아이디어의 보호를 효과적으로 주게 될 것이다. 따라서, 만약 보호되지 않는 아이디어의 복제가 필연적이라면 심지어 구체적인 복제가 허용될 것이다.
아이디어가 독창적일수록 이러한 원칙은 작용에 더 주입될 것이다. 공상과학 저작물 Dune은 그 예로서 물이 너무나 부족하게 되고 영웅적인 방법에 의해 저장되어야 하는 세계라는 독창적인 전제를 가지고 있었다. 그 아이디어는 저작권에 의해 보호되지 않는다. 다른 저작자는 물이 거의 없는 지구를 배경으로 한 그 자신의 공상과학소설을 얼마든지 쓸 수 있다. 필연적으로 그의 책의 구체적인 요소들은 Dune의 요소들과 유사하게 될 것이다. 물을 두고 다툼이 있을 것이고, 개인들은 물의 사용과 낭비를 줄이기 위한 장치들을 휴대하고 경치는 무성한 열대우림보다는 모래사막과 같을 것이다. 그러나, 그러한 구체적인 요소들의 복제가 추상성의 상대적으로 낮은 단계에 있다고 하더라도 그것은 침해가 아니다. 반면에 Dune에 기본적인 아이디어는 효과적으로 복제로부터 보호될 것이다.
관련된 원리에서 덜 독창적인 아이디어를 위한 적은 보호가 결과로 나온다. “scenes a faire”원칙 아래서 그 형식의 저작물에서 요소들이 보통 발견된다면 그것들은 보호되지 않는다. 만약 탐정소설이 어떤 상당히 보통의 살인자 등장인물(저작자에 의해 만들어짐은 물론이나 만약 어느 정도 상상력이 부족하여)을 가지고 있다면 다른 저작자는 그 등장인물들을 침해 없이 그의 소설에서 쓸 수 있다. 반면에 만약 유사한 보통의 인물이 다른 책에서 불쑥 나타났다면 약간의 어려운 사실상의 결정이 있을 것이다. 오랜 공공 영역의 저작물에서 또는 어떤 최근의 저작권화 된 저작물에서 복제된 것인지에 관한 논쟁이 있을 수 있다. 게다가, 비록 저작자가 보호를 위해 충분히 독창적으로 만들었다고 하더라도 그런 보통의 요소에서 독창성의 정도는 매우 작다.

합체이론

때로는 아이디어는 단지 하나 또는 몇몇 방법에 의해 표현될 수 있다. 아이디어가 그 표현을 제한하는 정도까지의 표현은 보호되지 않는다. 법원은 이 원리를 “합체이론”라고 부르고 있다. 예를 들어 상품의 상표의 삽화들은 종종 저작권 보호를 위해 자격이 있는 창작적인 그림들이다. 그러나, 상품의 본성은 자주 삽화들의 본성을 제한한다. 계피차의 상자는 계피막대나 계피토스트의 그림을 담을 수 있다. 그러한 묘사는 저작권에 의해 보호되지 않는다. 합체이론은 관련된 아이디어의 정도까지만 보호가 제한되어 있다. 그것은 아이디어를 사용하는데 필연적인 정도를 넘는 복제를 인정하지 않는다. 다른 차 판매자가 만약 계피 막대뿐만 아니라 그림자, 정확한 형태, 그리고 요소들의 배치와 같은 상세하게 구체적으로 상자의 표현의 요소들을 복제한다면 침해하는 것이다.
모범규약이 법으로 시행될 때에 5차 순회재판이 열렸고 그것은 합체이론하에 저작권에 의해 보호되지 않는 것으로 되었다. Veeck사례에서 법인이 모범 건축 규약을 썼다. 그것은 또한 규약집으로 팔렸다. 텍사스주의 두 개의 마을이 모범 규약을 그들의 지방자치의 건축 규약으로 채택하였다. 한 지역 거주자가 마을 사무실로부터 규약집을 찾는 것에 실패한 후에 비영리단체로부터 복사본은 사고 그것을 웹사이트에 게재하였다. 그러한 행위는 복사본을 만들고 복사본을 대중에게 배포하는 잠재적인 침해이다. 사례는 법으로 채택된 사적으로 쓰여진 규약에 대한 저작권 보호의 문제를 제기하였다. 법원은 일단 규약들이 법으로 채택되면 그것들은 “합체이론”하에 저작권화 될 수 없다고 하였다. 처음으로 쓰여졌고 규약들은 독창성을 나타내고 창작적인 표현이다(대개 저작권화 될 수 있는 것이다). 그러나, 법원은 일단 법으로 채택되면 규약들은 “아이디어”나 “사실”이 되고 그것들은 (아이디어/표현의 양분법 아래에서)보호되지 않는다고 판단을 내렸다. “그것들은 지방법을 구성하는 ‘아이디어’의 독특하고 비대체적인 표현이다. 법원은 해석을 위해 제시된 법의 정확한 용어의 중요성을 상례적으로 강조한다.” 규약들이 표현을 포함하는 정도까지 그것은 보호되지 않는 아이디어와 사실은 분리할 수 없었고 따라서, 합체이론에 따라 보호되지 않는 것이다.
합체이론의 적용이 너무 광범위하고 공정한 사용에 의존하는 것과 같은 더 엄밀한 접근이 적절하다고 주장할 수 있다. 일단 채택되면 모범규약은 모든 저작권의 보호를 잃는 것을 수반하기 때문에 합체이론의 적용은 끝이 무딘 도구와 같다. 심지어 그 규약이 법으로 시행되지 않은 관할권 내에서의 정확히 상업목적에 허용되지 않는다 하더라도 아이디어와 표현의 결합은 규약으로 채택되어진 지역에서의 비영리목적의 사용뿐만 아니라 무상 복제와 사용이 허용된다. 공정한 사용은 더 미묘한 차이가 있는 접근을 허용하고 있다.
합체이론의 적용에 더 큰 반대의견은 판례법주의의 본질로부터 나온다. 저작권화 된 저작물은 모범규약의 채택을 넘어서 관련해서 좋은 법의 일부가 될 수 있다. 예를 들어, 다양한 주요 저작권 판례들은 소설 ‘바람과 함께 사라지다’, 노래 ‘Pretty Woman’, 대통령 Gerald Ford의 자서전과 같은 저작물들로부터 분석을 전개한다. 진정한 의미에서 이런 저작물들은 저작권법의 일부가 되어 왔다. 사건에서 공정사용을 적용할 것인가를 결정하기 위해서 당사자들은 저작권화 된 저작물을 포함하여 그러한 사례들의 사실들을 논쟁중인 사례에 유사하게 적용할 수 있는지를 결정하여야만 한다. Veeck사례를 기계적으로 적용하는 것은 저작권화된 저작물이 먼저 있었던 사례의 사실의 일부가 되면 저작물이 저작권 상태를 잃게 되는 불합리한 결과를 초래할 것이다.

EXAMPLES & EXPLANATION

1. 권리의 주장 (Staking a claim)
Nancy는 아이들을 위한 책, Heart's Bend에 대해 훌륭한 아이디어(쌍둥이들, 도롱뇽, 그리고 지하에서 물을 퍼내는 것과 관련된 아이디어)를 가지고 있다. 그녀는 첫째 그녀의 아이디어를 누군가가 복제하는 것을 둘째 누군가가 유사한 아이디어를 가지고 나타나는 것을 걱정하였다. Nancy는 그녀의 지적 결과물을 보호하기 위한 저작권을 사용할 수 있는가?

→ 보호받지 못한다. 저작권의 보호는 아이디어에 미치지 아니한다 §102(b). 비록 그녀가 책을 쓰고 저작권을 등록하고 저작권면에 (‘모든 권리는 유보되고 아이디어의 도용금지’를 함께)Ⓒ Nancy 2006을 넣는다 하더라도 저작권은 아이디어에 적용되지 않는다.
그녀는 제한된 보호를 받기 위해 계약법을 이용할 수 있다. 그녀에게 비공개 계약에 서명하는 장래의 출판업자가 있을 수 있다(그들이 거의 계약을 하지 않을 것이다.). 그녀에게 비공개계약에 서명하는 독자들이 있을 수 있다(비록 그와 같은 조건에서 많은 책을 파는 것은 어렵겠지만). 그러나, 그러한 계약들은 저작권이 배타적 권리를 인정하는 방식, 나머지 세계를 구속하지 않는다. 이것은 책의 좋은 아이디어를 가지고 나오는 것은 시간낭비라는 것을 의미하는가? 그렇지 않다. 그녀는 여전히 책을 쓸 수 있고 아이디어의 그녀의 특유한 표현에서 저작권보호를 받을 수 있다. 게다가, (예술적 실현, 성취, 그리고 승인은 말할 것도 없고)상업적 성공은 법적인 보호에 의존하지 않는다. 상업적으로 성공한 저작물들의 많은 측면들이 보호되지 않는다. 누구나 마법사를 위한 학교에 관한 책을 쓸 수 있으나 Harry Potter는 여전히 성공적이다.


2. 건의 (Suggestions)
New Yorker의 한 시사만화는 사무실벽에 고정된 두 개의 홈이 있는 상자를 보여준다. 상자의 표시는 “제안 또는 토스터기”이다. Wacky Products의 디자이너, Esi는 그 만화를 보고 그것을 새로운 색다른 제품-한쪽 면에 “제안함”이라고 찍힌 토스터기-생산을 위한 기초로 사용한다. 그 토스터기는 그 해의 가장 인기 높은 명절선물이 되었다. 그 시사만화가는 저작권 위반으로 고소하였다. Wacky사는 만화의 저작권을 위반하였는가?

→ Wacky는 만화의 저작권을 위반한 것이 아니다. 그는 그 만화의 기본적인 아이디어-제안함은 제안들이 불꽃을 일으킬 수 있다는 것을 함축하여 토스터기처럼 역할(2가지 역할)을 할 수 있다는-를 복제하였다. 그러나, Wacky는 아이디어의 표현을 복제하지 않았다. 오히려 아주 매우 다른 방법으로 그 아이디어를 표현했다.

3. 유사함 (Famillionaire)
The Apprentice는 리얼리티 TV쇼이다. 매주 야심 있는 직장인들 한 팀이 새 항공사의 영업 같은 지정된 업무를 시도한다. 그 업무들은 기업가로서 성공하기 위해 중요한 역량들을 시험하기 위해 고안되었다. 그 팀 구성원들은 변덕스러운 부유한 사업가, Donald Trump에 의해 평가되어진다. 팀의 구성원들은 남은 참가자가 드디어 우승자가 될 때까지 매주 그 자리에서 해고된다. 그 쇼는 매우 성공적이었다.
모방은 극찬의 가장 솔직한 형태로서 다른 방송국에서 곧 The Rebel Billionaire를 방송했다. 이 쇼는 팀원들이 두 개의 뜨거운 열기구 사이에 끈을 묶고 걸어가는 등의 지정된 업무를 수행한다. 과업들은 위험감수와 불 아래서의 침착함과 같은 자질, 기업가에게 중요한 자질을 시험하기 위해 고안되었다. 그 팀의 구성원들은 변덕스러운 부유한 사업가, Richard Branson에 의해 평가된다. 우승자인 마지막 경쟁자만 남을 때까지 팀의 구성원들은 서서히 매주 해고된다. The Rebel billionaire는 The Apprentice의 저작권을 침해한 것인가?

→ Rebel Billionaire는 The Apprentice의 저작권을 침해하지 않았다. 반면에 그것은 변덕스러운 부유한 사람에 의해 주어진 업무를 수행하는 경쟁자가 있는 리얼리티쇼의 보호되지 않는 아이디어를 모방하였다. Rebel Billionaire는 또한 매주 참가자들을 탈락시키는 것과 같은 요소들을 좀 더 구체적으로 복제하나, 그러한 요소들도 보호되지 않을 것이며 그 이유는 그것들은 보호되지 않는 아이디어를 실현하는데 필요하다. 만약 두 번째 쇼가 단지 아이디어가 아니라 대본에 쓰여진 장면 또는 수행된 구체적 업무들과 같은 더 구체적인 요소들을 복제했다면 결과는 다를 것이다.

4. 명성 (Fame)
Harvey의 사진 “Leg Warmers"는 수업 ”다섯 번째 자세: 발이 서로 닿고 한 발은 앞에 있고 발 뒷꿈치에서 발가락 그리고 발가락에서 발 뒷꿈치” 무릎 아래부터의 발레리나의 다리를 보여준다. 그 무용수는 찢어진 레그 워머, 스타킹, 발레슈즈를 착용하고 있다. 가장 많이 거래되고 있는 예술포스터 갤러리를 포함한 많은 사용들을 불러일으킬 사진을 등록하였다. Harvey가 주요한 인사카드 발행업자와 사진의 사용을 협정한 것과 똑같이 다른 발행업자가 의심스럽게 유사한 사진의 특징을 띠는 카드를 들고 나타났다. “Toe Shoes"라는 표제를 가지고 새로운 이미지는 바로 무릎아래부터 손상이 되지 않은 레그 워머, 스타킹, 그리고, 발레슈즈를 착용하고 다섯 번째 자세를 취하는 발레리나를 보여준다. 그 사진은 조금 다른 각도, 색상으로 촬영되었고 슈즈의 색이 다르고 조명이 조금 더 밝았으나 보는 사람에게 주는 느낌은 매우 유사하다. 두 번째 발행업자는 처음에 완전히 하비의 사진을 모방했음을 부인했으나 하비의 정교한 조사 후에야 결국 모방했음을 시인하였다. 두 번째 발행업자는 저작권의 침해에 대한 책임을 져야 하는가?

→ 두 번째 발행업자는 대체로 책임이 없다. 그것은 “다섯 번째 자세”에 있는 발레 무용수의 사진의 아이디어를 복제하였다. 많은 구체적 요소가 같을 수 있으나 그것은 보호되지 않는 아이디어를 사용하기 위해 필요하다.

5. 도용된 아이디어 (Stolen idea)
Pixie Studio는 애니메이션 영화, Pumpkin의 제작 중에 있다. 주요 인물로는 어린 소년이 등장하고, 그는 한 늦은 Halloween밤에 따듯한 호박등(Jack-O-Lantern)에서 자고 있는 오렌지색의 새끼고양이를 발견한다. 영화가 개봉되기 한 달 전에 경쟁스튜디오에서 갑자기 한 추수감사절(Thanksgiving)에 그의 털부츠에서 잠자고 있는 길 잃은 새끼고양이를 발견한 한 소년에 관한 만화이야기, Tango를 가지고 나온다. Pumpkin과 같이 영화는 들고양이가 집안에서의 생활에 적응하고, 처음으로 다양한 가재도구들을 대하고, 음식과 물그릇들의 기이함을 알게 되는 다양한 장면을 가지고 있다. 경쟁사는 업계의 소문으로 Pumpkin의 기본적 줄거리를 알게 되었음이 드러나게 된다. Pixie사의 임원들은 그들의 지적 작업의 명백한 도용에 격노한다. 그들은 저작권 침해로 제소할 수 있는가?

→ Pixie는 저작권침해에 대한 구제책(배상)에 대한 권리를 부여받지 못 할 것이고 그 이유는 경쟁자가 집안 생활에 적응해가는 길거리 고양이의 다양한 장면들과 같이 그 아이디어로부터 따르는 요소들과 함께 축제일에 길 잃은 고양이를 발견하는 보호되지 않는 아이디어만을 복제하였기 때문이다. 이것은 경쟁사가 아이디어를 소문이든 또는 심지어 산업스파이를 통해서이든지(그러나 후자는 만약 그 기획이 기밀사항이었다면 산업기밀의 횡령 또는 만약 Pixie의 고용인이 관련되면 계약위반과 같은 다른 이론에 따라 책임문제가 제기될 것이다.) 어떻게 알게 되었는가와 상관없이 그러하다.

6. 주퍼맨 (Zooperman)
만화가가 새로운 만화책시리즈, Zooperman을 시작한다. 그녀는 인기있는 수퍼맨 만화 시리즈들로부터의 요소들을 많이 복제한다. 수퍼맨과 같이 주퍼맨은 일상의 의복아래 자기의 정체를 감추나 주기적으로 특별한 복장으로 갈아 입고 범죄와 싸우는 신문기자이다. 둘의 복장은 휘날리는 망토에 몸에 딱 달라붙는 곡예사같은 의복이다. 두 만화는 힘센 손으로 총을 구깃 구깃 뭉개고 몸으로 총알을 막아내고 강철문을 찢어서 여는 그리고, 도시에서 빌딩높이로 뛰어넘는 그들의 영웅들을 보여준다. 각각은 그의 힘을 사용해 “악과 부정”과 싸우는, 세상에서 가장 강한 사람으로 묘사된다. 각각은 희귀한 물질(수퍼맨은 kryptonite, 주퍼맨은 festonium)에 취약하다. 각각은 가끔 명상을 위해 북극의 은신처로 간다. 구체적인 묘사는 많은 세부적 사항에서 다르다. 그들의 망토와 수트의 색깔이 다르다. 한 영웅은 총알을 잡지만 다른 영웅은 그것들을 몸으로 튕겨낸다. 한명은 빌딩을 뛰어넘지만 다른 하나는 빌딩과 빌딩사이를 뛰어 넘는다. 슈퍼맨의 북극 은신처는 요새이지만 주퍼맨의 것은 고래수염 텐트이다. 만화가는 아이디어(범죄와 싸우지 않을 때는 자신의 정체를 숨기는 세상에서 가장 강한 남자)만을 복제한 것이라고 주장한다. 그녀는 오직 보호받지 않는 아이디어만을 복제한 것인가 혹은 보호받는 표현도 복제한 것인가?

→ 만화가는 보호되지 않는 아이디어뿐만 아니라 보호되는 표현도 복제하였다. 그녀는 정체와 신비의 힘을 숨기는 범죄와 싸우는 매우 강한 인간이라는 아이디어를 얼마든지 복제할 수 있다. 어떤 다른 요소들은 보호되지 않는 아이디어로부터 필연적으로 나온다: 그는 범죄자들에 의해 발사된 총알들을 처리할 수 있고 그들을 잡기 위해 몇 개의 문을 찢어서 열어야만 할 수도 있을 것이다. 그러나, 그런 아이디어가 표현될 수 있는 많은 방법들이 있다. 그 영웅은 도시의 건물 주위를 뛰어 오르고 구체적으로 “악과 부정”과 싸우고 희귀한 물질에 취약하거나 북극 은신처를 가질 필요가 없다. 모든 그런 세부사항들은 다르게 표현될 수 있는 아이디어를 표현하는 것이다. 예를 들어 아주 강한 사람이 취약점이 있을 수는 있지만 어떤 희귀한 물질에 대한 것일 필요는 없다.


7. 소설 (I'll Fly Away)
한 프리랜스 저작자가 단편소설, "I'll Fly Away"를 쓰는데 몇 주를 보내고 그것은 음악에서 위안을 구하는 죄수에 관한 것이다. 어린 시절의 범죄로 인해 복역하면서 젊은 남자는 그의 인생을 묘사하고 그의 좌절과 희망을 표현하는 노래를 만든다. 그는 그의 음악을 전개시키기 위해서 다른 죄수들과 같이 작업한다. 시간이 지나면서 그들은 많은 다른 인생 교훈을 배우는 것을 서로 돕게 된다. 소설은 어찌될지 모르는 다양한 가능성이 있는 바깥 세계로 그가 다시 들어 가며서 끝이 난다.
저작자는 그 소설을 잡지사에 보내고 정중한 거절을 받는다. 몇 달 후에 잡지사는 편집자중의 한 사람에 의한 한 소설을 발표한다. 기본적인 이야기 줄거리는 동일하다: 죄수는 혼란한 십대로서 감옥에 들어가고 음악과 노래들을 쓰는데 시간을 보내고 그리고 한 남자로 부상한다. 기본적인 이야기 줄거리외의 다른 것들, 모든 요소들은 다르다. 잡지사는 보호되는 표현을 복제한 것인가?

→ 잡지는 보호되지 않는 아이디어만을 복제하였다. 복제된 요소가 매우 일반적이고 이야기의 기본 골격만을 나타낸다: 죄수가 음악 작업을 통해 성숙해간다. 소설이 잡지사에 직접적으로 제출된 사실은 그것의 저작권에 의한 보호가능성에 영향을 미치지 않는다. 보호되지 않는 아이디어를 제공하는 것은 아이디어에 대한 저작권 보호를 주지 않는다.

8. 사진 복제 (Wings Tips over the Edge)
한 사진저작자가 “Wing Tips over the Edge”를 창작하고 사진은 도시 거리를 내려다보면서 옥상의 끝에 있는 직장인이 바라보는 지점으로부터 찍은 것이다. 그 사진은 지역광고회사들에게 배포된 한 책 속에 있다. 한 광고회사는 그 금융뉴스서비스를 위한 광고를 만들 때 그 사진을 염두에 둔다. 유사점들은 바라보는 지점, 즉 금방 뛰어 내릴 것 같은 사람이 그의 신발들, 자신의 비즈니스 복장, 그리고 아래로 시가지 너머로 쳐다보는 것이다. 거리와 건물들이 매우 다르고 배경, 바라보는 지점, 조명, 그림자, 사진의 색상과 같은 모든 다른 세부적인 사항들은 다르다. 그 광고회사가 보호되는 표현을 복제한 것인가?

→ 두 번째 사진의 저작자는 보호되는 표현을 대개 복제하지 않았다. 첫 번째 사진의 아이디어는 도약을 의도하면서 직장인이 거리를 내려다 보는 것이다. 그 아이디어는 저작권에 의해 보호되지 않는다. 또한, 매우 구체적인 유사점들이 많이 있다. 다른 사례들에서 그러한 구체적 요소들을 복제하는 것은 보호되는 요소를 구성한다. 그러나, 여기서 법원은 아이디어로부터 따르는 유사점-바라보는 지점, 비즈니스 복장, 아래의 도시 거리-이라고 여긴다. 그러므로, 두 번째 사진은 보호되는 표현을 복제하지 않았다. 반대의견은 좀 더 보편적인 아이디어, 자살을 의도하는 직장인이라는 아이디어라고 한다. 직장인의 발을 포함하여 건물의 돌출부로부터 도시 거리의 광경은 보호되지 않는 아이디어를 표현하는 한 방법일 뿐이다. 사진에서 아래로 보이는 곳에 많은 구체적인 요소들은 보호되는 표현이다.

9. 분위기 도용 (My corner)
사진저작자가 암시적인 기하학적인 모습을 창작하기 위해 지붕과 벽의 각도를 이용하면서 재즈 바의 작고 막힌 공간에 콘서티나를 들고 나른한 여인을 포즈를 취하게 한다. 사진저작자는 건물의 내부 장식, 배경과 조명에 의해 형성된 다양한 모습들 사이의 상호작용에 크게 주의를 기울이면서 특정의 이미지를 창작하기 위하여 카메라를 위치시키고 매우 구체적으로 조명을 배치하였다. 요소들의 결합-기본적 요소들의 조화, 조명의 작용, 그리고 바의 나머지 부분을 살짝 들여다 봄으로부터 암시적인 분위기-은 많은 이유들 때문에 만족스러운 이미지를 만들었다. 광고회사는 그 사진을 보고 한 보드카 상표를 팔기 위해 찾는 느낌으로 채택하기로 결정한다. 광고회사는 같은 막힌 작은 공간에서 유사하게 편안하게 보드카병과 함께 세련된 연예인을 포즈 취하게 한다. 광고회사는 앞서의 사진과 같은 조명과 각도를 이용하면서 같은 장소에서 (모델을 유명연예인과 보드카병으로 대체한 것은 제외하고) 앞서의 저작물들과 똑같은 장면이 연출되도록 신중하게 사진 촬영을 한다. 광고회사는 단지 보호되지 않는 아이디어: 재즈 바의 막연하게 암시적인 분위기와 함께 나른한 느낌을 복제하였다고 주장한다. 동의하는가?

→ 두 번째 사진의 저작자는 보호되는 표현을 대체로 복제하였다. 첫 번째 사진의 느낌은 보호되지 않고 재즈 바에 앉아 있는 나른한 음악가의 아이디어도 보호되지 않는다. 그래서, 두 번째 사진이 같은 나른한 느낌을 잡거나 또는 어떤 다른 재즈 바의 구석을 설정한다면 침해가 없다. 그러나, 두 번째 사진은 그러한 보호되지 않는 아이디어의 복제를 넘어 선다. 첫 번째 사진으로부터 작업을 하면서 복제자는 같은 이례적인 위치를 택하고 사진을 동일하게 만들고 같은 조명과 각도를 사용하고 그리고 배경의 품목들과 같은 다른 시각적 요소들을 포함하였다. 그 사진은 첫 번째 사진으로부터 많은 보호되는 표현의 요소들을 필연적으로 취한다.

10. 영화의 소설복제 (One fine groundhog)
소설 한 멋진 날(One fine day)은 반복되는 하루에 갇혀 버린 남자에 관한 것이다. 그 소설은 한 전형적인 날로 시작한다: 그는 주문으로 장치된 자명종의 소리“일어나, 게으른 녀석”에 따라 잠을 깬다; 붉은 머리의 여인과 엘리베이터를 타고 내려간다; 논쟁이 있는 만남들이 있는 일터로 가는 도중에 많은 사람들과 사건들을 본다; 그리고 난 뒤 음악을 듣고 주기적인 전화벨을 무시하면서 저녁을 보낸다. 잠자리에 들기 전에 그는 더 다정한 메시지로 테이프를 갈아 넣었다. 그러나, 그 다음 아침 “일어나 게으른 녀석”라는 말을 다시 듣는다. 그는 엘리베이터에서 같은 여인, 그가 출근하는 동안 같은 장소에서 같은 사람들, 그리고, 정확하게 같은 방식으로 하루의 진행을 통하여 같은 사건들을 본다. 다음날, 그 자신이 만들어낸 변화들을 제외하고 모든 것이 반복된다. 그 날이 마법과 신의 개입의 결합에 의해 고쳐질 때까지 셀 수 없이 반복된다.
그 소설은 영화 Groundhog Day의 기초로서 허락 없이 제공된다. 자기중심적인 기상캐스터가 Groundhog Day에서 Pennsylvania주의 Punxsutawney에 갇히게 된다. 그는 매일 그의 자명종 라디오의 같은 노래에 잠을 깨고 일하러 가는 도중에 같은 등장인물과 마주치고(Groundhog의 구멍) 그의 행위에 의해 바꾸어진 것을 제외하고 같은 사건들을 경험한다. 영화에서 반복되는 등장인물들과 사건들은 소설의 그것들과 매우 다르다. 남자가 그 날이 끝없이 반복되는 것을 깨닫게 되자 그는 매우 다양한 방법-음악을 배우고, 다른 사람들에게 헌신적이고 마침내 사랑에 빠지게 되는-으로 자신을 향상시키는데 시간을 사용한다. 후자(사랑에 빠지는 것)는 주문을 깨고 그는 새로운 날에 잠을 깬다. 대본은 보호되지 않는 아이디어 아니면 보호되는 표현을 사용하는가?

→ 많은 구체적 요소들을 복제함에도 불구하고 영화의 저작자는 단지 보호되지 않는 아이디어-아이디어들과 그 아이디어로부터 필연적으로 나오는 요소들-을 복제하였다. 전반적인 아이디어는 반복되는 하루에 갇힌 한 남자이다. 복제된 요소들은 그 아이디어로부터 밀접하게 나온다. 반복되는 하루를 전개하는 많은 방법들이 있으나 기본적인 윤곽은 기상, 출근, 많은 사람들과의 조우, 그리고 다양한 사건들을 경험하는 것을 포함할 것이다. 그 영화는 아이디어로부터 나오지 않는, 구체적인 등장인물과 하루 동안에 일어나는 사건들과 같은 요소들을 복제하지 않는다. 반대의견은 복제는 필연적이기 보다 구체적이다. 그 날은 자명종에 의해 잠을 깨고 재미있는 사건들을 만들기 위해 일하러 가는 중에 사람들을 만나고 그리고 그 남자의 개입으로부터만 행위의 반복이 바뀌는 중심 등장인물을 항상 가지고 있다. 반복하는 하루는 많은 다른 방법으로 예를 들어 그것의 반복되는 등장인물을 잃는 것에 의해서 그려질 수 있을 것이다. 그러나, 그러한 요소들을 보호되는 것으로 간주하는 것은 첫 번째 저작물에 너무 넓은 보호를 주는 것이 될 것이고 그 이유는 그것은 반복하는 하루의 기본적인 줄거리 아이디어에 많은 변화를 주는 것을 내포한다.

11. 연하장 (Greetings.)
SentiMental은 유명한 인사말 카드를 판다. 표지는 “나는 너를 그리워한다(I miss you).”는 메시지가 있고 안에는 “그리고 너는 심지어 아직 떠나지 않았다(and you haven't left yet.).고 쓰여 있다. 개 옆에서 거리에 앉아서 절망적으로 우는 소년의 그림이 함께 있다. 또 다른 카드 발행자는 같은 말과 개 옆에 거리에 앉아 우는 소년의 다소 다른 그림을 사용하면서 그 카드를 복제한다. 경쟁사는 보호되지 않는 아이디어를 복제한 것이고 다소 일반적인 정서-소년의 사랑한 이의 떠남에 대한 슬픈 예감-에 대한 SentiMental에게 독점을 주는 침해를 찾으려는 것이라고 주장한다. 경쟁업체는 보호되는 표현 아니면 보호되지 않는 아이디어를 복제한 것인가?

→ 이 사례는 보호되는 표현을 복제하는 것을 의미한다. 저작권은 실제 떠나기 전에 어떤 이의 부재에 대한 감정의 아이디어나 심지어 그가 가기 전에 그를 그리워한다고 어떤 이에게 말하는 더욱 구체적인 아이디어를 보호하지 않는다. 그러나, 경쟁사는 그것보다 더 구체적으로 복제하였다. 그것은 개 옆에서 거리에 앉아 우는 소년의 그림을 결부하면서 정확한 단어들을 복제하였다: “나는 너를 그리워한다. . . 그리고 너는 심지어 아직 떠나지 않았다(I miss you. . . and you haven't even left yet.),” 카드 제조업자에게 같은 아이디어를 표현하는 많은 다른 방법들이 있다.

12. 기념품 (I missed you.)
San Francisco에서는 관광객에게 티셔츠 기념품을 판다. 그 셔츠는 “나를 매우 사랑하기 때문에 San Francisco에 갔던 사람이 이 셔츠를 사주었다(Someone went to San Francisco and got me this shirt because they love me very much).”라고 쓰여 있다. 그 셔츠는 만(灣) 지역의 명소: Golden Gate bridge, Chinatown, 그리고, Fisherman's Warf의 단순한 삽화가 있다. 그 셔츠가 얼마나 인기가 있는지 보면서 또 다른 행상인이 “나를 사랑하는 사람이 San Francisco에 갔고 나에게 이 셔츠를 사 주었다(Someone who loves me went to San Francisco and got me this shirt).”라고 쓰인 셔츠를 가지고 나온다. 그 셔츠는 또한 몇몇의 단순한 디자인이 있다: Golden Gate bridge, Chinatown, 케이블카, 바다사자, 그리고, Nob Hill. 두 셔츠에서 요소들의 전반적인 배치는 완전히 다르다. 두 번재 행상인은 보호되는 표현을 복제하였는가?

→ 여기서 단지 보호되는 아이디어가 복제되었다. 마지막 예에서와 같이 두 번째 장본인(창시자)은 특유의 이미지를 결부하면서 상대적으로 현실의 정서를 복제하였다. 그러나, 두 번째 장본인은 메시지의 단어들을 문자 그대로 복제하지 않았다. 또한, 두 번째 사람은 이미지들의 같은 일련을 사용하지 않았다. 게다가, 다양한 이미지들은 scenes a faire으로 다루어 질 것이다. 어떤 요소들이 특정의 형식에서 흔히 사용될 때 그들의 복제는 보호되는 표현을 취한 것으로 간주되지 않는다. 기념품 티셔츠에서 San Francisco의 像은 그러한 범주에 들어 갈 것이다. 이 예는 제한된 독창성을 가진 저작물의 보호의 낮은 범위를 반영한다.

13. 역사 진리(History mystery)
Lucky Jim은 Fort Wayne 史料 보관소에서 몇 달의 연구의 결실, 학술적 논문을 쓴다. 논문은 그의 연구행위를 자세하게 기술하고 그가 읽은 것으로부터 수집한 많은 흥미로운 사실들을 연결하고 그리고, 그러한 사실들은 Indiana 역사의 기존의 해석을 반박한다고 주장한다. History Journal의 편집자, Kingsley Amiss는 원고를 보고 발표하자고 제의한다. 논문이 발표되지 않고 몇 달이 지났다. 마침내 논문이 발표되나 Amiss가 저술자로 되어 Monthly History Revue에서 말 그대로 (복제되어) 발표되었다. 침해로 인한 소가 제기되고 Amiss는 비난의 대상은 되나 저작권침해가 아닌 역사에 관한 아이디어만을 도용한 것이라고 주장한다. Amiss가 보호되는 표현을 복제한 것인가? 만약 Amiss가 단지 Lucky Jim의 이론과 어떤 지지하는 사실들만을 복제하면서 그 자신의 과장된 산문으로 논문을 쓴다면 여전히 교묘하게 저작물이 그 자신 것이라고 주장의 가능성이 있는가?

→ Amiss는 보호되지 않는 아이디어와 사실들과 함께 보호되는 표현을 복제하였다. 그 논문은 보호되지 않는 아이디어를 포함한다. 그러나, 그러한 아이디어가 표현될 수 있는 많은 방법이 있다. 말 그대로의 복제는 아이디어와 함께 표현을 취하는 것이다. 만약 Amiss가 단지 이론들과 사실들만을 복제하였다면 침해가 아니다. 보호되지 않는 자료를 취하는 것은 아무리 그러한 행위들이 품위가 없는 것이라고 하더라도 저작권을 침해하지는 않는다.

14. 시험문제 복제 (Exam copying)
SAT(Scholastic Aptitude Test)가 매년 장래의 대학생들에 의해 치루어 진다. 다항식 문제들이 다양한 언어적 그리고 수학적 학업에 대한 수험생의 능력을 반영하기 위해 계획된다. Shady Prep Services가 시험을 치고 숨겨간 카메라로 각 페이지를 사진 찍을 젊은 고용인을 등록한다. Shady Prep은 그 후 시험의 복사본을 만들고 그것은 SAT준비반에서 십대들에게 팔고 사용한다. SAT문제의 출제자들에 의해 침해로 소가 제기되고 Shady는 단지 보호되지 않는 아이디어를 복제한 것이라고 주장한다. 그 시험은 단순히 아이디어의 연속이라고 주장한다. Shady가 책임져야 하는가? Shady가 만약 그들 자신의 다항식문제의 초안을 잡기 위해서만 사진들을 사용하였다면 SAT의 시험기술을 막연하게 따르는 것인가?

→ Shady는 보호되지 않는 아이디어와 함께 보호되는 표현을 복제하였다. SAT시험은 확실히 아이디어를 가지나 문제들은 또한 많은 창작적인 표현을 포함한다. 실제로 틀린 답들은 다른 해답들보다 더 보호를 받을 것이고 그 이유는 그것들이 보호되지 않는 사실이 아니고 대신에 시험의 출제자로부터 나왔기 때문이다.

15. 신조어 (Neologism)
Lingo는 동음이의어(homonym)의 특정의 형태를 뜻하는 단어 “Flugonym"을 만들고 그것은 다른 의미와 같은 철자를 가지는 두 개의 단어들이다(”bear"의 “산출하다, 운반하다(to carry)”의 뜻과 “bear"의 크고 덥수룩한 포유동물의 뜻). 어떤 점에서 Lingo의 용어는 두 단어가 철자가 다르고 발음이 같은(”bear"와 “bare"같은) 동형이의어(homograph)보다 더 설득력을 가진다. Lingo가 더 많은 사람들이 "그녀의" 말을 쓰는 것을 보고 그녀는 그것의 창작자로서 어떤 배타적인 권리를 가지는 것이 아닐까 생각한다. 그녀는 그것이 정확하게 쓰여지는 것을 확실히 하기 위한 것과 같이 매우 다양한 온화한 방법으로 그 사용을 통제하고 싶어한다. Lingo가 그 단어에 대해 저작권을 가지는가?

→ 이 예는 다음 질문은 재검토하게 한다: “단어나 짧은 문장은 저작권에 의해 보호될 수 있는가?” 일반적으로 기존의 원칙은 그것들은 보호되지 않는다는 것이다. 앞서의 장에서 원칙에 대한 두 가지의 좋은 논의-독창성의 결여, 그리고, 저작물로서 자격 결핍-를 보았다. 이 장은 또 다른 정당성-합체이론-을 여전히 준다. 단어와 짧은 문장은 매우 짧기 때문에 아이디어를 표현하는 것과 분리하는 것이 불가능할 것이다. 합체이론하에서 그것은 보호될 수 없다. “Flugonym"은 보호되지 않고 그래서, 표현되는 아이디어는 복제될 수 있다. 많은 창작적인 짧은 문장에서도 그러한 것은 동일하다.

16. 푸른 색의 그림 (Blue clues)
Punkt는 모든 기본은 푸른 색이며 다섯 발 그림의 네 개조인 “Blue Moom"을 그린다. 그 그림은 비평가와 대중에게 호의적으로 받아들여진다. 그 후 오래지 않아 Vango는 “Aquatic"를 그리고 그림은 정확히 같은 색상이고 약 4분의 1정도 더 크다. Vango는 Punkt의 저작물을 복제한 것을 솔직히 시인하나, 그는 기본 푸른 그림이라는 아이디어만을 복제한 것이라고 주장한다. Vango는 보호되는 표현을 복제하였는가?

→ 예술은 자주 저작권법에 곤란한 문제를 일으킨다. 가끔 여기서와 같이 저작물 배후의 아이디어를 정의하기가 또한 아이디어의 표현으로부터 분리하는 것이 매우 어렵다. 저작물인 아이디어는 기본적인 푸른 그림이고 그렇기 때문에 Vango는 단지 보호되지 않는 아이디어를 복제했다고 말할 수도 있다. 또는, 아이디어는 한 색상의 그림이고 Vango는 아이디어의 특유의 표현을 복제한 것이라고 말할 수도 있다. 정책적 이유에 입각해서 법원은 한 화가는 푸른 그림들을 제작하는 배타적인 권리를 가지지 않는다고 결정할 것이다. 그리고, 그렇기 때문에 Vango는 보호되지 않는 아이디어만을 복제한 것이다.

17. 법규집(My code)
Illinois주의 Plunger마을은 지역 공무원에게 지불할 돈이 거의 없다. 마을은 쓰레기, 모금거절, 그리고 재활용과 같은 문제들과 관련한 시조례가 매우 필요하다고 결정한다. 선량한 지역 주민, Augustus Gloop은 그 일에 대해 자원한다. Augustus는 마을 노동자들과 주민과 대화하고 법규를 쓰는데 그해 동안의 그의 여가시간의 대부분을 쓴다. 그의 법률은 마을의 많은 문제에 관련한 규칙들의 세부적인 일련을 제공하는 것뿐만 아니라 재담, 싯구, 그리고 몇몇의 흥미있는 이야기가 있는 재미있는 방식으로 제공하는 것이다. 시의회는 Augustus에게 매우 감사하고 만장일치로 그의 시법규집 그 전체를 법으로 채택한다. 일년 후 Augustus는 새 포스터 모던 소설을 읽고 그의 법규집의 많은 면이 문자 그대로 복제된 것을 발견한다. 그가 소의 제기를 하기 위해 소장을 작성했고 발행자는 법은 공공의 영역에 속하는 것이라고 답변한다. 발행자는 보호되는 표현을 복제한 것인가?

→ Veeck사례와 비슷하게 시조례는 그것이 법의 진술이므로 보호되지 않는 아이디어(또는 보호되지 않는 아이디어와 함께 나온 그것의 표현)라는 이론에 의해 그것이 법으로 제정되었을 때에 저작권보호를 상실한다. 본문에서 거론된 이유들 때문에 다른 법정에서는 결과가 다를 수 있다. 오히려, 조례집은 저작권의 대상이 되지만 적절한 공정사용의 객체가 된다. 그와 비슷하게 포스터 모던 소설의 출판업자는 잠재적으로 침해하고 있다. 출판업자는 그것은 침해하지 않는 공정사용을 위해 만들어졌다고 여전히 주장할 수 있다. 공정사용은 책에서 후에 논의된다.

18. 해파리 조각 (Jellyfish)
California주의 예술가 Satava는 어느 날 지역의 수족관에서 해파리에 의해 착상을 얻는다. 그는 해파리 모양의 유리 속에 유리가 있는 조각상을 만들기 위해 작업을 시작한다. 곧, 그는 일년에 수백개를 판다. 또 다른 저작자가 유리 속에 유리가 있는 해파리 조각상을 만들기 시작한다. Satava는 금지명령을 구한다. 그는 해파리 조각상의 아이디어를 보호할 수 없는 것을 인식하나 그 아이디어의 그의 특정한 표현-수직적으로 향하고 화려하고 기이한 해파리, 덩굴같은 촉수와 둥근 투명한 유리의 바깥 층속에 있는 둥근 종같은 모양의, 그것은 머리 부분은 볼록하고 아래쪽으로 가늘어지면서 전체적으로 총알과 같은 모양이고, 투명한 유리막인 바깥 층의 거의 전체의 부분을 채우는 조각상의 해파리 부분-에 대한 보호를 주장한다. 법원은 복제자가 그러한 요소들로 해파리 조각상을 만드는 것을 금지하여야 하는가?

→ 법원이 적절하게 표현했듯이, “Satava의 유리속의 유리 해파리 조각상은 비록 아름답지만 몇몇의 보호되지 않는 아이디어와 기본적인 요소들을 결합한다. 이러한 요소들은 공공의 영역의 부분이다. 그것들은 모두 대중의 재산이고 Satava는 그의 배타적인 사용을 위해 그것들을 점유하기 위해 저작권법을 적용할 수 없다. ”Satava는 해파리의 생리기능으로부터이든 또는 유리속 유리 매개체에서 그들의 묘사로부터이든 초래된 그의 조각상의 모습을 다른 사람들이 복제하는 것을 막지 못한다. Satava는 덩굴같은 촉수 또는 둥글게 된 종모양의 것과 함께 해파리를 다른 사람들이 묘사하는 것을 막지 못하고 그 이유는 많은 해파리가 그러한 몸통 기관들을 가지고 있기 때문이다. 그는 다른 사람들이 해파리를 밝은 색으로 표현하는 것을 금지하지 못하고 그것은 많은 해파리가 밝은 색이기 때문이다. 그는 다른 사람들이 해파리가 수직적으로 헤엄치는 것을 표현하는 것을 금지하지 못하고 그것은 해파리가 원래 수직으로 헤엄치고 수직적으로 헤엄치는 것이 자주 묘사되었기 때문이다. Satava는 다른 사람들이 해파리를 유리의 투명한 바깥층과 함께 묘사하는 것을 막지 못하고 그것은 투명한 유리는 수중 동물을 위한 가장 적당한 설정이기 때문이다. 그는 다른 사람이 해파리를 바깥의 유리막을 ‘거의 다 채우는 전체 크기’로 묘사하는 것을 막지 못하고 그것은 그러한 비율은 유리속의 유리 조각상에서 전형이다. 그리고, 그는 다른 사람들이 그것들의 막의 형태를 점점 가늘어지게 하는 것을 막지 못하고 그것은 그러한 형태는 유리 속 유리 조각상의 전형이다.“

19. 저작권청으로부터의 사례 (An example from Copyright Office)
장난감제조업자는 다양한 색상의 기하학적인 구, 정육면체, 그리고 다양한 크기의 원통으로 구성된 장난감에 대한 새로운 아이디어를 착상한다. 모든 이러한 부분과 조각은 자력을 띠고 매우 근접한 거리에 두면 서로 달라 붙는 것이다. 자력을 띠는 부분과 조각들에 의해 끝없는 다양한 모양과 형태를 만드는 것이 가능하다. 제조업자는 공개하기 전에 장난감의 3차원적 면을 보호하기를 원한다. 그는 기술의 비공개된 조각적인 저작물을 위한 고안의 등록을 특허청에 지원한다. 그의 지원서 VA는 크기와 색상에 따라 보통상자속에 배열된 자력을 띤 구, 정육면체, 원통의 완전한 한 세트를 수반한다. 그의 장난감은 저작권화 될 수 있는가?

→ 그 장난감은 저작권화 될 수 없다: “장난감의 구성 부분이나 조각들이 저작권화 될 수 있는 모양과 형태를 배열하는 것이 잠재적으로 가능하더라도 조립되지 않은 장난감에 전적으로 근거하여 Class VA에 등록하는 것을 거부한다. 그것의 신종성 또는 진귀성과 관계없이 그 장난감의 전반적인 아이디어는 저작권화 될 수 없다.

2장 27~36

대사가 수반되는 음악 작품
종교적 음악에서 집시 음악까지, 음악 작품 부분은 모든 장르에 걸쳐있다. 음악 작품은 음악과 대사를 포함한다. 음악 작품은 작곡가가 새로운 노래에 악보와 가사를 쓰는 것처럼, 둘 다 포함할 수 있다. 음악 작품은 또한 이미 존재하는 요소를 포함할 수도 있다. 어느 한 쪽이든지 작품은 음악 작품으로서 저작권을 얻는다. 그러나, 저작권은 단지 새로운 표현을 보호한다.
법에서는 “음악 작품”을 정의하지 않는다. 그 용어는 어떤 특정한 형태 또는 음악의 정의로 한정되어 있지 않다. 비록 음악의 전통적 형태를 깨더라도, 음악의 새로운 형태 또는 장르도 포함 시킬 수 있다. 오히려 전자 음악, 랩과 같은 최신 장르들과 전위 형태들도 해당된다. 리듬, 멜로디, 또는 하모니와 같은 음악의 특정한 요소들을 요구하지 않는다. 오히려 성격이 음악인 모든 작품이 요건에 충족한다. 비록 특정한 보호요소를 확인하기가 어려움에도 불구하고, 4분 33초의 침묵으로 구성된 John Cage의 1952년 작 “4‘33”은 음악작품인 것 같다.
음악작품과 소리녹음사이에는 중요한 차이가 있다. 음악을 작곡하거나 노래를 작사하는 음악가는 음악 작품의 저자이다. 어떤 소리를 녹음하는 프로듀서는 소리의 녹음이라는 전혀 다른 범주의 작품을 만든다. 음악가가 음악 작품을 연주하는 것을 녹음하는 프로듀서는 소리녹음의 저자이다. 만약, 녹임이 컴팩트 디스크에 있다면, 그 CD는 음악 작품 또는 소리 녹음 둘 모두의 음반이다. 녹음을 복사한 사람은 잠재적으로 두 개의 저작권을 침해한다: 음악 작품에 대한 음악가의 저작권과 소리 녹음에 대한 프로듀서의 저작권
음악 작품의 저작권은 중요한 제한의 문제가 있다. 노래와 같은 극이 아닌 음악 작품의 녹음이 공중에 배포되면, 음악 작품에서 저작권은 115조의 강제적인 실시의 문제가 생긴다. 만약 그들이 요구되는 고지를 하고 요구되는 실시료를 지불하고, 어떤 범위를 넘어 그 노래의 형태를 변경하지 않는다면, 그 노래에 그들 스스로의 개작을 녹음하고 판매할 수 있을 것이다.
일단 음악가가 그 자신의 노래를 공개하면 다른 사람들은 그들 자신의 개작을 거래하는 것은 자유롭다. 다른 작품들에서는 이러한 일이 없다. 영화나 비디오 게임은 다른 사람에게 그들 자신의 개작을 할 권한을 주지는 않는다.
음악작품으로 요건을 갖춘 작품의 또 다른 효과는 도서관과 보관소에 가능한 제한이다. section 108은 도서관이 저작물의 재생산과 배포를 할 수 있도록 허가하고 있다. 이것은 작품의 보관과 원작의 보급을 위한 목적이다. 예외의 범위는 음악작품, 시청각작품, 비술, 그래픽, 조각 작품이다. 이러한 도서관, 보관소의 일은 문학작품과 대부분 관련된다. 음악작품은 저작권법에서 큰 비중을 차지한다. 많은 음악 저작권은 매우 가치가 있다. 그래서 업계에서는 저작권 등록을 하는데 의욕적이며, 저작권 소송을 수행한다. 음악 저작권 보유자는 음악 다운로드(Napster와 Grokster 사례)에 대한 최근소송에서의 ASCAP 같은 공동의 권리단체를 만들면서 저작권의 결집력의 방향을 취한다. 많은 노래들이 비슷하며, 이러한 것은 창작성과 저작자 같은 주제에 (잘 알려진 음악가에 대한 수많은 주목할 만한 사례들을 언급하지 않더라도)재미있는 사례들을 이끌어낸다.

극작품, 음악을 수반한 것을 포함한다.
극작품은 법규에 정의되어 있지 않다. 하지만 전문서적에 따르면 “행동, 말, 사건들을 실행하면서 주제, 사상, 성격 등을 전달하는 작품이다.”고 한다. Paul Goldstein Copyright(2nd ed. 1996) at 2:100. 극작품의 예로는 “안무, 판토마임, 연극, 구성, 영화, 라디오, 텔레비전의 원고”등을 포함한다. Copyright Office F1 119.
극작품의 특징적 성격은 말하거나, 서술되는 것이 아니라 행동이 실행(공연)된다는 것이다. 소설이 극작품이 아닌 반면에(소설 송에 많은 극적인 사건들이 기술되어 있음에도) 오페라는 극작품이다. 오페라는 성악가가 극중 인물을 연기하면서 밖에서 공연되도록 되어있다. 소설은 읽히도록 되어있다. 심지어 대중 앞에서 공연되는 몇 작품도 극이 아닌 것이 있다(예로 rock songs). 거기에는 노래로 극을 실현하는 인물의 설정이 없기 때문이다.
극작품은 문학이나, 음악작품처럼 또 하나의 범주이다.
극작품으로 요건을 갖춘 작품의 주요효과는 그것이 저작권의 몇몇 제한이 문제되지 않는다는 것이다. 예를 들어 section 115에 음악작품에 대한 강제적인 허가사항은 오직 극이 아닌 음악 작품에만 적용된다. 극이 아닌 문학, 음악 작품은 저작권 소유자의 허가 없이 온라인 교육이나, 종교 서비스, 또는 어떤 자선행사 등에 사용하면 section 110에 따라 문제가 발생한다.
무언극(판토 마임)과 무용작품

이 범주에는 발레, 마임, 조작된 프로 레스링 경기(진짜 시합하는 것과는 대조적으로) 또는 바닥에서 하도록 구성된 체조 등도 포함된다.
중복되는 범주도 살펴보자. 많은 판토마임이나 무용작품은 무대작품으로서의 요건도 갖춘다. 또한 그것은 문자, 숫자, 기호 등으로 쓰이면, 문학작품도 된다.
저작권청은 무용작품을 다음과 같이 정의한다. “무용작품은 전체적으로 일관되게 구성된 춤동작과 패턴의 연관된 시리즈이다.” Compendium of Copyright Office Pratice, Compendium Ⅱ 450.03(a). “무용은 춤동작들과 패턴의 정리와 구성이고, 일반적으로 음악을 수반하는 경향이 있다. 춤은 특정리듬과 관련 공간에서 춤동작의 정적이며, 활동적인 연속이다. 무용작품이 저작권으로 보호되기 위해서 스토리(story)를 언급할 필요는 없다.” Id. at 450.01.
미술, 그래픽, 조각 작품
“미술, 그래픽, 조각 작품”이라는 범주는 광범위하나, 그것은 다음을 포함한다. “2차원, 3차원의 fine, 그래픽, applied art, 사진, 프린트와 작품의 재생산, 지도, 구, 도표, 도형, 모델, 기술적 그림, 건축계획” 법원에서 해석한 바에 따르면, 그 범주는 조각, 그림 같은 전통적인 범주 뿐 아니라, 2 또는 3차원의 어떤 작품들도 포함될 수 있다. 법원은 벨트 바클의 디자인, 보드카 병, 램프, 마네킨 등도 이 범주에 포함된다고 밝혔다. 가족 휴가사진, 나무집의 디자인, 어린아이의 핑거 페인팅, 정원의 허수아비도 모두 이 범주에 들 수 있다(언제나 그렇듯 창작성의 요구가 문제이다).
이 범주에 의해 판명되는 가장 중요한 제한은 실용적인 물품에 대한 분리요건이다. “실용적 물품”은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 하위 범주이다. 실용적인 물품은 실용적인 모양과 구분되는 예술적 형태를 가진 범위에서 보호된다. 다음 chapter에서 논의 하듯이, 법원은 이러한 분리성 요건을 적용하는데 있어 그 접근 방식이 서로 다르다.
동영상과 다른 시청각 작품
영화는 이 범주에 포함되지만, 그 범위는 훨씬 넓다. 시청각 작품은 다음과 같다. “소리가 함께 수반되며, 본질적으로 프로젝터, 뷰어, 전자장치 같은 기계나 고안물들의 사용에 의해서 보내지도록 의도된 관련 이미지들의 연속물로 구성된 작품이다. 이것은 소리를 수반해서 함께 나타나며, 작품이 구체화된 물질(재료) 즉 필름, 테잎 등은 무엇이건 불문한다.” 17 U.S.C. §101. 정의에 시청각 작품은 그것을 보여주는 프로젝터나 스크린 같은 기계의 사용을 요구한다. 무대에서 공연되는 연극이나 오페라는 그것이 상당한 드라마적 효과를 가진다 해도 시청각 작품은 아니다. 비디오 게임이나, slide show(원작을 사용한 것도 포함한다), 많은 구성(개념)예술의 형태로, 시청각 작품의 범주에 포함된다. 시청각 작품은 시각적 요소를 반드시 가져야 하지만 반드시 소리를 수반할 필요는 없다. 기계나 장치를 사용하는 것이 요구된다. 연극, 꼭두각시 쇼, 서커스나 다른 작품들은 청각과 시각적으로 상당한 효과를 가지고 있다. 하지만 그것을 보이는데 장치를 사용하지 않으므로 시청각 작품은 아니다. 이미지들은 서로 관련되어야 하지만, 스크린에서 특별한 순서로 보여질 필요는 없다.
그 범주는 필름으로 된 영화, 만화, 슬라이드 쇼 등의 연속된 이미지의 다른 것들 보다 범위가 넓다. 오히려 그것은 비디오 게임이나, 설치 준비를 위한 긴 컴퓨터 프로그램을 위한 영상 역시도 포함된다. 그러한 프로그램이 사용될 때 모든 이미지가 보여지지 않을 수도 있고, 다양한 순서로 다타날 수도 있다. 그러한 작품은 시청각 작품으로서 요건을 갖추고 있다. 법원은 저자에 의해서 완벽하게 알려지기 보다는 오히려 게임이나 프로그램 사용자(비디오에서 화면을 조정하는 사용자)에 의해서 부분적으로 이미지의 내용이 알려지는 이러한 것을 시청각 작품으로 간주한다.
그 작품이 소리가 있으면, 그 소리는 소리녹음의 범주에 포함되는 것과는 다르게, 시청각 작품의 일부로 간주된다. 그 작품의 소리부분은 녹음 저작권의 다양한 제한의 문제가 아니다(이 책 아래와 뒷부분에서 논의된다).
“동영상과 다른 시청각 작품들”의 범주는 “고용(hire)”으로 만들어진 작품의 측면에서는 특별한 주의를 끈다. 작품이 고용에 의한 것으로 간주 된다면, 몇 가지의 결론이 나올 수 있다. 저작권은 고용한 측에 속한다.; 시각적 작품에 대한 도덕적 권리는 없다.; 그리고 저작권의 기간이 다를 수 있다. 가장 중요한 것은 작품의 창작자가 양도를 종결할 법적인 권리를 갖지 않는다는 것이다. “고용으로 만들어진 작품”이라는 정의는 특별히 시나리오나, 영화음악 작곡, 동영상의 한 부분으로 만들어진 다른 작품들을 포함한다(만일 그 사람들 또한 고용으로 만들어진 작품이라는 것을 동의한다면). “작품이 지시되거나, 동영상 또는 시청각 작품의 일부로서 결합된 작품에 대한 기여에 따라 사용에 대해 의결한 작품”을 포함한다. 여기에서의 실질적인 효과는 동영상 저작권 소유자다. 시나리오 작가가 시나리오 저작권의 양도를 끝낼지 모른다는 것(그런 가능성)을 걱정할 필요가 없다는 것이다.
소리 녹음
소리녹음은 다음과 같이 규정된다. “음악의 연속, 말, 또는 다른 소리의 고정에 의한 작품, 디스크나 테잎, 또는 다른 레코드판이든 고정된 물체의 자연적 재료는 상관없다.” 17 U.S.C. §101. 이 작품의 범주는 1972년 저작권법에 첨가 되었다. 하지만 저작권보호를 언급할 때 문제가 될 수도 있다. 예를 들어 뉴욕주는 이러한 작품에, 기간의 제한 없는 보통법의 보호를 주고 있다.
가장 친숙한 소리 녹음은 음악의 녹음이다. 하지만 소리녹음은 새소리 녹음, 학생들의 강의 녹음, 허리케인 소리의 녹음도 될 수 있다. 위에서 언급했듯이 또 다른 작품의 실행으로 구성된 소리녹음에 있어서는 중요한 특징이 있다. 소리녹음의 저자는 녹음의 내용에 대해 독창적인 선택을 한 사람과, 녹음을 통제한 사람이 된다. 소리 녹음의 저자는 원 작품의 저자나 실행자와 다른 사람일 수도 있다. 2명의 저자에 2개의 작품일 수도 있다. 만약 프러듀서 음악가가 음악가의 노래를 부르는 것을 녹음했다면, 그 녹음은 하나의 소리 녹음이기도 하며(프로듀서에 의해 제작된) 마찬가지로 펜(허락을 받은)이 시 낭송을 녹음 했다면, 시인의 시(문학작품이나, 희곡 작품) 펜은 소리 녹음의 저작자이다.
소리녹음을 작품별로 분류한다는 것은 상당히 중요하다. 용어에 있어서 기본적인 문제 중 하나는 copy되는 것이 아니고, 레코드판에 고정된다는 것이다. 보다 본질적으로 소리녹음의 저작권은 다른 범주의 작품들보다 보다 제한되고, 배타적인 권리가 부여된다. 작품을 재생산하는 배타적인 권리, 그리고, 작품을 실행하는 배타적인 권리는 모두가 상당히 제한적이다. 복제하는 배타적인 권리 오직 실제의 소리를 재생산하는 것으로 확장된다(다른 작품은 비문언적 복제에 대해서 보호된다). 배타적인 공연권은 디지털오디오매체를 통한 공연에는 제한된다. 다양한 강제허가조항들 또한 소리 녹음에 적용된다.
이러한 제한의 실질적인 중요성은 아래와 같다. 저작권 소유자는 일반적으로 문언적 복제와 비문언적 복제에 대한 배타적인 권리를 갖는다. 출판자가 소설에 대한 저작권을 가진다면 복제자는 소설의 문자(word for word copes)복제를 찍음으로 해서 침해할 수 있다. 또는 문자 복제를 한 어떤 문자도 없이 줄거리나 인물을 근접하게 복제하는 것과 같이 출판자의 소설에서 인상적인 요소를 복제하는 책을 서술함에 의해서 침해할 수도 있다. 소리 녹음의 경우에 문자 그대로의 복제만이 침해가 된다. 만약 베르디가 그가 쓴 오페라의 실연을 녹음 하였다면, 복제자의 녹음 중에 그 실제 소리가 있을 때만이 복제자는 소리 녹음 저작권을 침해할 수 있다.
만약 복제자가 그 녹음을 듣고, 자신의 녹음을 하였다면, 소리녹음 저작권의 침해는 없다. 설사 복제자가 매유 유사한 요소들을 담았다고 해도 말이다.
Verni는 또한 소리녹음에 있어서는 (다른 저작권의 보호를 받는 작품들과는 다르게) 공연에 대한 일반적인 권리를 갖고 있지 않다. 만약 누군가가 대중 앞에서 공연을 한다면(실연하든지, 공연의 필름을 보여 주든지) 그것은 공연권을 침해하는 것이다. 하지만 녹음된 소리를 연주하는 것은 소리녹음에 있어서의 저작권을 침해하지는 않는 것이다.
위의 예들은 문언과 다른 복제나, 대중 공연은 소리 녹음에서의 저작권을 침해하지 않는다는 것을 강조한다. 하지만 녹음은 레코드판 뿐 아니라, 다른 저작물의 또 다른 작품의 복제일 수도 있음을 명심해야 한다. 만약 Verni가 오페라를 작곡하고, 공연을 녹음 했다면, 그는 음악 작품에 저작권을 가지며, 소리 녹음에서도 저작권을 침해 하지는 않는다. 때때로 소리 녹음에 있어서 원작은 저작권으로 보호되지 않는다. 1818에 공포된 오페라의 녹음(너무 오래 되어서 저작권 보호를 받을 수 없다)새소리의 녹음(새소리는 음악작품 같은 저작권 대상이 아니다).
그러한 경우에, 저작권 소유자는 소리녹음 저작권에 제한된다. 또 다른 경우에 한 측이(녹음에 있어 음악작품의 저작권을 가질 수도 있다(작곡가처럼). 반면 다른 측은 소리 녹음에서의 저작권을 가질 수도 있다(레코드 회사처럼)
건축 작품
건축작품은 “건물, 건축 계획서, 도면을 포함한 유형의 표현 수단에 구체화된 건물 디자인이다. 작품은 모든 형태와 디자인에서의 공간, 요소의 조합, 정리 모두를 포함하며 개인적인 기준의 형태를 포함하지 않는다.” 17 U.S.C. §101.
건축 작품은 건물의 디자인이다.-건물이 아닌 건설 전이라도, 심지어 건물이 결코 지어지지 않더라도. 하지만 정의는 건축 작품을 건물의 디자인으로 제한한다.
Frank Lioyd Wrigh는 가구를 디자인 했지만 건축가에 의해 디자인 된 가구는 건축 작품이 아니다. 모든 구조물이 건물은 아니다. 쇼핑몰의 내부 디자인은 빌딩 디자인으로 간주될 수 없을 것이다(쇼핑몰이 건물을 구성한다면). 입법사로 보면 “건물”은 사람이 들어갈 수 있는 공간을 포함한다(집, 사찰, 학교), 하지만 교량 도로 등의 구조물은 아니다. 저작권청은 더 나아가 용어를 다음과 같이 정의했다.
건물이라는 용어는 인간이 살 수 있고, (반)영구적이며, 정지한 것으로 집, 사부실 등 인간 거주를 위해 디자인 된 영구적이고, 정지한 다른 구조물을 말한다. 교회 박물관, 전망대, 야외 전시관 등은 제한하지 않고 포함한다.
Copyright Office Circular 41.
1990년 법문에 건축작품의 정의가 포함되어지면서, 비록 많은 건축 작품이 보호 받을 수 없는 요소로 구성된다 할지라도, 의회는 건축작품에 저작권성이 있음을 명백히 했다.
특히 건축저작물은 (실용적 품목 등에 적용되는) 실용적 요소와 구분되는 미적요소에 대한 보호가 있다는 요건이 문제되지 않는다. 개인시각으로 보여지는 건물디자인의 모든 요소는 보호될 수 없을 지도 모른다. 건축작품은 아마 창작적이지 않은 건물 모양들일 것이다. 왜냐하면, 건축가들은 문이나 창문, 이미 사용된 모양들을 사용하기 때문이다. 심지어 새롭게 창작된 모양들도 보호될 수 없을지도 모른다. 왜냐하면 그것들은 기능성이고, 저작권은 기능적 요소는 보호하지 않기 때문이다. 하지만 모든 디자인과 다양한 요소들의 조합이 건축가에게는 독창적이고, 창작적이며, 비기능적 측면을 가질 수도 있다. 그래서 개인적 요소가 그렇지 않다고 하더라도, 디자인 자체는 저작권성을 가질 수 있다.
건축작품이 보호됨을 명백히 하는 동시에 의회는 또한 그러한 작품의 특수한 성격을 인실할 조항을 만들었다. 건축작품에 있어 배타적 권리는 몇 가지 제한에서 문제된다. 17 U.S.C. §120. 만약 건물이 공공장소에서 보인다면, 저작권 소유자는 제작, 배포, 건물 이미지의 전시에 대한 권리를 갖지 못한다. 더불어, 건물의 소유자는, 건물 디자인의 저작권 소유자로부터 허가를 얻지 않고, 건물을 바꾸거나, 부술지도 모른다. 이러한 조항이 없다면, 건물에 새로운 첨가물을 넣은 소유자는 건축작품에 대해 권한 없는 파생물을 창작한데 대해서 책임을 져야 할 것이다.
편집물
"편집물“은 다음과 같이 정의된다.
“이미 존재하는 재료의 결합․합성으로 형성된 작품이나, 대체로 독창적 저작물을 구성할 수 있는 방식으로 선별되고, 조정․정렬된 자료의 결합, 합성으로 형성된 작품”
“편집”이라는 용어는 집합적 작품을 포함한다. 17 U.S.C. §101. 편집물의 예: 노란색 페이지의 전화번호부, 천체정보의 데이터 베이스, National Geographic의 사진을 포함한 CD.
편집물은 저작권에서 중요한 역할을 한다. 편집물은 저작권으로 보호될 수 없는 요소들로 구성될 수 있다. 하지만 편집물 그 자체는 저작권에 의해 보호될 수도 있다. 편집물의 주된 이슈(issue)는 종종 창작성과 보호의 범위이다. 저작권에 의해 보호되기 위하여 편집물은 충분한 창작성이 있어야 한다. 그것은 비창작적인 요소로 구성될 수도 있다(사실적 작품이나, 이미 존재하는 작품들). 하지만 요소들의 충분한 선별, 조정, 정렬에 있어 충분한 창작성이 있을 수도 있다. Feist 하에서(창작성 장에서 논의되듯이) 그것은 단지 최소한의 수준의 창작성을 요구한다. 보호의 범위는 편집물에서 복제되고 있는 곳에서 이슈(issue)가 된다. 하지만 피고는 오직 보호되지 않는 요소가 복제 되었다고 반박한다. 문제는 요소의 창작적인 선별, 조정 부분을 복제했느냐 보호되지 않는 비창작적 요소를 복제했느냐이다.
2차적 저작물
2차적 저작물은 많은 이슈(issue)를 불러 일으키고 있으며, 그것은 뒷장에서 논의될 것이다. 2차적 저작물은 다음과 같이 정의된다.
이미 존재하는 하나 이상에 기초한 작품이다. 번역, 음악 배치, 극화, 각색, 동영상 version, 소리녹음, 작품 복제, 요약, 간결화, 또는 개작, 변형, 번안될 수 있는 또 다른 형태. 편집전환, 주석달기, 상술 또는 전체적으로 원저작물을 나타내는 또 다른 변형이 2차적 저작물이다.
17 U.S.C. §101.
2차적 작품의 예: 영화 "Gone With The Wind"처럼 소설에 기초한 영화; "Gone With The Wind"에 기초한 "The Wind Done Gone"이라는 책처럼 소설의 페러디; "Gone With The Wind"의 주석편; "Gone With The Wind"에 기초한 뮤지컬.
2차적 저작물은 그것이 충분히 창작성을 갖고 있다면 그 자체가 저작권을 가질 수도 있다. 작품은 또 다른 저작물에 기초할 수도 있고, 공중의 영역에 있는 작품에 기초할 수도 있다. 하지만 2차적 저작물의 저작권은 오직 새로운 창작적 표현에 적용되며, 원작에서 복제된 요소에는 적용되지 않는다.
뒤에서 상세히 논의되겠지만 2차적 저작물은 저작권 소유와 침해의 양 측면에서 많은 이슈(issue)를 낳는다. 작품이 저작권의 보호를 받으면, 저작권 소유자는 원저작물에 기초해서 2차적 저작물을 만들 배타적인 권리를 갖는다. 만약 어떤 다른 사람이 권한 없이 2차적 저작물을 만든다면, 그것은 저작권을 침해할 수가 있다. 불법적으로 소재를 사용한 작품의 일부에 대해서는 저작권 침해가 없다. 허가 없이 2차적 저작물을 준비하는 것은 침해가 아닐 것이다. 예를 들어 공정한 사용의 원칙 하에서는 허가될 수도 있다.
예(EXAMPLE)
1. 극적인(dramatic)? "The Ballad of Ethelred the Unready"는 Desmend에 의해 쓰여 지고, 불려지고, 녹음되었다. 그 노래는 중세 독재자의 삶이라는 매력적인 주제로 되어있다. Desmond는 대중을 상대로 수 십대의 CD를 팔았다. 그는 후에 Danegeld 그룹이 녹음을 하고, 자신의 ballad 버전을 유통시켰음을 알았다. Desmond의 허가를 받기 보다는, 그 그룹은 section 115에서의 의무적인 허가 절차를 밟았다. section 115는 “극적인 요소가 없는 음악작품”에서 적용된다. 하지만 Desmond는 그의 ballad는 충분히 극적(dramatic)이라고 항변했다. 그 이유로는 Ethelred가 10세때 왕좌에 오르는 이야기, 왕좌를 지키기 위한 그의 투쟁, 그리고, 번성한 왕국을 만드는 것, Viking에서의 전투 등을 들었다. 이 ballad는 극적인 작품인가?
2. 소리 녹음
그 다음에 Desmond는 Danegeld가 콘서트에서 아직 Desmond의 허가가 없음에도 the ballad를 연주한다는 것을 알았다. 그의 변호사가 그들에게 갔을 때, 그들은 Desmond의 작품은 소리녹음이고, 그것은 공연의 측면에서 제한적인 권리라고 대항했다. 소리녹음에 대해서, 공중공연권은 오직 디지털 오디오 매체를 통해서 실행될 때만 침해가 된다는 것이다. ballad는 오직 소리 녹음 인가?
3. 문학적인? 저작권법의 많은 조항들이 “문학작품”에 적용된다. 아래중 무엇이 문학작품인가?
․ 책의 형태로 출판된 소설
․ online에서만 이용 가능한 전자도서인 소설
․ 수영장을 정리하기 위한 안내세트
․ computer program
․ 수학적 증명
4. 여기의 것들은 section102에 따른 법적인 범주이다.
(1) 문학작품
(2) 음악작품, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 무대연극, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용작품
(5) 미술, graphic, 조각작품
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 작품
(7) 소리녹음
(8) 건축작품
이하의 것들은 어느 범주에 포함되는가
․ 오페라(대사와 음악)
․ 야생의 새소리의 녹음
․ 현대무용
․ 영화 음악
․ 집을 디자인해놓은 청사진
․ 헬멧을 묘사한 문신
해설(EXPLANATION)
1. "The Ballad of Ethelred the Unready"는 비록 극적인(dramatic)이야기를 갖고 있으나, 극작품(dramatic work)은 아니다. 극작품이란 “이야기나 서술”이 아니라 행동이 “실연될 것이 의도된” 작품이다. the ballad는 많은 행동들을 서술하고 있지만 가수가 그것을 실연하지는 않는다.
2. Desmond는 자신이 그것을 연주하는 것을 녹음했을 때 소리녹음을 했다. 하지만 그가 ballad를 썼을 때 (그 언어와 음악으로) 그는 음악작품과, 문학작품을 창작했다. Danegeld가 콘서트에서 ballad를 연극할 때, 그것은 음악작품을 연주하는 것이고, 잠재적인 침해이다. 이 예는 중요한 부분을 빨리 지적해 주면서, 책 뒷 부분에서 우리가 볼 규칙들을 사전 검토하게 한다. 녹음은 음악작품 뿐 아니라 소리녹음까지 구체화해 줄 수도 있고, 사람들은 양자에 있어서 그 권리를 지켜야만 한다. 때때로 그러한 것은 서로 다른 사람에 속한 분리된 저작권을 포함한다.
3. 모두가 문학작품이다.
문학교실에서 공부하는 것은 소설하나 뿐이다. 하지만 저작권법에서 문학작품의 정의는 매우 넓다. “단어나 숫자, 기타 구두나 숫자적 기호, 표시에 의해 표현된”모든 작품. 그것이 고저오딘 형태는 불문한다.
4. 이 예들은 작품은 법적인 카테고리의 하나 이상에 포함될 수도 있다는 것을 상기 시킨다.
오페라(대사와 음악): 문학작품과 극작품. 사실을 조금만 조정해 본다면, 우리는 그것을 또 다른 범주에 포함시킬 수도 있다. 무대에서의 안무동작이 있었다면 판토마임이나 무용작품에 속할 수 있다. 세트 디자인의 그림이 있었다면 그것은 “미술, 그래픽, 조각 작품”이 될 수 있다. 그것이 촬영되었다면 “동영상, 기타 시청각 작품”에 속할 것이다. 공연의 소리를 녹음했다면 그것은 “소리녹음”이 될 것이다. “건축 작품”으로 가장 유명한 것 중 하나가 Sydney Opera House이다.
현대무용은 “판토마임과 무용작품”이 될 수 있다. 그것은 또한 극작품도 될 수 있다. 만약 무용이 기록되어 있다면, 그것은 문학작품이 될 수 있다. 모양으로 적혀 있다면 그것은 미술, 그래픽, 조각 작품이 될 수 있을 것이다. 위에서 처럼 사실을 조정해 본다면 다른 범주로 유일할 수도 있다. 공연을 녹음할 수도 있다. 설사 음악이 없다고 할지라도, 발소리, 숨소리는 재미있는 녹음을 만들 수 있다.
새소리의 녹음은 소리녹음일 것이다. 아무리 음악적이라고 해도, 음악작품은 아니다. 새는 저자가 될 수는 없다. 오직 인간만이 가능하다(유전자적으로 기획 되었다면, 창조성이 부족하다고 할 수는 없을 것이다).
영화 음악은 소리녹음이 아니라, “동영상과 기타 시청각 작품”의 정의는 특히 “소리를 수반하는”것을 포함한다. “소리 녹음”의 정의는 특히 영화음악을 배제한다(동영상을 수반하는 소리를 포함하지는 않는다). 소리 녹음을 통제하는 다양하고 특별한 규칙은 영화음악에는 적용되지 않는다.
집을 디자인 해놓은 청사진은 건축작품과 “미술, 그래픽, 그리고 조각작품”이 된다. 문신은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 요건을 갖춘다

제3장 독창성

pp/37-61 서경옥, 류은주

3. 독창성(Originality)

저작권은 오로지 독창적으로 창조된 표현(original creative expression)만을 보호한다. 독창성 요건은 두 가지 중요한 효과를 가진다. 첫째, 독창성을 결여한 저작물은 (비록 필수적인 독창성(the necessary originality)을 보여주는 것이 쉽다고 하더라도) 저작권에 의한 보호를 받지 못한다. 둘째, 저작물의 독창적이지 않은 요소는 보호되지 않는다. 예를 들어, 어떠한 책 한 권이 저작권을 얻었다. 그러나 독창적이지 않은 요소들(책에는 있지만 작가에 의하여 창조되지 않은 사실들과 요소 같은 것들)은 저작권 침해 없이 자유로이 복제될 것이다.
독창성은 저작권 보호에 있어서 실질적인(substantive) 기준을 설정한다. 어떤 저작물이 저작권 보호에 대한 자격을 얻을 것인가? 저작권 보호는 high qulity를 가지는 저작물이나, 그 분야에서 일하고 있는 누군가가 대번에 알 수 없는 창조적인 요소를 보여주는 저작물에 한정될 지도 모른다. 저작권은 창조를 위한 인센티브라는 근본적인 이유에 의하여 제한 될 지로 모른다. 그것은 저작권이 다른 충분한 인센티브를 가진 저작물(아마도 광고, 학술적인 기사, 사적인 편지들)에는 적용되지 않을 것이라는 것을 의미한다. 이러한 기준이 너무 모호하다면, 사람들은 출판물(publication)과 같은 대리인(proxy)을 이용할 것이다. 적어도 누군가는 시간과 고생을 들여 출판할 가치가 있는 저작물을 발견한다고 가정한다면, 저작권은 출판된 저작물에 한정될 수 있다. 대신에, 저작권은 낮은 사회적 가치를 가진다고 간주되는 저작물(누군가의 관점을 빌린다면, 여기에는 비디오 게임, 만화책, 로맨스 소설, 난해한 학술 기사, 또는 광고가 포함될 것이다)에서는 차단될 수 있다.
그와 반대로, 저작권은 매우 넓은 그물을 던진다. 유형(tangible)의 형식을 가진 저작물은 그것이 독창성을 투영한다면 저작권 보호를 받을 자격이 있다. 독창성을 투영한다는 것이란, 그것이 작가에 의하여 창조된 최소한도의 창조적 요소를 가지고 있다는 것을 의미한다. 대부분의 저작물에서, 독창성 요건은 쉽게 만날 수 있다. 하지만 독창성 요건은 매우 중요한 기능을 수행한다. 그것은 원고(plaintiff)에 의하여 창조되지 않은 요소에 대한 저작권 주장을 막는다. 그것은 또한 원고가 할 수 있는 정책적 주장을 제한한다. 정보가 큰 가치를 지녔거나 많은 시간과 비용을 들여 수집된 것이라고 하더라도, 필수적인 창조성이 보이지 않는다면 저작권도 없다.


독창성 : Feist 사건의 기준

저작물은 저작권 보호를 받으려면 작가가 창작한 것이어야 한다(미국 저작권법 제102조 (2)). Feist Publication 대 Rural Telephone Service, 499 U.S. 340, 369(1991) 사건에서, 독창성은 두 가지 특유한(distintive) 요건을 가진다. 독창적이라는 것은 저작물이 “(다른 저작물로부터 복제된 것과 대립하는 것으로서) 저작자에 의하여 독자적으로 창조되었고 적어도 최소한도의 독창성을 가진다”라는 것을 의미한다. Feist 사건은 독창성은 저작권법에 의해서 뿐만 아니라 헌법에 의해서도 요구된다고 판결하였다. 의회는 “저작자”에게 그들의 “저작물”에 대한 배타적인 권리를 수여할 힘을 가진다. 이전의 사건들은 저자를 “어떤 것을 창작한 사람(he to whom anything owes its orign); 창작자; 지은이”라고 정의하였다. 그리고, 저작권은 저자의 독창적인 지적 개념(original intellectual conceptions)에 한정되며 “독창성 있는 사실들, 지적인 생산물, 생각(thought)의 존재와 개념(coneption)을 보여줄 것을 요구한다”라고 설명하였다. 그리고나서 “저작자”와 “저작물”이라는 단어는 “어느 정도의 독창성을 전제로 한다.”고 하였다.
Feist 사건은 두 갈래의 독창성 요건의 적용을 잘 설명한다. Feist 사건은 Rural Telephone사의 전화번호부 인명별 전화번호 목록에 대한 저작권 보호의 범위를 다루었다. 미가공 데이터(raw data)는 Rural사의 독창적인 것이 아니었다. 오히려, 그 정보는 Rural사가 모으고 출판하기 전부터 존재하였다. Rural사가 독창적인 방법으로 데이터를 선택하고, 배열하고, 조정하였다면 독창성 요건을 충족시킬 수 있었다. 하지만 Rural사는 보편적인 관행에 따라 단순히 이름들을 알파벳 순서대로 목록에 올렸다. 그러한 배열은 저작권 보호를 위하여 요구되는 “최소한의 독창성”조차도 보여주지 못했다. Rural Telephone사는 첫 번째 요건(독자적인 창조) 때문에 미가공 데이터에 대한 저작권 보호를 받지 못하였고 두 번째 요건(최소한도의 창조성) 때문에 데이터를 선택하고 배열하는데 대한 저작권을 가지지 못하였다. 그러므로, 누구라도 Rural사의 저작권 없는 목록을 복제할 수 있었다. 그러한 사실들은 저작권 보호를 받을 수 없다. 하지만 사실의 선택, 조정 또는 배열이 필요한 창작성을 반영한다면 사실에 대한 편집은 저작권을 가질 수 있을 것이다.

독자적인 창조(Independent Creation)

Feist 사건 하에서, 독창성의 첫 번째 요건은 독자적인 창조이다. 저자는 그가 창작한 저작물의 요소에 대해서만 저작권 보호를 받는다. 독자적인 창조의 요건은 사실(facts)과 다른 현상들은 그것들을 먼저 발견한 사람에 대하여라도 저작권으로 보호하는 것을 금지한다. 발견은 창조가 아니다. 만약 생물학자가 코끼리가 수화를 이해한다는 것을 발견하였다면, 생물학자는 그러한 정보에 대하여 저작권을 주장할 수 없다. 그가 그 사실을 처음 발견하고 처음 출판하였다고 할지라도 그는 그 사실을 창작하지 않았다. 마찬가지로, 생물학자가 미국의 모든 동물원의 모든 코끼리들의 무게를 측정했다면, 그는 코끼리 각각의 몸무게라는 사실에 대하여 저작권 보호를 받지 않는다. 독창성은 누군가가 어떠한 사실을 단지 발견하거나 기록하였기보다는 그가 “지은이”이거나 “창작자”이기를 요구한다. 그러므로 모든 종류의 사실(fact)들-과학적인, 역사적인, 생물학적인, 오늘의 뉴스들-은 저작권에 의하여 보호되지 않는다. 마찬가지로 아름다운 보석, 꽃 또는 지질학적인 정보를 발견한 사람은 그에 대한 저작권을 가지지 않는다.
사실(fact)들은 저작권의 객체가 될 수 없지만, 사실을 담고 있는 저작물은 저작권의 객체가 될 수 있다. 왜냐하면 그것들은 저자에 의하여 창작된 다른 요소들을 담고 있기 때문이다. 저작권청 규칙은 “특정한 저작물에서 묘사된 방식과 구별되는 사실 및 사건은 저작권의 객체가 될 수 없다.(Compendium Ⅱ: Copyright Office Practices 202.02(d))”라고 규정한다. 보호될 수 없는 사실들과 저작권의 객체가 되는 표현 사이에 선을 긋는 것은 항상 그렇게 분명하지는 않다. 예를 들어, 어떠한 데이터베이스가 자동차가 팔렸던 가격으로 구성되었다면, 그러한 가격들은 실제로 일어났던 거래에 관한 사실과 정보일 것이다. 그러나 몇몇 법원들은 자동차의 가격에 대한 목록인 “blue book(자동차 가격에 대한 책자)”이 단순히 사실에만 해당하는 것은 아니라고 판시하였다(CCC Information Service v. Maclean Hunter Report, 44 F.3d 61(2d Cir. 1994)). 그 목록은 실제 거래들에 대한 보고서가 아니라, 가격에 대한 추정들이었다. 그 추정들은 자동차가 팔렸던 가격들에 기초한 것이었지만, 그것들은 또한 다양한 다른 요인들에 관한 고려를 요구하였다. 그러므로 그 가격 목록은 단순한 사실들과는 다르게 저자들이 창작한 다른 요소들을 포함하고 있었다.
저자에 의한 독자적인 창조 요건은 또한, 다른 사람들에 의하여 창조된 요소들에 대한 저작권을 금지한다. 만약 Anna가 햄릿의 플롯과 캐릭터들을 사용하여 소설을 썼다면, 그녀의 저작권은 다른 사람들이 그 플롯과 캐릭터들을 사용하는 것을 금지하지 못한다. 만약 Anna가 에셀레드 2세(Ethelred the Unready)의 생애에 기초한 역사 소설을 쓴다면, 그녀의 저작권은 그녀의 소설에 사용하였던 역사적 사실(그녀가 그러한 사실들을 처음으로 발견하였다고 하더라도)에는 미치지 않을 것이다. 만일 집주인이 먼지 덮인 장식장에서 출판되지 않은 짧은 이야기를 발견하였다면, 그는 그로 인하여 그 이야기에 대한 저작권을 가지지는 않는다. 그는 그 이야기를 쓰지 않았다. 마찬가지로, 표절자(Plagiartist)가 다른 사람의 저작물을 복제하였다면, 그는 복제된 자료에 대한 어떠한 저작권도 가지지 않을 것이다.
독창성은 신규성(novelty)를 요구하지 않는다. 독창성은 어떠한 저작물이 독특하거나 이전의 저작물과 다른 것이기를 요구하지 않는다. 그보다, 독창성은 저자가 그 저작물을 다른 것으로부터 복제한 것이 아니라 창조하였을 것을 요구한다. 오늘날 Painter가 추상적인 그림을 그렸다고 가정해보라. 우연히도, 그 그림은 수세기 전에 창조되었던 다른 그림과 아주 비슷하다. 하지만 Painter는 최초의 그림을 본적도 들은 적도 없다. Painter의 그림은 그에 의하여 창조되었기 때문에 독창적이다.
여기서 저작권은 특허법과 구별된다. 만약 발명가가 그에게는 알려지지 않았지만 이미 대중이 사용하고 있는 것과 같은 기계를 만들었다면, 그 발명가는 특허권을 받을 수 없다. 그가 스스로 발명품을 제안하였다고 하더라도, 그는 특허법이 요구하는 신규성(novelty)을 충족시킬 수 없다. 대조적으로 저작권에 있어서는 누군가가 이미 유사한 저작물을 창작하였다는 것은 보호를 금지하지 않는다.
그럼에도 불구하고 법원은 독창성에 대한 쟁점들을 해결하데 있어서 다른 저작물들을 볼 것이다. Acuff-Rose Music 대 Jostens, Inc., 155F.3d 140(2d Cir. 1998) 사건에서 작사가는 저작권 침해를 주장하였다. 그는 그의 노래 중 “you've got to stand for something or you'll fall for anything”이라는 문구가 피고에 의하여 복제되었다고 주장하였다. 법원은 비슷한 문구가 다른 많은 부문에서 사용되었다고 생각하였다.: “성경, 에이브러햄 링컨, 마틴 루터 킹, 말콤 X, 진저 로저스, 그리고 미국 상원 소속 목사, 그리고 단순히 고인이라고 칭해지는 다른 사람들”. 게다가 1985년에 pop song 작곡가이자 가수인 John Cougar Mellencamp가 ‘You've Got to Stand for Somethin’이라는 노래가 수록된 음반을 녹음하였는데, 그 노래는 “'You've got to stand for somethin” 또는 “you're gonna fall for anything”이라는 가사를 피쳐링하고 있다(Id. at 144). 그 문구의 광범위한 사용에 비추어서, 법원은 원고가 그 문구를 창작하였음을 보여주는 데 실패하였고 다른 사람으로부터 복제하였다고 판결하였다. 법원은 그가 그러한 문구를 최초로 사용한 사람이 아님을 근거로 그의 보호를 부정하는 것이 아니라고 주석을 달았다. 법원은 그렇다기 보다 그가 그 문구를 독자적으로 생각해 냈음을 보여주는 데 실패하였다고 판시하였다. 그러므로 그 노래 전체가 저작권에 의하여 보호된다고 하더라도 독창적이지 않은 구문은 보호되지 않았다.

저작권 금반언(Copyright estoppel)

저작자가 그것들을 독창적이지 않은 것처럼 표시하였다면, 심지어 독창적인 요소라고 하더라도 보호받지 못할 수 있다. “저작권 금반언”주의 하에서는, 저작자가 정보를 실제인 것처럼 표현하였다면,-그가 실제로 그것을 창작하였다고 하더라도-그는 그 정보에 있어서 저작권 보호를 받지 않을 것이다. 저작자가 어떠한 이야기를 꾸며내고 그것을 사실처럼 표현하였다면, 그 사건은 (명백히 픽션인 소설에서의 사건들과는 반대로) 저작권에 의하여 보호되지 않을 것이다(Africa Institute Inc. v. Palmer, 970 F.2d 1067(2d Cir. 1992)). 그와 비슷하게, 독창적인 이론들은 사실로서 취급될 수 있다. Nash 대 CBS 사건, 899 F.2d 1537(7th Cir. 1990)에서 저자는 갱단원인 John Dillinger에 관한 책을 썼다. 저자는 Dillinger가 시카고의 Biograph 극장에서 있었던 유명한 총격전에서 살아남았고 서부에서 다른 이름으로 살았다고 썼다. 몇몇 텔레비전 프로듀서들은 저자가 쓴 특정한 사실들에 따라 그러한 요소들을 복제하였고, 그것을 텔레비전 쇼를 만드는데 사용하였다. 그 후 저자는 저작권 침해에 대한 소를 제기하였다. 법원은 그 정보가 사실인 것처럼 표현함으로써 그녀가 어떠한 저작권 보호를 효과적으로 포기하였다고 판결하였다. 다른 사람들이 그러한 자료가 독창적인 것이 아니라는 (그리고 저작권이 적용되지 않는다는) 저작자의 표시(representation)를 믿을 수 있어야 할 것이다.


최소한도의 창조성(A Minimal Level of Creativity)

독자적인 창조에 더하여, 독창성은 저작자 쪽의 창조성을 요구한다. Feist 사건은 이것이 낮은 수준의 기준임을 강조한다. “독창성 요건은 특별히 엄중하지 않으며” 단지 “어떤 최소한도의 창조성”을 요구할 뿐이다(499 U.S. at 388). “독창성은 모든 곳에서 찾을 수 있지만, 창조적인 번득임(creative spark)이 전혀 없거나 너무 적어서 사실상 존재하지 않는 제한된 범주의 저작물에서는 독창성을 찾을 수 없을 것이다.(499 U.S. at 379)” “대부분의 저작물들은 어느 정도의 창조적인 번득임을 가지고 있기 때문에, ‘그것들이 조잡하거나(crude), 보잘 것 없거나(humble), 노골적(obvious)일 지라도’ 쉽게 기준(grade)을 충족시킨다.(499 U.S. st 345)”(저작권에 대한 Nimmer 사건을 인용하면서). 입법 기록(leslative history)이 적고 있듯이, 이 기준은 신규성, 고안력(ingenuity), 또는 심미적 장점 등의 요건을 포함하지 않는다(하원보고서 No.94-1476).
Feist 사건은 어느 정도로 창조적이지 않으면 저작자가 보호받을 자격을 얻는데 실패하는가를 보여준다. 전화번호부 출판사는 전화가입자들을 알파벳 순서대로 목록에 기입하였다. 이러한 확실하고 정확한 정보의 배열은 오랫동안 전화번호부에 사용되어 왔다. 이것은 정보의 창조적인 선택이나 배열이 아니었다.
그 이후의 사건들은 전화번호 목록이라고 할지라도 저작권의 객체가 될 수 있을 만큼 충분히 독창적일 수 있음을 보여주었다. 한 편집자는 중국계 미국인에게 흥미가 있을 뉴욕시티지역의 사업을 선택하여 그것들을 그 지역사회에 흥미가 있도록 고안한 카테고리를 이용하여 배열하였다(Key Publication v. Chinatown Today Publication Enterprises, 945 F.2d 509 (2d Cir. 1991)). 대신에 어떤 사람은 그 개인별 목록에 창조성을 가미할 수 있었다. 아이슬란드인의 인명별 전화번호부 목록은 독창적이다. 전통적인 이름과 부계에서 온 이름(patonyms) 및 모계에서 온 이름(matronyms)의 사용은 많은 동일한 이름들로 귀착된다. 남성 인구의 상당한 비율은 Magnus Magnusson이라는 이름을 가지고 있었다. 따라서 전화가입자들을 식별하기 위하여 아이슬란드인 전화번호부는 종종 창조적으로 선정된 개인 정보를 포함하였다.(Magnuss Magnusson, 골프팬이고 오래된 폭스바겐 비틀을 몬다.)
저작자는 그가 장황한 창조적 과정에 관여하였음을 보여주거나 그가 현저하게 창조적인 결정을 내렸음을 보여줄 필요는 없다. 저작자는 높은 예술적 창작의 기준을 충족할 필요가 없다. 사실, 창조성은 우연한 결과일지도 모른다. 화가는 그의 작품이 그의 의도를 드러내지 않는다는 것이나 몇몇 우연한 붓자국이 남겨졌다는 것을 발견할 지도 모른다. 하지만 그가 그 결과를 그 자신의 것으로 받아들인다면, 그것은 충분히 창조적이다. 발명가는 발명이 명백하지 않다면 관련분야에서 선행기술(state of the art)의 견지에서만 특허권을 얻을 수 있다는 점에서 다시 저작권법은 특허법과 다르다. 대조적으로, 저작권에서는 명백하지는 않지만 독창적인 저작물이라고 밝혀진 저자는 보호받을 수 있다.
창조성 요건은 그 기준이 너무 낮기 때문에, 대부분의 저작물들은 이 요건을 꽤 쉽게 충족한다. 하지만 법원이 창조성이 거의 없다고 판결한 사건들도 있다. 대부분의 사건들은 원고가 다른 사람들이 대개 보호받지 못할 자료들을 복제하는 것을 막기 위하여 얼마간의 독창적인 요소를 찾으려고 애쓴 사건이다. 예를 들어 Matthew Bender & Co. 대 West Publishing Co., 158 F.3d 693(2d Cir. 1998) 사건에서 West 출판사는 판례집(reports of judicial decision)을 출판하였다. 법관의 견해는 West 출판사에 의하여 창조된 것이 아니라 판사들과 그들의 서기들에 의하여 창조되었기 때문에, West 출판사는 그것들에 대하여 저작권을 전혀 가지지 못했다. West 출판사는 법적 관점의 요약문과 같은 그들의 편집물에 독창적, 창조적 요소를 더하지 않았다. 하지만 피고들은 그러한 요소들을 복제하지는 않았다. 피고들은 사용자들이 West 출판사의 책의 페이지를 인용할 수 있도록 West 출판사의 책에 있는 페이지 번호를 복제하였다. West 출판사는 페이지 번호가 자신들의 독창적인 표현이므로 저작권에 의한 보호를 받아야 한다고 주장하였다. 법원은 책 속의 페이지에 주어진 순차적인 번호는 최소한도의 창조성도 없음을 이유로 그러한 주장을 배척하였다.(Feist 사건에서 전화번호부의 목록 배열이 최소한도의 창조성도 없었던 것처럼) 법원은 또한 판결이유 부분에서 West 출판사가 구두점이나 철자법에 대하여 가한 수정에는 저작권 보호를 받지 못한다고 하였다. 왜냐하면 그러한 변경은 너무나 사소해서 창조성 요건을 충족시키지 못하기 때문이다.
법원은 독창적이지 않은 자료를 보호하기 위하여 저작권을 사실상 이용하려는 시도를 저지하기 위해 창조성 요건을 이용해 왔다. 그러한 사건들 중 하나에서, 원고는 주문에 맞춘 집을 짓기 위하여 건축업자를 고용하였다. 원고는 건축업자의 표준 설계도를 가져와서 원고의 집이 그와 다를 수 있도록 몇 군데를 표시하였다. 집이 지어졌고, 원고는 그 집이 꽤 자랑스러웠다. 그 후 원고는 건축업자가 수정된 설계도를 사용하여 다른 고객에게 그와 똑같은 집을 지어주는 것을 보고 낙담하였다. 원고는 설계도의 변경은 저작권을 얻을 만큼 충분히 창조적이라고 주장하면서 저작권 침해에 대한 소를 제기하였다. 법원은 부가적인 변경이 거의 없었다고 간주하면서 그러한 주장을 배척하였다(Watkins v. Chesapeake
Cutom Homes, L.L.C.,330 F.Supp. 2D 563, 573(D. Md. 2004)). 원고의 실제 불만은 건축업자가 다른 사람에게 자기 집과 똑같은 집을 지어준 것이었다. 하지만 건축업자가 원고가 창작한 어떠한 창조적인 요소를 복제하지 않았다면, 저작권 침해도 없다. 독창성 요건은 복제하는 것을 침해에 대한 책임을 불러일으키는 것으로부터 홀로 보호한다.
그 밖에 법원은 일반적인 제품특성에 대한 저작권을 주장하려는 시도를 배척해왔다. 인쇄업자가 “주소”와 “보내는 이”같은 라벨을 가진 봉투와 “From:”과 “To:” 같은 줄이 있는 메모장 등을 판매하는 소기업(small business)을 위한 대중적인 문구라인을 가지고 있다. 경쟁업자가 봉투와 메모장과 그 밖의 상품들을 복제한다. 인쇄업자는 저작권 침해를 주장한다. 법원은 표준 라벨은 필수적인 창조성을 결여하였기 때문에, 거기에는 아무런 저작권이 없다고 판결할 것이다. 유사한 쟁점이 판매상들이 제품에 라벨을 복제 했을 때 발생한다. 토마토 케첩 제조업자가 그의 제품에 토마토 그림을 사용하였다면, 법원은 저작권에 요구되는 최소한도의 창조성도 결여하였다고 판결할 것이다. 그것은 경쟁업자가 유사한 토마토를 사용하지 않는다면 아무런 침해도 없다는 것을 의미한다. 하지만 토마토가 어떻게 그려졌는지 또는 몇 개의 토마토가 배열되었는지 등에서 어떠한 창조성을 발견할 수 있다면, 저작권 보호를 위한 요건을 충족할 것이다.(하지만 그것은 상당히 있는 그대로의 복제에 대해서만 보호를 할 것이다.)
그와 유사하게, 표준어를 차용한 법령 양식은 저작권을 받을 자격이 없다. 왜냐하면 그것은 단순히 독자적인 분석이나 법적 연구 없이 이루어진 구문법의 작은 변경이나 소수의 단어 부가이기 때문이다.:

단어의 배열이 바뀌었다고 하더라도, 그것은 기껏해야 단지 앞선 양식을 의역한 것이다. 거기에는 양식집이나 이전의 비즈니스 양식에서 사용되었던 말들과 현저히 다른 것이 아무것도 없다. 기초적인 법률 용어와 문장들은 사회의 공중영역(public domain)이고 어떠한 시민도 다른 시민들의 이용을 배제하는 것을 포함한 독점권을 얻지 못한다(M.M.Business Forms Corp. v. Uarco, 472 F.2d 1137, 1140(6th Cir.1973)).

이것은 빈 양식이 절대로 저작권을 얻을 수 없음을 말하기 위한 것은 아니다. 질문의 범위의 선택, 심미적인 형식의 디자인, 질문의 초안 등에 창조성이 있다면, 독창성 요건을 만족시킬지도 모른다.
독창성 기준은 다소 모호하기 때문에, 저작자들과 법원을 안내할 그 자체의 규정을 만들려는 시도가 있어왔다. 저작권청 규칙은 독창적이지 않은 어떠한 범위의 저작물의 등록을 금지한다.

독창적인 저자를 전혀 가지지 않은 보편적인 특성의 정보로 전체가 구성된 저작물. 다음의 예와 같은 것들: 표준적인 달력, 키와 몸무게 차트, 줄자와 자, 스포츠 경기 일정표, 공문서나 다른 일반적인 자원들에서 나온 목록과 표들(37 CFR 202.1(d)).

저작권청 규칙은 또한 “이름, 제목, 표어와 같은 단어와 짧은 문장”의 등록을 금지한다. 이와 같은 규정은 그러한 짧은 문장은 저작권 보호를 받을 만큼의 충분한 독창성이 없음을 이유로 지속적으로 정당화되어 왔다.


저작자는 저작물을 창조하기 위하여 어떠한 장치를 이용할 것이다.

저작자는 독창적인 저작물을 생산하는 창조적인 방법에 있어서 어떠한 장치를 이용할 것이다. Burrow-Giles Lithographic 대 Sarony, 111 U.S. 53(1884) 사건은 사진을 만드는 것은 독창성을 결여한 단순한 기계 작업이라는 주장을 배척하였다. 쟁점에서의 사진은 오스카 와일드의 초상이었다. 피고는 사진은 오스카 와일드의 이미지의 정확한 재생산이라고 주장하였다. 하지만 사진작가는 다수의 창조적인 선택을 하였다: 대상의 포즈, 대상의 옷과 사진 속의 다른 것들을 고르고 배열하는 것, 조명의 선택 등.
하지만 저작자는 자신이 독창한 요소에 있어서만 저작권을 주장할 수 있을 것이다. 만약 저작자가 기계나 공정을 창조하였다면, 그는 그의 기계나 사진으로 창조한 저작물들에 대하여 저작권을 가지지 않는다. 저작권청 규칙은 좋은 예를 제시한다.:

저작권 출원자는 그 주변이 투명하고 맑은 플라스틱 판으로 묶여져 있고, 얇은 판 사이의 공기층에 적은 양의 유색 액상 석유가 있는 새로운 항목으로 현상해 왔다. 외부에 가한 작은 압력에도 물결치는 패턴들과 모양들의 형성이 일어나는데, 어느 하나 동일한 것이 없다(Compendium Ⅱ: Copyright Office Practices 503.02(a)).

패턴들은 아름다울 것이다. 하지만 장난감제조업자는 그것들은 창조하지 않았고, 그래서 그것들에 기초한 저작권을 주장할 자격이 없었다.: “액상 석유에 의하여 형성된 패턴들과 모양들의 특정한 윤곽은 인간 대리인(human agent)의 독창성에 기인하지 않았기 때문에, 그러한 패턴들과 모양들에 대하여 저작권을 주장하는 것은 불가능하다.” Id.


상당한 노력은 저작권을 얻기에 충분하지 않다.

독창성을 충족시킬 창조성의 양은 크지 않다. 하지만, Feist 사건에서 아무것도 창조성을 대신하지 못하였다. 저작자는 그가 상당한 자산(수 천 개의 전화번호 목록들의 정보를 모은 것과 같은 저작물)을 투자하였음을 보여줌으로써 보호를 얻는 것이 불가능하다. 저작권이 저작물을 생산하는데 인센티브로 작용한다면, 누군가는 데이터베이스가 저작권 보호를 받아야만 한다고 주장할 것이다. 그러한 한정적인 권리는 그것들이 저작자에게 다른 범주의 저작물을 창조하도록 인센티브를 주는 것과 마찬가지로 가치 있는 정보를 모으려는 사람들에게는 인센티브를 줄 것이다. 하지만 Feist 사건에서 법원은 창조성은 저작권 보호의 조건으로서 저작권법과 헌법 둘 다에 의하여 요구된다고 판결하였다. 통상조항(Commerce Clause)과 같은 헌법의 다른 조문에 의하여 의회가 데이터베이스에 한정적인 권리를 줄 수 있는지 없는지는 미결문제이다. 그 사이에, 데이터베이스 소유자는 법적 보호의 수단을 여전히 취할 수 있다. 저작권은 그들의 독창적인 데이터 선택과 배열을 보호한다. 그들은 그들의 고객들에게 사용조건을 부과한 계약을 사용할 수 있다. 영업비밀보호법(Trade scret law)와 불법행위법(tort law)은 다른 사람들의 정보에 대한 불법적인 접근에 대하여 그들을 보호한다. 하지만 그 사실 자체가 저작권의 보호를 받지는 못한다.


새로운 저작물(특히 사실적인 저작물, 편집물, 그리고 2차적 저작물)은 독창적이지 않은 요소를 섞을 지도 모른다.

저작권을 얻기 위하여, 저작물은 독창적이어야 한다. 하지만 완전히 독창적이거나 주로 독창적일 필요는 없다. 그와 반대로 모든 저작물은 독창적이지 않은 요소를 섞고 있다. 모든 소설들은 저자들이 다른 사람으로부터 배운 단어들, 어구들, 사건들, 개인적인 특징들, 그 밖의 다른 요소들을 사용한다. 심지어 추상화도 다른 것들로부터 복제한 요소들을 가지고 있다.-그림에 쓰인 색채조차. 저작물은 (사실들, 또는 다른 사람들에 의하여 창조된 저작물의 요소들, 또는 자연이나 쓰레기에서 발견한 것들과 같이) 독창적이지 않은 요소를 가지고 있다고 하더라도, 여전히 저작권을 획득할 만큼 충분히 독창적일 것이다. 독창성 분석은 다른 것들로부터 얼마나 복제 하였는가가 아니라, 그 자신의 독창적인 어떤 것을 가미하였는지 아닌지를 고려한다.
쟁점은 사실적 저작물(factual works), 2차적 저작물(derivative works), 그리고 편집물(compilation)에서 대개 빈번하게 재기된다. 사실적 저작물(역사나 과학적 정보에 관한 책 같은 것)은 (독창적이지 않은) 사실들을 표시할 것이지만, 창조성 요건을 충족하는 방법으로 그 같은 사실들을 표현할 것이다. 파생적 저작물은 기존의 저작물에 기초하지만, 2차 저작자에 의하여 가미된 요소들에서 창조성을 보일 것이다. 편집물은 기존의 저작물들이나 데이터의 수집 또는 조합이다. 편집물의 저작자는 기존의 저작물이나 데이터를 창조하지는 않았지만, 그러한 요소들의 선택, 배열, 또는 조정에 있어서 창조성을 이용하였을 것이다.
사실들은 독창적인 요소는 아니다. 하지만 저작물은 사실들을 섞고 있다고 하더라도 저작권보호를 받을 수 있을 것이다. 법률은 편집물을 저작권의 객체가 될 수 있는 저작물로 인식한다.: “결과물이 전체로서 저작자의 창조적 저작물을 구성하는 방법으로 수집되거나 조정되거나 배열된 기존의 자료나 데이터의 수집 또는 조합에 의하여 형성된 저작물(미국 저작권법 제101조)” 저작자가 독창적인 방법으로 기존의 사실들을 선택하고 배열하였다면, 그는 편집물에 있어서도 저작권을 얻을 수 있다. 그와 같이, 사실들은 독창적인 저작물의 다른 유형을 창조하는데 사용될 것이다. 저작자는 또한 사실들을 취하고 역사적 텍스트나 만들어진 이야기를 섞을 수 있었을 것이다. 일대기는 어떤 사람의 인생에 관한 이야기이다. 그것은 많은 독창적이지 않은 자료를 포함하기 쉬울 것이다: 주인공의 비천한 출생배경, 책 속에서 묘사된 다양한 사건들, 그를 둘러싼 역사적 정보. 하지만 그 책은 또한 많은 독창적인 표현들로 포함할 것이다.-저작자의 사실적 자료들에 대한 선택과 배열 그리고 저작자가 사건들을 묘사한 방법. 마찬가지로, 역사적 텍스트는 많은 사실들을 포함하지만, 그러한 사실들이 선택되고 연결된 방법은 저작자가 창작하였을 것이다.
사건을 기록하기 위하여 카메라를 사용하는 것은 저작권의 보호를 받을 수 없는 사실들과 저작권의 보호를 받는 창조적인 사건 둘 다를 포착한다. 예를 들어, 저작권은 케네디 대통령의 암살 순간을 포착한 구경꾼의 홈 무비에 적용되었다(Time, Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F. Supp. 130, 133(D.N.Y., 1968)). 피고들은 “그 사진들은 제프루더의 개인적인 요소의 추가됨 없이 단순히 일어난 일을 기록한 것이고, ‘뉴스’는 저작권의 목적이 될 수 없다.”라고 주장하였다. 그 영화는 영화제작자에 의하여 창조되지 않은 사실들과 역사적 사건들을 보여주었다. 하지만 영화제작자는 창조적인 표현에 공헌하지 않았다. 데이터베이스 편집자가 데이터를 창조적으로 수집하고 배열하는 것처럼, 영화제작자는 필름의 순간들을 선택하고, 무엇이 영화에 들어갈 지를 고르고, 유리한 점을 고른다. 법원은 몇 가지 창조적인 선택을 확인하였다.: “제프루더는 카메라의 종류(스냅사진용이 아닌 무비카메라), 필름의 종류(칼라필름), 렌즈의 종류(망원렌즈), 사진을 촬영할 장소, 사진을 찍을 시간, 그리고 (몇 개의 장소를 테스트 한 후에) 카메라가 설치될 장소를 선택하였다.” 그 필름을 있는 그대로 복제한 사람은 영화에서 묘사된 저작권 보호를 받지 못하는 사실뿐만 아니라 창조적인 요소들도 필연적으로 복제하였을 것이다.
저작물이 이전의 저작물들에서 복제한 표현을 섞었다고 하더라도 역시 충분히 창조적일 것이다. 실제로, 저작자는 주로 복제한 자료들로 구성하고 저작권이 있는 그의 독창적인 표현을 가미함으로써 저작물을 만들 수 있다. 획기적인 사건인 Alfred Bell 대 Catalda Fine Arts, 191 F.2d 99(2d Cir. 1951) 사건에서 원고인 조판공은 고전 미술의 복제품인 메조틴트 조판을 만들었다. 조판공은 단순히 그림들을 복제하지는 않았다. 왜냐하면 조판공은 조판한 오목한 부분의 깊이와 모양에 관한 창조적인 선택을 해야 했기 때문이다. 이처럼, 사이즈의 변경, 간격, 그래픽디자인의 비율은 필요한 소량의 창조성을 공급할 수 있다.
옛 거장의 그림에 대한 메조틴트 조판처럼 다른 저작물을 광범위하게 복제한 저작물도 저작권을 얻을 만큼 충분히 창조적일 수 있다. 하지만 새로운 저작물을 만드는데 어떠한 창조성이 있어야만 한다. 법원은 새로운 저작물이 이전 작품을 “맹목적으로 모방(slavish copy)”한 것이나 “기계적인 재생산(mechenical reproduction)”이라면 저작권 보호를 부인하였다. 대단한 기술과 기술적으로 훌륭한 솜씨가 사용되었더라도, 그것은 창조성의 결여를 만회하지 못한다. 예를 들어 법원은 모든 저작자들의 노력이 기존의 작품을 가능한 한 정확하게 복제하도록 조정된 사건들에서 보호를 부인하여 왔다. 그러한 “맹목적인 모방품”을 만드는 것이 기술적으로 어려울 지라도, 그렇게 하는 것은 필요한 창조성을 보여주지 못한다. 마찬가지로, 법원은 “기계적인 재생산”에 대한 보호를 부인할 것이다. 새로운 저작물이 2차원의 만화의 캐릭터에 기초하여 3차원의 의상을 만드는 것과 같이 단순히 매개물의 작은 변화로 구성되어 있다면, 필요한 창조성은 결여될 것이다(Entertainment Research Group v. Genesis Creative Group, 122 F.3d 1211(9th Cir. 1977)).
구저작물의 새로운 버전을 포함한 사건들에서는 조정이 쉽지 않다. 한 법원은 유명한 조각상의 작은 규모의 버전을 만드는데 충분한 창조성이 있다고 판결하였다(Alva Studio v. Winniger, 177 F. Supp. 265 (SDNY 1959)). 대조적으로, 고미술품 Uncle Sam bank의 플라스틱 버전을 만드는 것은 필요한 창조성이 없다는 판결을 받았다(L.Batlin & Son v. Snyder, 536 F. 2d 486(2d Cir. 1976)). Batlin 사건에서 법원은 다른 몇몇 법원들처럼, 모방한 작품들에 대한 다른 기준을 가지고 있는 것으로 보인다. 이러한 접근 하에서는, 대부분의 저작물에 대한 한 가지 테스트가 있을 것이지만, 다른 저작물에 기초한 새로운 저작물이라면 조금 더 높은 테스트를 받을 것이다. 하지만 Feist 사건(Batlin 사건 판결 이후의)에서는 모든 저작물에 대한 한 가지 기준이 세워진 것으로 보였다. 더 나은 관점은 아마도 Feist 사건 기준을 모든 사건들에 적용하는 것이다. 이전의 저작물에 기초한 저작물에 대한 저작권을 주장하는 데 있어서, 열쇠는 선택들이 심미적이거나 예술적인 이유에서 만들어졌는지의 여부라기보다는, 저작물에 새로운 매개물을 집어넣으라는 욕망에 지시받지 않은 창조적인 선택이 이루어졌는가의 여부이다.
많은 사건들은 독창적이지 않은 요소들로 구성된 새로운 저작물들을 포함한다. 각각의 요소들이 독창적이지 않다는 사실은 저작물 전체가 독창성을 결여하였음을 의미하지는 않는다. 소설 속의 모든 단어는 사전에서 찾을 수 있지만, 소설은 창조성 요건을 쉽게 만족시킬 수 있다. 가장 평범한 요소들의 독창적인 배열은 저작권을 얻을 수 있다. 비디오 게임은 직사각형이나 정사각형같은 단순하고 친근한 모양과 친숙한 색깔들을 사용할 것이다. 하지만, 모양과 색깔을 선택하고 플레이 중의 그러한 요소들의 동작을 고안하는데 있어서 충분한 창조성이 엿보일 것이다(Atari Games v. Oman, 979 F.2d 242(D.C. Cir. 1992)).
저작권청은 편집물의 독창성에 관한 쟁점에 대해서도 역시 언급하였다. 저작자는 보호되지 않는 요소들로만 전체가 구성된 저작물(사실들, 또는 다른 사람들에 의하여 창조된 저작물 같은 것들)이라도 하더라도, 그러한 요소를 선택하거나 조정하거나 배열하는데 필수의 창조성을 보여준다면, 저작권을 가질 수 있다. 선택하거나 조정하거나 정돈할 자료들이 많으면 많을수록, 편집물은 더 쉽게 등록될 수 있을 것이다. 편집물이 어느 정도의 최소한의 독창적인 출처를 결여하였다면, 등록은 거부될 것이다. 네 가지 이하의 적은 선택으로 구성된 어떤 편집물은 필수적인 독창적 출처를 결여하였다고 여겨졌다. 그래서 네 가지 요소의 선택은 창조성이 불충분하다고 간주된다. 하지만, “O. 헨리의 20가지의 가장 좋은 이야기에 대한 선택과 정돈은 편집물로서 등록될 수 있을 것이다”(Id. Compendium Ⅱ: Copyright Office Practices 307.01) 편집물은 요소들의 조정과 배열에 있어서 역시 독창성을 가질 것이다. 이것은 단순히 항목들이 인쇄된 형식 이상을 의미한다. 그보다는 그것은 “항목에 대한 독창적인 정돈과 분류”를 의미한다.(Id.at 307.03)


보호되지 않는 자료를 복제하는 것은 침해가 아니다.

독창성 기준은 꽤 낮다. 그것은 저작권 보호를 얻기가 어렵지 않다는 것을 의미한다. 하지만 저작권 보호 범위는 저작물의 독창적인 요소에 한한다. 이것은 중요한 저작권 원리를 보여준다. 독창적인 요소나 기능적인 요소처럼 저작권을 얻은 저장물 중 보호되지 않는 요소를 복제한 것은 침해가 아니다. 침해는 저작물에서 독창적이고 표현적인 요소들에 대한 복제를 요구한다. 저작권이 독창적인 요소만을 보호한다는 법칙은 어느 정도의 균형을 잡아준다.

독창적이지 않은 요소들은 특히 두 가지 범주의 저작물들에서 보편적이다.: 파생적 저작물(왜냐하면 이것들은 기존 저작물의 채용이기 때문이다), 편집물(이것들은 사실들과 기존 저작물들의 수집물일 것이다). 법률은 새로운 요소들만이 보호된다고 규정한다.: “편집물이나 파생적 저작물에 있어서 저작권은 저작물에서 채용된 기존의 자료와 구별되는 것으로서 저작자에 의하여 기여된 자료에 대해서만 미치고, 기존의 자료가 가지는 배타적인 권리를 내포하지 못한다.”(미국 저작권법 제103조)

데이터베이스가 거주자나 거리의 이름들과 같은 우스터 시에 관련된 사실적 정보, 공익 설비에 관한 정보, 그리고 부동산세에 관한 정보를 많이 담고 있다고 가정해보자. 그 데이터베이스 편집자는 창조적인 방법으로 그 정보들을 선택하고 배열하는데, 그러한 작업은 데이터베이스를 저작권을 가지는 저작물로 만든다. 허락 없이 있는 그대로 그 데이터베이스 전체를 복제한 누군가는 저작권을 침해하였을 것이다. 왜냐하면 그는 저작권의 보호를 받는 요소와 그렇지 않은 요소 둘 다를 복제 하였기 때문이다. 다른 누군가는 데이터베이스로부터 사실적인 몇몇 정보만을 복제하고 정보의 선택이나 배열은 복제하지 않았다고 가정해보라. 두 번째 복제자는 그가 보호되지 않는 요소들(독창적이지 않은 사실들)만을 복제하였기 때문에 침해하지 않았다. 따라서 저작권을 가진 저작물로부터 복제하는 것은 필연적으로 침해인 것은 아니다; 저작권을 가진 저작물로부터 저작권으로 보호되는 요소들을 복제하는 것은 침해에 해당할 것이다.
2차적 저작물과 편집물들은 특히 독창적이지 않고 따라서 저작권을 가지지 않는 자료들을 가지고 있기 쉽다. 하지만 모든 저작물들은 독창적이지 않은 요소를 가지고 있다. 위에서 언급한 바와 같이, 제프루더는 케네디의 암살 장면을 포착한 그의 홈 무비에 대하여 저작권을 가졌다. 하지만 그의 저작권은 그가 창작한 창조적인 요소들에 대해서만 미친다. 그것은 다른 사람들이 그 필름에서 사실들을 복제하는 것을 막지는 못할 것이다.(그리고 심지어 저작권을 가지는 요소들도 잠재적으로 공정사용(fair use)이 될 것이다.)
그 후 독창성 분석은 두 가지 유형의 사건들에서 제기되었다.: 저작물 전체를 복제한 것을 포함하는 사건들과 저작물의 부분을 복제한 것을 포함한 사건들. 저작물 전체가 복제 되었을 때, 쟁점은 저작물이 전체로서 저작권의 보호를 받는지의 여부이다. 저작물이 독창적이지 않으면, 그것은 저작권에 의하여 보호받지 못했고 저작물 전체를 복제 하였다고 하더라도 침해가 아니었다. 보다 일반적으로, 독창성의 쟁점은 피고가 원고의 저작물로부터 특정한 요소만을 복제 하였을 때 떠오른다. 피고들은 복제한 요소들이 독창적인 것이 아니고 그러므로 침해도 없다고 주장한다.
유용한 실용적인 구별은 종종 약한 보호를 받는 저작물과 강한 보호를 받는 저작물 사이에서 만들어진다. 약한 보호를 받는 저작물은 주로 보호받지 못하는 요소들로 구성되어 있다. 사실적인 저작물(전화번호부, 스포츠 통계자료 같은 것들)은 약한 보호를 받는다. 이것은 다방면에 걸친 있는 그대로의 복제(자료 전체의 복제 같은 것)는 침해일 것임을 의미한다. 왜냐하면 그것은 데이터의 선택이나 배열과 같은 창조적인 요소들의 복제도 포함하기 때문이다. 고도로 창조적인 저작물(상상력 풍부한 소설 같은 것)은 강한 보호를 받는데, 왜냐하면 거기에는 있는 그대로의 복제뿐만 아니라 있는 그대로의 복제가 아닌 복제(바로 그 단어를 복제 하지는 않았지만 사건의 연결과 다양한 인물들을 복제 하는 것)도 침해일 수 있기 때문이다. 창조성에 대한 저작권 경첩(hinge)때문에, 창조적인 저작물은 더 큰 저작권 보호를 받는다.
실제적인 문제는 저작물의 어떤 요소가 보호되지 않는가를 식별하는 것일 수 있다. 독창적이지 않은 요소들은 보호되지 않는다. 하지만 저작자는 자신의 저작물의 어떤 요소가 독창적인가를 식별하는 것을 요구하지 않는다. 남북전쟁에 관한 1910년의 책이 있다고 상상해보라. 출판업자는 현존하는 복사본 밖에 가지고 있지 않다. 출판업자는 그 책을 스캔하여, 아마도 각 장에 논설을 부가한 employee판과 증보판을 냈다. 출판업자는 몇몇 요소가 추가되었음을 설명하였지만 특별히 새로운 요소를 가려내지는 않은 서문을 실은 책을 출판하였다. 출판업자는 새로운 창조적인 요소에 대해서는 저작권 보호를 받을 것이지만, 최초의 책에서 온 모든 것들에 대해서는 저작권에 의하여 보호받지 못할 것이다. 하지만 독자들은 보호되는 요소와 보호되지 않는 요소들을 알아차리지 못하였을 것이다. 이것은 복제하는 것이 침해를 할 수 있다는 것을 의미한다. 많은 다른 유형의 저작물들에서 같은 문제가 제기된다. 어떤 노래는 독창적이면서 보호되는 멜로디를 가지고 있거나, 다른 노래로부터 멜로디를 복제 했을 것이다. 광고를 그리는 것은 새롭거나 다른 거장으로부터 복사 했을 것이다. 따라서 독창성 요건은 법적으로 보호되지 않는 독창적이지 않은 자료를 남기지만, 항상 그것을 사용하는 열쇠를 제공하지는 않는다.


EXAMPLES & EXPLANATION

1. 독창성의 변경: 저작권은 다음의 것을 보호할 것인가?
→ Feist 사건 하에서 독창성은 두 가지 요건으로 구성된다.
(i) 저작자에 의하여 독자적으로 창조될 것.
(ⅱ) 적어도 최소한도의 창작성을 가지고 있을 것.
a. 한 연구자가 다가스카르 휘파람 바퀴벌레에 관한 많은 새로운 사실을 발표하였다.-그것들이 교배시 상대방을 유혹하는 노래를 부르고, 그들이 사회적인 모임을 형성하고, 그들이 각각을 부르는 별명을 가지고 있다는 등의 관찰을 통한 자세한 사실들.
→ 그 사실들은 연구자에 의하여 창조되지 않고 발견된 것이다. 그것들은 그녀에게 독창적인 것이 아니므로, 저작권 보호를 받을 수 없다.
b. 그와 같은 사실을 발표하고 분석한 연구자에 의하여 책이 씌어졌다.
→ 그녀의 책은 두 요건 모두를 충족한다. 그녀의 원전(原典)의 많은 요소들은 그녀가 창작한 것이고 필수의 창조성을 보여준다.
c. 다른 사람들이 그러한 사실들을 재출판 한 다음 그 연구자는 그녀가 그 사실들을 모두 독창적으로 지어냈다고 밝혔다.
→ 그녀가 가상의 것을 진실한 것으로 표현하였다면, 그녀는 저작권 금반언 주의하에서 자료에 대한 저작권을 가지지 않는다. 다른 사람들은 저작자의 표현에 의존하여 권리를 부여받는다.
d. 벌레의 일생을 포착하기 위하여 비디오가 벌레 연구가에 의하여 만들어지고, 솜씨있게 계획되고, 설치되었다.
→ 비디오는 벌레에 관한 저작권을 가지지 않는 사실들을 포착한 것이다. 하지만 비디오는 그 자체가 연구가에 의하여 만들어졌고, 많은 창조적 선택을 투영한다. 따라서 그것들은 저작권 보호를 받는다. 다른 사람들은 잠재적인 침해없이 “표현”이 나닌 사실들을 복제 할 수 있다. 다른 연구가들은 자신들의 책에 사실들을 사용할 수 있으나, 허락 없이 복사본을 만들어 팔았다면 잠재적으로 침해한 것이다.
e. 벌레연구가의 수십 개의 대상의 개성을 포착한 기발한 방법의 묘사.(e.g, “베토벤 같이 생겼다.”)
→ 그 묘사는 사실들뿐만 아니라 독창적이고 창조적인 요소들로 가지고 있을 것이다.
f. 조사를 용이하게 하는 한편 다양한 코믹한 카테고리에 의하여 영리하게 배열되고 조정된 벌레 연구가의 데이터베이스.
→ 데이터베이스 중의 사실들은 독창적인 것이 아니지만, 그러한 편집물 속의 사실의 배열, 조정은 독창성 요건을 충족한다. 다른 사람들은 사실을 복제할 수 있으나, 독창적인 배열과 조정은 복제 할 수 없다.
g. 쥐덫을 그린 초등학생의 그림
→ 저작권이 있다. 초등학생이 필수불가결의 창조성을 가지고 그 그림을 창조하였다.
h. 학적담당사무원에 의하여 알파벳순으로 배열된 로스쿨의 학생들의 이름목록.
→ 이름들(학적담당사무원이 창작하지 않은)도 배열(Feist 사건의 전화번호 목록에서 완전히 독창적이지 않았던)도 모두 독창적이지 않다.
i. 학적담당사무원에 의하여 가능한 한 시적으로 소리나도록 배열된 같은 목록.
→ 학적담당사무관의 이름배열은 충분히 독창적이다. 다른 사람들은 그 이름들을 복제 할 수는 있으나, 잠재적인 침해 없이 이 배열들을 복제 할 수는 없다.
j. 수면에서 리모컨으로 조정되어 촬영된 미시간 호수에 침몰한 배에 관한 비디오.
→ 배에 관한 사실들은 독창적이지 않다. 하지만 비디오를 만드는 것은 필요한 요건을 보여줄 것이다. 사람이 그것을 지시하는 창조적인 결정을 하였다면 장치가 실제로 저작물에 고정되었다는 사실은 저작권을 금지하지 않는다.
k. 바이올리니스트에 의하여 수집되고, 선택되고, 배열된 비올리스트에 관한 농담의 모음.
→ 그 농담들은 바이올리니스트가 만든 것이 아니다. 하지만 그녀는 편집물에 있어서 그녀의 선택과 배열에 독창성을 보여주었다.
l. 현대 산업 사회에 대한 정치적인 논평으로서 발레리아가 셰익스피어의 베니스의 상인을 다시 쓴다. 그녀는 등장인물들을 개조하고, 대화에 현대적인 관용구를 집어넣고, 화제가 되는 유머를 집어넣고, 줄거리를 비튼다. 그럼에도 불구하고 그녀의 작품은 원작을 전체적으로 copy 하였다.
→ 저작자가 새로운 창조적 요소를 가미하였다면, 기존의 저작물에 기초한 저작물은 독창적일 수 있다. “베니스의 상인”의 채용은 “최소한도의 번뜩이는 창조성”이라는 낮은 장애물을 간단하게 넘을 것이다.

2. 발견된 편지
재생용 종이(scrap paper) 판매상으로부터 구입한 수 천 장의 고문서들을 옮기던 역사가가 오랫동안 잃어버렸던 편지를 발견한다. 그 편지는 그을름으로 뒤덮여 있어서 읽는 것이 불가능하다. 그럼에도 불구하고, 역사가는 포착하기 어려운 다양한 단서들과 그 자신의 풍부한 경험을 토대로 상상력이 풍부하게도 그것이 잠재적인 가치가 있다는 것을 알아차린다. 상당한 주의와 기술을 사용하여, 역사가는 편지를 세탁하고 색깔을 복원하는데 여러 날을 보낸다. 필체는 형편없고 특이하다. 그럼에도 불구하고 역사가는 많은 연구와 더불어 이성의 창조적인 힘을 발휘하여, 편지를 그럭저럭 해독한다. 그 편지는 작자가 불명이었지만, 확실히 1965년경에 쓰인 것이었다. 그 편지는 많은 환기시키는 디테일들과 어구의 창조적인 전환을 가지고 1960년대 시애틀에서의 생활을 묘사하고 있다. 역사가는 다른 사람들이 읽기 쉽도록 편지 원문을 타이핑한다. 역사가는 그 편지에 대한 저작권을 주장한다. 역사가가 저작권의 목적이 저작물에 대한 기여에 대한 보상을 제공받기 위한 것이라고 주장한다면, 그는 그 편지에 대하여 저작권을 가진다. 만약 그렇지 않다면, 그는 그의 능력을 쓸모없는 역사 소설을 쓰는데 써버릴지도 모른다. 그는 독창성 요건을 충족하는가?
→ 저작권 보호는 저작물이 저작자에 의하여 창조되었을 것을 요한다. 편지의 저작자는 독창성에 관한 Feist 사건 기준(저작자에 의하여 독자적으로 창조되고 적어도 최소한도의 창조성이 있을 것)을 충족하지 못하였다. 편지 그 자체는 분명히 창조적이고 독창적이다. 하지만 역사가는 역사적 지식과 실제적 지식이 결합된 방대한 자원을 배치하고, 복원하고, 편지를 읽기 쉽게 만드는데 노력을 기울였다. 그녀의 저작물의 많은 부분은 창조적인 생각을 요구하는데, 이것은 두 번째 요건을 충족시킨다. 그녀는 또한 많은 양의 저작물을 내고 상당한 기술을 적용하였다. 하지만 그것들 중 어떤 것도 독창성의 두 요건의 충족을 대신하지 못한다. 그 편지는 다른 누군가에 의하여 쓰였고, 따라서 역사가에 의하여 독자적으로 창조된 것이 아니었다.

3. 이것을 촬영하라.
역사학자가 기록의 목적으로 그 편지의 사진을 찍기로 하였다는 가정을 해보라. 그는 편지의 모든 면이 사진에 나타날 수 있도록 몇 개의 조명을 조심스럽게 설치한다. 그는 또한 카메라의 칼라필터와 함께 사진에 어두침침한 분위기를 실어줄 조명의 레벨을 선택한다. 그의 사진은 독창성 요건을 충족하는가?
→ 그 사진은 역사가가 창작한 것이므로 첫 번째 요건을 충족시킨다. 예제 1과 달리, 역사가는 다른 사람의 저작물에 대한 저작권을 주장하지 않았으나, 새로운 저작물(사진)을 창작하였다. 쟁점은 그 것이 두 번째 요건인 최소한도의 창작성을 충족시키는가 하는 것이다. 누군가는 그가 단지 그녀의 모든 저작물과 모든 결정이 창조성을 향해서가 아니라 가능한 한 정확한 복제품을 만드는데 맞추어져 “맹목적인 모방품(slavish copy)”를 만들었다고 주장할 지도 모른다. 그것은 저작권이 공공영역의 그림의 디지털적인 재생산과 같은 저작물들에서 부인될 때 사용된 이론이다. 그녀는 또한 사진의 배경을 세팅하기 위한 조명과 색깔에 관한 선택을 하였다. 그러므로 역사학자는 사진에 대한 저작권을 가진다. 그녀의 저작권은 그녀가 기존의 저작물에 부가한 표현적인 요소에만 미친다.

4. 번역.
역사가는 그 편지를 스페인어로 번역한다. 많은 단어와 구문 중에 수많은 잠재적인 스페인 어구가 있다. 역사가는 정확하고 듣기에 좋은 번역을 하려고 한다. 그는 그 편지의 번역본에 대한 저작권을 주장한다. 그의 번역은 독창적인가?(우리는 편지의 저자가 번역에 대한 허가를 주었다는 가정을 부가할 것이다. 만약 그렇지 않다면 권한이 없는 파생적 저작물로서 저작권이 부인될 것이다.)
→ 누군가는 역사가가 단순히 맹목적으로 모방한 복제품을 만들었다고 주장할 것이다. 하지만 다른 언어로의 번역은 기계적인 작업도 단순한 재생산의 문제도 아니다. 번역가는 필수적으로 번역의 심미적 질에 영향을 미치는 선택을 한다. 저작자는 편지 원문을 직접 쓰지는 않았지만, 번역의 많은 요소들이 독창성의 두 가지 요건을 충족할 것이다.

5. 포크 송.
뉴잉글랜드의 한 늙은 어부가 바다에 나가 있는 동안 많은 민요를 배웠다. 그의 어린 동료는 비디오를 보거나 녹음된 요즘 음악을 듣는 것과 같은 다른 오락을 선호한다. 구전의 전통이 노래를 따라 더 이상 전해지지 않을 것이라는 걱정을 하면서, 그는 그것들을 보전하기로 결심한다. 그는 상당수의 좋은 표본을 선택하고 노래책을 위한 순서와 분류를 선택한다. 그는 노래에 대한 편곡을 하고 또한 그가 기억하지 못하는 몇몇 노래를 위하여 멜로디와 가사를 고안한다. 그는 또한 뉴펀들랜드의 어부들을 방문하여 그들의 지방민요를 녹음한 다. 그는 그의 뉴잉글랜드 노래들에 대한 편곡된 악보와 뉴펀랜드 노래들에 대한 그의 녹음을 출판한다. 그 후, 한 큰 음악 출판업자가 그와 동일한 악보와 녹음들의 복사본을 판매하기 시작한다. 출판업자는 어떠한 저작물도 어부가 독창적으로 만들어낸 것이 없으므로 그것들은 보호되는 표현을 복제한 것이 아니라고 주장하였다. 오히려, 자신의 것들이 몇 세대 더 오래된 전통적인 민요들이라고 주장하였다. 새로운 편곡과 기록들은 어부가 독창적으로 만든 것인가?
→ 민요들은 어부가 창작한 것은 아니다. 하지만 편곡과 몇 가지 멜로디 및 가사는 그가 만든 것이다. 마찬가지로 그의 책속의 노래에 대한 선택과 순서배열은 필요적인 독창성을 충족시킬 수 있다. 그러므로 그는 그의 버전의 뉴잉글랜드 노래들과 책속의 내용들에 대한 그의 선택과 배열에 저작권을 가질 수 있다.
그 기록들은 또한 충분히 독창적이다. 그는 노래들을 녹음하였기 때문에, 편곡, 멜로디, 또는 새로운 가사들을 부가하지 않았다. 하지만 녹음하는 것은 사진과 같은 의미로 독창적이다. 사진작가처럼, 녹음을 한 사람은 어떤 요소를 포함시킬 지 및 마이크를 어디에 둘 것인지와 같은 창조적인 선택을 하였다.

6. 틀림없는 사실들.
편집자가 스포츠 대소사 백과사전을 편집하는데 수년을 보낸다. 그녀는 사실들을 찾아내기 위하여 신문, 책, 그리고 다른 출처들을 열심히 연구하였다. 그녀는 은퇴한 운동선수들을 인터뷰하여 다른 사실들을 그 스스로 파헤쳤다. 그녀는 정보를 편집하는 몇 가지 혁신적인 기법을 사용하였다. 그 기법은 몇 개의 새로운 카테고리를 고안하고 스포츠 정보를 분류하는 새로운 방법이다. 그녀는 또는 수많은 사실들에 기초하여 어떤 정보를 포함하여야 하는지에 관한 신중한 선택을 한다. 그녀의 책을 출판하기 직전에 그녀는 그 사실들이 저작권의 보호를 받을 수 없다는 것을 알게 된다. 저작권은 그녀에게 어떤 보호를 해 줄 것인가?
→ 사실들은 저작권 보호를 받을 수 없다. 편집자가 다른 출처로부터 사실들을 끌어냈든, 그녀 스스로 발굴했든 간에, 사실들은 편집자 이전에 존재하고 있었고, 그녀가 창작은 한 것이 아니었다. 하지만 그녀의 사실에 대한 선택과 배열은 저작권의 보호를 받는다. 이 편집물은 Feist 사건의 인명별 전화번호와 다르다. 전화번호부는 업계의 오래된 관행에 따라 가입자를 단순히 알파벳 순서대로 올려 놓았다. 그러한 배열과 선택은 최소한의 창조성도 결여한다. 하지만 편집자는 선택의 새로운 방법을 고안하고 그 후 정보를 배열하였다. 따라서 그녀의 편집물의 독창적인 요소는 저작권으로 보호된다. 그녀의 독창적인 선택과 배열에 대한 복제없이 사실적인 재료만을 복제한 사람은 그녀의 저작권을 침해하지 않을 것이다.

7. Peeple의 바위
Peeple은 많은 시간을 서부의 사막을 탐험하는데 보낸다. 어느 날 Peeple은 요소들에 의하여 신비스러운 형태를 띄고 있는 균형적인 바위를 발견한다. 조명과 앵글에 큰 주의와 고려를 하여 그는 바위의 사진을 찍고 월보에 그 사진을 싣는다. 한 주 후, 큰 도시의 신문이 그에게 사진사를 보낼 수 있도록 그 바위가 어디에 있는지를 그에게 묻는다. Peeple은 비밀의 장소를 말해주기를 거부한다. 그러자 신문은 그의 사진의 복제품을 신문에 싣는다. 신문사는 Peeple이 바위를 ‘발견’하였기 때문에 저작권 위반이 아니라고 주장한다.; 그는 독자적으로 그것을 창조하지는 않았다. Peeple은 저작권 욕건을 충족시키는가?
→ Peeple은 그 바위를 독자적으로 창조하지 않았지만, 그는 그 사진을 독자적으로 창작하였다. 이 사건은 저작자가 기존의 물체의 모습을 찍은 독창적인 저작물을 만들 수 있다는 사실을 보여준다. Peeple은 조명과 앵글을 고려하는데 있어서 충분한 창조성을 발휘하였다. 그의 사진은 독창성 요건을 충족시킨다. 사진을 복제함에 있어서, 빅 시티지는 Peeple의 저작물의 독창적인 요소를 필수불가결하게 복제하였다.

8. 오리지날 조폐국 상태인가요?
Medallica는 미국의 주화와 지폐의 금속 모형을 만들고 판매한다. Medallica는 미국 지폐를 3차원의 은버전으로 만든다. 각각의 모형을 만드는데 있어서 Medallica는 은 매개물에 어떻게 색조를 입힐 것인가, 미국 법정 지폐의 복잡한 배경의 세부사항들을 어떻게 표현할 것인가, 특정한 모형이 무딘 은이어야 할지 아니면 고도의 광택이 나는 은이어야 하는지, 특정한 모형이 음각이어야 할지 양각이어야 할지 등에 관하여 선택을 한다. Medallica는 3차원의 미국 주화 모형도 만든다. 그것의 모형은 미국 주화보다 더 큰 버전이고, 유사한 재료로 만들어진다. Medallica는 미구 조폐국 재료를 입수하지 않아서, 주화 모형을 만드는데 많은 어려운 기술적 문제들과 마주친다.: 어떤 재료를 사용할 것인가, 올바른 제조 과정, 정확한 형태를 위한 틀. Medallica의 엔지니어들과 기술자들은 놀라울 정도로 똑같은 주화 모형을 생산하기 위하여 광대한 기술들과 전문기술들을 수집한다. Medallica의 모형들은 저작권법의 목적에 비추어 독창적인가?
→ 미국 지폐와 주화의 디자인은 Medallica의 독창적인 것이 아니다. 하지만 그 지폐 모형 디자인 들은 아마도 충분한 독창성을 가진다. 그 디자인은 지폐들로부터 많은 요소를 copy 하였지만, “맹목적인 모방”외에도 많은 요소를 포함한다. 그러나 주화 모형은 독창성이 없다. 큰 기교가 사용되었다고 하더라도, 그것은 오로지 가능한 정확한 복제품을 만드는데 만 사용되었다.

9. 지도제작자와 지도제작자
지도제작자는 보핀 섬에 관한 정보를 모으는데 수년을 보낸다. 지도제작자는 지리학적 조사, 위성사진, 거주자들과의 인터뷰, 제도제작자의 조사 탐험 등과 같은 출처를 연구한다. 이러한 거대한 양의 정보들로부터 지도를 그리면서, 지도제작자는 보핀섬의 전체 지도와 다양한 지역 지도를 포함한 다양한 보핀섬 지도를 생산한다. 몇몇 지도는 지리적인 정보를 강조한다.; 다른 것들은 역사적 관심의 부분을 보여준다. 라이벌 제작자가 지도제작자의 지도를 복제하여 팔면서, 지도들이 독창적이지 않다고 주장한다. 먼저, 그것들은 저작권의 보호를 받지 못하는 사실들만을 포함하고 있다. 둘째, 지도들은 보핀섬의 정확한 복제를 의도하고 있으므로 창조성을 결여하였다. 라이벌 제작자는 저작권법을 위반하였는가?
→ 지도와 같은 저작물들은 그것들이 사실을 표현하도록 되어 있더라도 창조성을 나타낸다. 지도에 어떤 물체를 포함시키고 그것들을 어떻게 표현할지를 결정하는데 있어서 지도 제작자는 창조적인 선택을 한다. 지도제작자는 그녀의 지도로부터 정보의 불연속적인 조각만을 카피한 경쟁사로부터 보상받을 수 없다. 하지만 지도전체를 복제하는 것은 사실적 정보를 어떤 창조적 표현과 한 데 묶는 지도 제작자의 선택과 배열을 카피하는 것이므로 침해이기 쉽다. 이것은 약한 저작권 보호라고 불리우는 한 예이다. 그것은 전체 그 자체를 복제하는데 대한 보호이다.
지도가 보핀섬에 대한 단순한 복제하는 주장은 그릇된 것이다. “맹목적인 모방”의 독창성 결여는 창조적인 저작물의 복제를 만드는데도 적용된다. 그것은 실제의 이미지를 포착한 사진촬영을 사용하는 데 있어서 저작권을 금지하지 않는다. 사실을 표현한 지도를 사용하는 것은 복제품을 만드는 것보다 저작권에 대한 금지가 덜하다.?

10. 홀수
자동차부품 제조업자는 부품에 번호를 부여하는 시스템을 가지고 있다. 예를 들어 특정한 종류의 카뷰레터는 03-11-62라는 번호를 가지고 있다. 첫 번째 숫자 쌍은 제품의 카테고리를 지칭하고, 두 번째 쌍은 엔진의 스타일, 세 번째는 특정한 치수를 나타낸다. 자동차부품 제조업자가 그러한 시스템을 고안하였다고 하더라도, 그것은 각 부분에 대한 숫자의 특정한 조합을 고르지는 못하였다. 그보다는 특정한 숫자들은 시스템에 의하여 발생되었다. 자동차부품 제조업자는 경쟁업체가 그들의 서비스 매뉴얼에 같은 번호를 사용하고 있음을 발견한다. 숫자들은 저작권의 보호를 받을 수 있는가?
→ 부품번호는 창조적인 표현이 아니다. 그것은 인간의 창조적 선택에 의해서라기보다는 시스템에 의하여 지시된다. 그와 같이 숫자를 적는 것은 절대적으로 예측가능한 것이 아니다. 숫자는 저작권 보호를 받을 수 없지만, 숫자로 표현된 창조적인 표현은 저작권 보호를 받을 수 있을 것이다. 예를 들어, 차의 벨류 리스트에 사용된 선택과 배열은 편집물로서 보호가능할 것이다.

11. “세계에서 가장 아름다운 여인”
한 지방 민화 속에서, 한 어린 소년이 그의 어머니를 잃어버렸다. 자연스럽게, 그는 조사원에게 그녀가 세계에서 가장 아름다운 여인이라고 말한다. 마을 사람들은 지역의 모든 미녀들을 조사하지만, 아이를 잃어버린 사람이 없었다. 결국 엄마가 나타난다.-다른 사람들에게는 미인이 아니지만 그녀의 아들에게는 미인이다. 대본가가 그 이야기를 듣고 거기에 많은 바뀐 줄거리, 대화장면들, 다른 요소들을 첨가하여 그것을 영화의 대본으로 사용하였다. 소설가가 그 영화를 보고 기본 줄거리에 기초한 소설을 썼다. 소설가는 민화에서 가져온 요소들만을 복제하였다. 소설의 다른 요소들(배경, 대화, 이야기를 진행시키는 사건들 같은 것들)은 영화와 다르다. 영화는 저작권을 가질 만큼 충분히 독창적인가? 만약 그렇다면 소설가는 저작권을 침해하였는가?
→ 영화는 그것이 전체적으로 창작한 것이 아니라 기존 저작물에 기초한 것이라도 저작권에 의한 보호를 받는다. 독창적으로 창조적인 표현(줄거리 비틀기, 대화 그리고 다른 요소들)을 가미함으로써, 대본가는 저작권의 보호를 회득한다. 소설가는 독창적인 요소를 복제 하지 않고 민화로부터 요소들을 복제 하였다. 따라서 소설가는 영화의 저작권을 침해하지 않았다.

12. 기념품.
여행자가 시카고에 도착하여 시카고 컵스의 야구장인 리글리 구장의 사진을 찍는다. 여행자는 구장의 프레임을 잡고, 구조물의 좋은 모습을 담을 수 있는 앵글을 선택하고, 구름이 지나가면서 구장에 석양이 지는 순간을 기다린다. 여행자가 찍은 사진은 이미 출판되었던 사진들과 상당히 유사하다. 사실은, 여행자는 리글리 구장을 찍은 수 천 장의 사진들과 자신이 찍은 사진의 다른 점을 가려낼 수 없다. 여행자의 사진은 독창적인가?
→ 여행자의 사진은 독창성 요건을 충족한다. 이 사건은 그 독창성은 신규성(novelty), 특이성(uniquness), 또는 다른 고도의 기준을 요하지 않음을 보여준다. 저작물은 저작권 보호를 받기 위하여 진보적인 것(unprecedented)일 필요가 없다. 저작물이 저작자가 창작해 낸 것이고 적어도 최소한의 창의성이 있다면, 그것은 독창적인 것이다. 여행자는 그녀의 사진이 유사한 것이었다고 하더라도 다른 사람의 사진을 복제 한 것이 아니다. 그녀는 또한 사진을 만드는데 많은 창조적 선택을 하였으며, 이것은 독창성의 두 번째 요건을 만족한다. 따라서 그녀의 사진은 저작권 보호를 받을 수 있다. 저작자는 그녀가 저작물의 대상(이 예에서)과 같은 기존의 재료를 사용하였다고 하더라도 독창적인 저작물을 창조한 것이다.; 사실들과 작가의 이전의 저작물(위의 예에서와 같이); 또는 다른 기존의 재료들. 쟁점은 작가가 기존의 재료에 자신만의 창조적인 표현을 부가하였는지 여부 이다.
그것은 리글리 구장의 사진을 찍을 다음 사람이 여행자의 저작권을 침해한다는 것을 의미하는가? 아니다. 침해의 장에서 논의될 것처럼, 침해는 복제할 것을 요한다. 다음의 여행자가 여행자의 사진을 복제 하지 않는다면, 침해도 없다.-그 사진이 우연히 여행자의 사진과 동일하다고 하더라도.

13. 나비의 혼잡한 집합
인시류 연구가인 Navokov는 나비에 관하여 그가 모을 수 있는 모든 정보를 수집한다. 스스로 한 현지조사와 문헌조사가 있음에도 불구하고, 그는 그가 모을 수 있는 한 많은 나비관련 정보들을 대량으로 수집한다. 그리고 나서 그는 나비 정보의 분류학을 창조할 수 있는 그만의 카테고리에 따라서 사실들을 정리한다. 그는 Navokov가 고안한 다양한 카테고리에 의하여 정돈된 모든 정보를 책으로 출판한다. Navokov의 저작물은 저작권을 가지는가?-또는 그는 그가 찾을 수 있는 모든 정보들을 책에 포함시켰으므로, 충분한 창조성을 발휘하는데 실패하였는가?
→ Nabokov는 독창성 요건을 충족하였다. Feist 사건에서 전화번호부 출판업자는 그가 식별할 수 있는 모든 목록을 알파벳 순서대로 출판하였다. Nabokov는 그가 찾을 수 있는 모든 사실들을 출판했으므로, 그는 정보의 선택에 관하여 창조성을 발휘하지 못하였다. 하지만 그는 단순히 알파벳 순서대로 사실의 목록을 만든 것이 아니었다. 그렇다기 보다, 그는 정보의 조정과 배열에 창조성을 발휘하였다. 왜냐하면 그는 정보를 조직화할 카테고리를 고안했기 때문이다. 이러한 가설을 주장한 법원은 “사실은 그들의 조직화에 관한 원칙을 제공하지 않는다. 분류는 창조적인 시도이다.”라고 덧붙였다.

14. 아무것도 아닌 것에 대한 어떤 쇼에 관한 책.
사인펠트 적성검사(Seinfeld Aptitude Test(SAT))라는 책은 사인펠트라는 텔레비전 쇼에 관한 질문들을 담고 있다. 예를 들어:
1. 여자에게 인상을 남기기 위하여, 조지는 자신이 00인체 한다.
a) 부인과 전문의
b) 지질학자
c) 해양생물학자
d) 기상학자
2. 크레이머는 수술실 발코니에서 외과 수술 과정을 지켜보면서 어떤 candy를 먹었는가?
3. “나는 환불할 수 없는 거래는 하지 않아...나는 한 여자를 책임질 수 없어...I'm not commiting to an airline?”
사인펠트의 프로듀서가 저작권 침해의 소를 제기한다. 피고인 SAT의 저작자는 단순히 보호되지 않는 사실들인 쇼 진행 중에 인물들이 말하고 한 것들을 복제하였다고 주장하였다. 피고들은 독창적인 표현이나 사실들을 복제 하였는가?
→ 피고들은 독창적인 표현을 복제 하였다. 법원은 다음과 같이 적절히 덧붙인다.
SAT는 사인펠트속의 배우들의 정체성, 에피소드를 방영한 날 수, 배우들의 일대기, 사인펠트의 세트의 위치 등등과 같은 진실한 사실과 같은 것을 묻지 않는다. 그렇다기 보다, SAT는 등장인물인 제리가 피아노 리사이틀 동안 일레인의 다리에 페즈 디스펜서라는 과자를 올려놓는 다는 것, 크레이머가 수화물 운반 레일에 의해 최면에 걸려서 공항에 가는 것을 즐긴다는 것, 제리가 처녀를 어떻게 가려내는 지를 말하면서 “그것은 가발을 더럽히는 것과 같다”라고 말했다는 것을 독자가 알고 있는지를 테스트한다. 이러한 등장인물들과 사건들은 사인펠트 저작자들의 상상으로부터 나온 것이기 때문에, SAT는 저작권보호의 대상이 되는 창조적인 표현을 고의적으로 복제 하였다.
Castle Rock 출판사는 “진실된 사실(true facts)”이라고 불리는 것과 가상적인 사실들 사이를 구별의 소리를 이끌어냈다. 사실들이 저작권의 대상이 아니라는 이유는 그러한 사실들이 (저작권법의 목적상) 그들의 발견자로부터 창작되지 않았다는 것이다. 그렇다기보다, 사실들은 다른 사람들이 발견할 수 있는 정보이지 다른 사람들이 창작하는 것은 아니다. 하지만 “사인펠트”에서 “사실(fact)”(제리가 피아노 리사이틀 동안 일레인의 다리에 Pez dispenser 과자를 올려 놓은 것과 같은 것)은 실제로, 미리 존재하고 나중에 발견된 정보(공룡의 멸종과 같이)와는 달리 쇼의 저작자들에 의하여 창작된 것이다.

15. 판례집 사건
Tibbs는 법학 판례집을 만들기 위한 자료들을 모은다. 그녀는 판결문들, 법률들, 규칙들, 그리고 다른 출판된 자료들을 선택한다. 그녀는 이러한 자료들을 어떤 비율로 책에 실을 지를 선택한다. Tibbs는 자료들을 선택하는데 타당성, 역사적 영향력, 길이(어떤 항목들은 심하게 편집되었다), 심지어는 문학적 가치 등과 같은 많은 요인들을 고려한다. 그녀는 그 자료들을 주의 깊게 선택된 순서대로 배열한다. 이 순서는 유머러스한 순서로 배열된 사건들을 즐김으로써 독자들이 자료를 이해하는 것을 돕는 것이 목적이다. Tibbs는 section 제목과 주석표들을 첨가하였지만, 독자들이 자료를 해석하게 하기 위해서 대개는 자료들이 자신의 의견을 말하도록 해두었다. 그녀의 책은 Allen이 “법학교육의 기초자료”라는 책을 들고 나오기 전에 간신히 출판된다. Allen의 책은 Tibbs가 쓴 section 제목과 주석표 만을 생략한 채, 같은 순서의 같은 자료들로 구성되었다. Allen은 그녀가 Tibbs가 창작하지 않은 자료만을 복제 하였으므로 저작권을 침해하지 않았다고 주장한다. Allen은 Tibbs가 판결문들, 법률들, 규칙들을 직접 쓰지 않았고 그것들이 복제 된 것이라면 침해를 주장할 수 없다고 주장하였다. Allen은 독창적인 자료를 복제 하였는가?
→ Allen은 독창적인 자료를 복제 하였다. 개별적인 항목 중 어느 것도 Tibbs가 쓴 것이 아니다. 하지만 Tibbs의 저작물은 편집물이다. Tibbs는 기존 자료의 선택, 조정, 배열에 창조성을 발휘하였다. Allen은 침해 없이 특정한 항목을 복제 할 수 있었지만, Allen은 오직 Tibbs가 쓴 특정한 항목만을 생략한 채 저작물의 거의 대부분을 복제하였다. 그러므로 Allen은 자료에 대한 Tibbs의 선택, 조정, 배열을 복제한 것이다.

16. GNU twist
몇 명의 소프트웨어 개발자들이 시스템을 작동시킬 때 널리 사용되는 Unix의 새로운 버전을 만들기로 결심했다. 사업의 첫 순서는 소프트웨어의 이름을 생각하는 것이다. 그들은 GNU 프로젝트라는 이름을 우연히 생각해낸다. GNU는 “그누(guh-noo)”라고 발음되고 “GNU는 유닉스가 아니다”라는 것을 상징한다. GNU의 G는 그 이름 자체로 GNU를 상징한다. 그들은 “GNU 프로젝트”라는 문구(소프트웨어가 아니라 문구 그 자체)의 저작권을 등록하기로 결심한다. 저작권청은 그 단어가 충분히 독창적이지 않음을 이유로 등록을 거부한다. 첫째, “gnu(누)”라고 불리는 동물이 있다. 둘째, 단어와 짧은 어구는 저작권 보호를 받을 만큼 충분히 독창적이지 않다. “GNU 프로젝트”는 저작권법의 목적에 비추어 독창적인가?
→ 이 사건은 독창성의 두 가지 요건 모두에 관하여 쟁점으로 삼는다.: 독자적 창조 그리고 다소의 창조성. 대부분의 권위자는 “GNU 프로젝트”와 같은 짦은 어구는 저작권의 보호를 받지 않는다는데 동의할 것이다. 누구도 침해의 위험 없이 그 프로젝트의 이름을 공적으로 언급할 수 없기 때문에, 방책은 소리이다. 몇몇은 독창성 요건에, 짧은 어구를 만들어 내는 것은 독창성이 요구하는 최소한의 요건조차도 충족시킬 수 없다는 요건에 근거를 둘 것이다. 하지만, 이것은 좀 모호해 보인다. 왜냐하면 그 어구는 꽤 창조적이기 때문이다. 보다 나은 해석은 짧은 어구는 저작자의 저작물을 구성하지 않고, 그러므로 저작권으로 보호할 수 있는 대상이 아니라는 것이다.
짦은 어구가 저작권의 대상이 된다면, 다음 쟁점은 “gnu”가 이미 단어라는 관점에서 이것이 소프트웨어 개발업자로부터 창작된 것인지 아닌지 하는 것이다. 하지만 그들의 저작물은 “GNU 프로젝트”라는 저작물이다. 대부분의 문자적 저작물처럼, 그것은 기존의 단어들로 구성되어 있지만 그럼에도 불구하고 그 자체는 저작자로부터 창조된 어떤 것이다.

17. form의 전쟁
Kregoes는 야구팬들이 사용하는 “pitching form”을 판다. 그 form은 아홉 개의 항목으로 구성된다. 두 개의 항목은 전체 시즌에 적용된다.: 승패 기록과 방어율. 세 가지의 항목은 상대방 경기팀에 관한 것들이다.: 승패기록, 투구한 이닝, 방어율. 그리고 네 가지의 항목은 투수의 지난 세 경기에 기초한 것이다.: 승패 기록, 투구한 이닝, 방어율, 그리고 피출루율. 그 form은 야구팬들이 투수들이 어떻게 경기할 것인가를 예측하는데 사용할 정보를 제공하였다.
각각의 항목은 Kregoes가 창작한 것이 아닌 통계의 한 유형이었다. 하지만 어떠한 form도 이 아홉 개의 항목들을 모두 목록에 올린 적이 없었다. 몇몇 form들은 Kregoes의 폼과는 달리 몇 개의 항목만을 같이 목록에 올려왔다. form을 채운 정보들은 공공연하게 사용할 수 있는 정보들로부터 수집된 것이었다. 연합통신은 Kregoes의 form을 복제 하여 그의 것과 같이 아홉 개의 영역으로 나눈 정보를 찍어냈다. 연합통신은 Kregoes가 단지 기존의 통계적인 자료들을 목록에 올렸을 뿐이기 때문에 그에게 저작권이 없다고 주장하였다. 그 form들은 보호를 받을 만큼 충분히 독창적인가?
→ 그 form은 보호를 받을 만큼 충분히 독창적이다. Kregos가 다양한 통계적 영역을 창작하지 않았지만, 그는 9가지의 영역을 함께 목록에 올리는 것을 창작하였다. 이 선택과 배열은 Feist 사건의 최소한의 기준을 충족할 것이다.

18. 민속자료/민예
Lifvon Guo는 타이완의 토착부족의 아미족 연장자이다. 그는 연주자 그룹과 유럽을 여행한다. 누군가가 Lifvon Guo 모르게 그가 전통노래인 “아미족의 기쁨의 노래”를 부르는 것을 녹음하였다. 그 후 그 녹음은 20세기의 댄스비트와 합쳐졌고, “순수의 귀환”이라는 제목으로 그 후 Enigma에 의하여 발표되었다. 그 노래는 수 만 장이 팔리고 아틀란타 올림픽의 광고에도 사용된다. Lifvon은 “순수의 귀환”에 대한 저작권을 가지는가? Enigama가 가지는가?
→ 독창성 요건에 대한 분쟁을 일으키는 결과를 강조하는 이 예는 집합성을 회복한 Angela R. Riley의 책(“아미족의 기쁨의 노래” 사건과 다른 사건들을 분석하고 토착민 문화를 보호하기 위한 저작권법의 개정을 제안한다)에서 추출하였다. Lifvon Guo는 “아미족의 기쁨의 노래”에 관하여 저작권을 가지지 못한다. 왜냐하면 그는 그 노래의 저작자가 아니기 때문이다. 그것은 전통노래이고, 그러므로 그 저작자를(저작권의 목적에 비추어) 더 이상 가려낼 수 없을 것이다. 게다가, 그 노래는 너무 오래되어서 저작권의 보호를 벗어났을 것이다.
하지만 Egnima는 “순수의 귀환”에 대하여 저작권을 가진다. Egnima는 “아미족의 기쁨의 노래”의 저작자가 아니고, 따라서 그 음악적 저작물에 관하여는 저작권을 가지지 않는다. Egnima는 “아미족의 기쁨의 노래”와 녹음된 사운드에 기초를 둔 저작물에 대하여 저작권을 가질 것이다.(댄스비트를 가미한 것이 창조성의 최소한의 요건을 충족한다고 가정한다면) 따라서 Egnima는 전통노래에 기초한 노래뿐 만 아니라 “순수의 귀환” 음반에 대한 저작권도 가진 것으로 밝혀 질 것이다. 사실은, Lifvon Guo의 연주를 녹음한 사람조차도 그 것을 제작하는데 창조적인 선택들이 이루어졌다고 가정한다면, 그 사운드 녹음에 관하여 저작권을 가진다. 이러한 사건들은 토착민들이 그들 스스로는 자료에 관한 권리를 인식하지 못하는 반면, 전통문화 자료가 다른 사람들에 의하여 효과적으로 민영화되었음을 언급하는 지적재산권법의 적용이 있을 것이라는 문제를 제기한다.

19. 진실된 사실
성경은 저작권을 가진다.
→ 사실이다. 성경(항상 가장 잘 팔리는 책이라고 보고되는)은 저작권하에 있다.-또는 보다 정확하게, 성경의 다양한 버전들이 저작권의 보호를 받는다. 독창적인 원전은 공공의 재산이다. 하지만 출판업자는 이러한 원전을 몇가지 다른 방법으로 다른 작업의 기초로서 사용할 수 있다. : 번역, 주석달기, 편집, 그림넣기, 기타 등등. 요구되는 최소한의 창조성이 충족되었다면, 그 저작물은 저작권의 대상이 될 것이다.(물론 새로운 요소들만을 보호한다.) 그러한 원전에 대하여 배타적인 권리를 주장하는 윤리학은 다소 논쟁을 일으킬 여지가 있는 다른 문제이다.

20. 실제 이야기에 기초한 것
볼더시의 법심리학자인 Dranker는 그녀의 직업과 그녀가 다룬 사건들의 이야기를 다룬 책을 집필한다. 그녀는 그 책을 출판하였는데, 그 책은 꽤 적당히 팔려나간다. 어느 날 밤, 그녀는 “FIS:볼더”라는 텔레비전 쇼를 본다.: FIS는 Drkanker의 책과 매우 유사한 배경을 가진 볼더시의 가상의 법의학 정신과 의사의 이야기를 다룬다. 그 쇼는 Dranker의 책에서 묘사된 것과 상당히 비슷한 사건을 풀어나간다. 새로운 에피소드가 방송됨에 따라, 그 쇼는 Dranker의 경험에 기초한 가상의 사건들을 지속적으로 보여준다. 그 쇼는 Dranker의 책 속의 창조적인 표현을 사용하지는 않았지만, Dranker에게 어떠한 공도 돌리지 않고, 그녀의 사실들의 보고를 쉽사리 약탈한다. 그녀는 저작권 침해에 대한 소송을 제기할 수 있는가? Dranker가 그 책을 출판하지 않고 그녀의 일기에 그 이야기를 기록해 두었는데, 그 일기장을 잃어버렸고 대본가가 그 내용을 보충하였다면 차이가 있겠는가?
→ Dranker은 저작권 침해에 관하여 아무런 조치를 취하지 않았다. 사실들은 저작권의 보호를 받지 않으므로, 사실을 복제 한데에는 아무런 침해가 없었다. 대본가가 사실들만을 복제 하였다고 가정한다면(대개 거기에는 문학적 저작물과 사실들을 섞은 창조적인 표현이 있기 때문에 큰 가정이다.), 그들은 저작권 침해에 대한 책임을 지지 않을 것이다. 저작권은 표절의 윤리적인 금지와는 구별된다. 그것은 귀속없이 다른 사람의 작품을 사용하는 것을 말한다.
Dranker가 개인적인 일기장에 그 사실을 기록하였다고 하더라도 결과는 같을 것이다. 그녀는 저작권을 가질 것이지만, 복제하는 사실들에 의해서는 침해되지 않을 것이다. 물론, 복제자는 일기장에 대한 접근이 필요할 것이고, 그것은 다른 법을 위반한 것이다.(침입, 영업비밀, 또는 사생활권)

21. Trick or Treat
마지막 예로, Dranker는 자신의 직업과 책속의 놀라운 사건들이 조작된 것임을 고백하였다고 가정해보라. 그녀는 법심리학자가 아니라 단지 역동적인 상상력을 가진 전화통신판매원일 뿐이었다. 그 후, 그녀는 “FIS:볼더”의 프로듀서에 대하여 저작권 소송을 제기하기로 마음먹는다. 그녀는 그들이 보호되지 않는 사실을 복제 하지는 않았지만, 그녀의 창조적이고 따라서 저작권을 가지는 ‘작화증(confabulation)’을 복제하였다고 주장한다. 그녀의 허구적인 사실들은 저작권을 가지는가?
→ 법원은 Dranker가 그녀가 사실이라고 표현한 가상적인 사건들에 관하여 저작권 보호를 받지 못한다고 판결할 것이다. 저작권 금반언의 접근하에서, 사실적인 자료를 저작자가 표현한 것에 의존하여 공기관은 권리를 부여한다. 반면에 어떤 저작물은 경솔한 함정을 표현할 것이다. 사실이라고 표현된(그래서 보호받지 못하는) 좋은 신념의 자료를 사용한 누군가는 침해에 대한 책임이 없다.

22. “누군가는 연필을 사용하는 중이었다.”
스튜어트 실버스타인은 도로시 파커(“글로 쓰지 않은 모든 것은 재미있다.”와 “누군가가 내 사무실 근처에 오지 않으면 나는 문에다 MEN이라고 쓸 것이다.”와 같은 의견으로 유명한)의 정리되지 않은 시들을 한 권으로 엮기로 결심한다. 스튜어트 실버스타인은 이전의 모음집에 실리지 않은 그녀의 시들을 찾아내는데 1년을 보낸다. 그는 수 백 권의 잡지와 신문들을 뒤져서 그녀가 출판하지 않은 2개의 시까지 찾아낸다. 그는 펭귄 출판사에 122개의 시가 담긴 원고를 맡긴다. 그는 원전(原典)을 통일시키기 위하여 주로 구두점 찍기, 대문자용법(capitalization), 들여쓰기 등을 바꾼 600개의 편집본을 만든다. 그는 펭귄 출판사에 이러한 편집본을 말하지 않고, 저작물을 단순히 파커의 시라고 하면서 맡겼다. 그 후 펭귄 출판사는 “도로시 파커:완전한 시들”을 출판하였다. 그 책은 “파커의 모음집에 실리지 않은 시들”이라는 부제목을 가지고 있었고, 실버스타인의 책에서 편집된 122개의 시 중 121개를 담고 있었다.(하지만 실버스타인의 배열을 따르기 보다는 연대순으로 배열되어 있었다.) 실버스타인은 두 가지의 주된 근거를 가지고 독창성 침해라고 주장하면서 저작권 침해의 소를 제기하였다.: 모음집에 포함되지 않은 시들 중 책에 실을 것을 선택한 것과 실버스타인에 의하여 만들어진 600개의 복제본들. 그 저작물은 저작권의 보호를 받을 자격이 있는가?
→ 어떠한 주장도 성공적으로 받아들여지지 않을 것이다. 선택에 관하여 “선택에 있어서 우두머리는 실버스타인이 모은 시들이 파커 여사의 생전에 모음집으로 나왔던 것이 아니라는 것이다. 그 선택은 그러므로 파커 여사에 의해 만들어지지 않았고, 그녀가 제외하기로 선택한 시를 실버스타인이 모은 것이다.” 복제 편집본은 그것들이 창조적인 방법으로 만들어졌고 단순히 실용적으로 만들어지지 않았다면 보호를 받을 받큼 충분히 독창적일 것이다. 아마도 어떤 사람들은 구두점과 대문자용법을 교정함으로써 문학적 저작물의 의미를 완전히 바꾸어 버릴 수 있을 것이다. 하지만 Siverstein 사건에 있어서, 복제 편집에 그러한 창조성은 보이지 않았다. 게다가, 그들이 충분히 창조적이라고 할 지라도, 저작권은 저작권 금반언에 의하여 부인될 것이다.Id. 실버스타인은 그 시들이 도로시 파커의 저작물이라고 표현하였다. 일단 다른 사람들이 그 표시를 믿으면, 그는 저작권을 주장하는 것을 금지당할 것이다. 마지막으로, 실버스타인이 자료들을 편집하는데 많은 자산을 투입하였다고 하더라도, 그것은 저작권 보호를 초래하지 않는다.
사실들이 조금 달랐다면 결과는 달라졌을 것이다. 만약 모음집에 포함되지 않았던 모든 시들을 수록하기보다, 실버스타인이 무엇을 넣고 무엇을 뺄 것인지에 대한 창조적인 선택을 하였다면, 그것은 그의 선택에 필수불가결한 독창성을 부여하였을 것이다. 또는 펭귄 출판사가 실버스타인에 의한 창조적인 시배열을 복제하였다면, 그것은 저작권 침해였을 것이다. 하지만 펭귄 출판사의 편집자는 연대순으로 시들을 재배열 하였다.

23. 창조적인 선택?
Lamps plus사는 빅토리안 티파니 테이블 램프를 판매한다. Lamps plus사는 공급처에서 제공되는 다양한 부속품들 중 다섯 가지 요소들(기부(基部), 꼭대기 장식, 캡, 유리전등갓, 유리전등갓, 금속장식)을 선택하여 빅토리안 티파니의 디자인으로 조립한다. Lamps plus사는 그 램프의 디자인에 대한 도 저작권을 주장한다. Lamps plus사는 어떤 부품도 디자인하지 않았지만, 많은 다른 가능한 조합 중에 그 부품을 선택한 것에 기초한 필수불가결의 독창성을 주장한다. 램프의 디자인은 저작권의 보호를 받을 수 있는가?
→ 기존의 다섯 가지 요소들의 선택은 창조성의 요건을 충족할 만큼 충분하다고 판결받기 어려울 것이다. (교과서에서 언급되는 저작권청 규칙에 의거하여) 저작권청 규칙은 네 가지 또는 그 이하의 요소들의 선택은 저작권의 보호를 받기에는 불충분하다고 규정하고 있다. 법원은 5가지 요소를 선택하는 것은 마찬가지로 독창성 요건을 충족하기에는 불충분하다고 판결하기 쉽다.

24. 도 레 미
Biolab사는 다양한 동물들의 유전자를 배열하고, 연구자들이 돈을 내고 온라인 상에서 그 데이터를 이용 할 수 있게 한다. 그 배열은 이와 같이 보인다.: CATAGCTAGCC...Biolab사는 구매자가 다운로드한 DNA 유전자 배열이 Biolab사에게 비용을 지급함이 종종 다른 사람에게 넘어간다는 사실을 진저리 나도록 발견한다. Biolab사는 유전자 배열에 대한 저작권을 C, A, T, G 4개의 음의 변이인 음악적 저작물로 저작권을 등록하은 하기로 한다. 유전자 배열은 음악적 저작물로서 복제로부터 보호될 수 있는가?
→ DNA 유전자 배열은 Biolab사가 그것들에 어떤 특성을 부여하였는지를 고려함이 없이, 독창적이지 않고 보호되지 않는 사실들이다. 주장은 저작권 금반언에 관한 규정을 바꾸는데 근거한다. 독창적인 창조가 사실임을 표시한다며, 그것들은 이후에는 독창적이지 않고 그러므로 보호되지 않는 사실로서 취급될 것이다. 하지만 반대로는 적용되지 않는다. 사실을 창조적인 표현으로서 특성화하는 것은 사실을 창조적인 표현으로 바꾸지는 않는다. Biolab사는 C, A, G, T 네 개의 문자를 사용하는 긴 배열을 고안하고 그것들에 대한 저작권 보호를 받을 수 있었다.(그들이 임의로 또는 컴퓨터에 의하지 않고 어느 정도 창조적으로 작업하였다고 가정한다면) 하지만 아무도 그것들을 복제하는데 흥미를 가지지 않을 것이므로 그 저작권은 가치가 없을 것이다. 그보다, 다른 사람들은 실제의 DNA 유전자 배열을 복제하는데 흥미가 있을 것이다. 왜냐하면 그것들은 사실을 표시하고 있기 때문이다.
마지막이다. 복제자를 잡기 위하여 Biolab사가 DNA 유전자 배열을 고안하여 그것을 데이터베이스에 집어넣었다고 가정해보라. 같은 배열이 비구매자의 손에 나타난다. Biolab사는 이것이 저작권 침해라고 주장한다. Biolab사은 배열을 창조하였고, 비구매자는 Biolab사로부터 그것을 복제하였음이 분명하다. 저작권 침해인가? Biolab사가 그 배열들이 실제의 것임을 표시하였다면 저작권 금반언 때문에 침해가 아니다. 짧게 말해서, Biolab사가 DNA 배열에 관한 법적 보호를 원한다면, 특허법이나 영업비밀보호법이나 계약법을 볼 필요가 있다.