16. 기술적인 수단에 대한 보호와 저작권 관리 정보
디지털 콘텐츠 권리 관리(DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT- DRM)
DRM[디알엠]은 웹을 통한 유료 콘텐츠의 안전한 배포를 보장하고, 보다 중요한 것은 불법 배포를 방지하기 위해 개발된 서버 소프트웨어의 한 종류이다. DRM 기술은 냅스터와 같은 사용자간 파일 교환 프로그램들의 광범위한 사용으로 급격히 증가된 상용 제품의 온라인 프라이버시 보호 수단으로 개발되고 있다. 비록 온라인 콘텐츠가 저작권법에 의해 보호 받고는 있다지만, 불법적인 웹 사용을 단속하고 범법 행위자를 잡는 것은 현실적으로 매우 어렵다. DRM 기술은 온라인 밀렵꾼을 범행이 일어난 후 체포하는 마구잡이식 전략보다는, 보다 확실한 문제해결 접근방식으로서 애당초 웹 콘텐츠를 훔치는 것 자체가 불가능하도록 초점을 맞춘다. 많은 회사들이 다양한 접근방법과 기술에 기반을 둔 여러 가지 DRM 제품들을 내놓고 있다. 일반적으로 DRM 제품들은 서버 소프트웨어와 사용자용 플러그인 등, 운영에 필요한 모든 것들이 포함되어 있는 일괄 패키지 형태를 갖추고 있다.
반 복제와 반 접근 수단에 대한 법적 보호
워터마크를 한 종이에서부터 디지털 워터마크까지, 저작권자는 오랫동안 복제를 발견 또는 방지하기 위한 기술적인 수단을 꾀하고 있다. 일찍이 컴퓨터 게임 프로그래머들은 복제된 게임들이 정확하게 작동되지 않도록 하는 코드를 기억장치에 기록하는 것과 같은 “ 혼란과 약간의 형식 변경”에 의존했었다. 허가 되지 않은 복제본의 유통 막기 위해서, 어떤 게임들은 사용자들에게 “ 매뉴얼의 17페이지의 첫번째 단어는 무엇인가? ” 와 같은 질문에 대답하도록 요구한다. 그래서 그 게임을 하려면 매뉴얼의 복제도 필요하다.
Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Copy_Protection, 저작 보호를 참조하라.
사용자들은 소프트웨어를 등록 해야 할 필요가 있거나, 특별한 시리얼 번호를 가지고 있거나, 동글에 접속 해야 한다. 비디오 테잎, 오디오 CD, CD-ROM, DVD 그리고 또 다른 미디어들은 마찬가지로 복제를 통제하기 위해 다양한 시도를 하고 있다.
다양한 장치와 기술들은 복제하는 것을 막았다.
그러나 단지 그들은 잠재적인 침해자들을 막았기 때문에, 그들은 때때로 허가 받은 사용자에 의한 사용을 막았다. 역사가, 취미 생활자 그리고 기록 보관자들은 지금 때때로 오래된 저작물을 연구하기 위하여 오래된 소프트웨어에 대한 복제 방지 장치들을 빠져나가기 위해 몸부림치고 있다.
더구나 최근에, 디지털 콘텐츠 권리 관리(DRM) 기술들은 무허가 사용을 막는 것과 실시를 허여 하는 시스템을 촉진하는 것 둘 다 추구하고 있다. 이상적으로(저작권자의 입장에서), DRM은 저작권자에 의해 허가 받지 않은 사용을 막는 동안, 다른 부류의 사용자들(개인, 법인)에게 다른 조건에 근거하여 효율적으로 실시 허여를 하기 위한 제품들을 허가해야 할 것이다. DRM은 몇 번이나 저작물을 사용했는지, 어떤 수준의 저작물이 기억장치에 입력될 수 있는지, 그리고 저작권자들이 간접적으로 저작물의 사용을 감시하고 통제할 수 있도록 할 수 있다. 사용자들은 이러한 통제로부터 이익을 얻을 수 있다. 저작권자들이 제공한 저작물을 맞추기 위해 저작권자들에게 허가함으로써, 저작물들은 더 널리 이용될 수 있고 소비자들은 더 많은 선택권을 가지게 되었다.
주석자들은 많은 잠재적인 문제점들을 일으킨다 : DRM 체계는 합법적인 사용과 같은 정당한 사용도 막을 수 있다. DRM은 저작권을 취득할 수 없는 요소들에 접근을 통제함으로써, 저작물의 저작권을 취득할 수 없는 요소들을 잠글 수 있다. DRM
모니터링은 사생활의 문제를 일으킨다. 사용자들 사이의 가격차별은 불공정한 것이다. DRM 제조자의 보증은 항상 기술자들에 의한 정밀한 조사를 저지하지 못한다. 다양한 DRM 시스템은 보증함에 있어 작동하는 것이 실패하고 있거나, 또는 가지고 있는 보증 된 내용에서 사용자를 막고 있거나, 또는 심지어 사용자의 시스템에서 잠재적인 버그 또는 보안상 결점을 소개하고 있다. 현존하는 저작물과 같이 형성 된 저작물의 개작과 발전을 방해함으로써, DRM 시스템은 또한 혁신을 방해한다.
(그들이 해커들에 의해 촉진되었음에도 불구하고, 좋은 것일 뿐만 아니라 나쁜 것이다.)
저작권자들을 위한 새로운 타입의 보호는 디지털 밀레니엄 저작권 법(DMCA)의
한 부분으로써 1998년 저작권법에 추가되어졌다. 1201조는 현재 저작권자가 사용
할 수 있는 기술적 수단의 두 타입(복제를 막는 기술과 접근을 막는 기술)에 대하
여 법적 보호를 제공한다. 17 U.S.C. § 1201. 전자 디지털 저작물은 복제와 배포가
쉽기 때문에 그 같은 법적 보호의 필요성을 말해 주고 있다. 또한 그 법률은 가입
국에 다음과 같이 요구하는 세계지적재산권 기구(WIPO) 저작권 조약에 근거하여
필요성이 정당화 되었다 : 이 조약 또는 베른 협약과 법에 의해 허가되거나 관계
있는 저작권자에 의해 허가되지 않은 그들의 저작물에 관해서 이를 금지하는 법들
에 근거한 그들의 권리행사와 관련하여 저작자에 의해 사용 될 수 있는 효과적인
기술 수단의 우회에 대하여 효율적인 법적 구제와 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를
제공해야 한다.
WIPO 저작권 협약 11조는 기술적 수단에 관계된 협정이다. 어떤 주석자들은 저작권자의 배타적 권리에 대한 명백한 정의와 기여 침해와 연대 책임을 통하여 미국법은 이미 충분한 요건을 갖춘 법적 보호를 제공한다고 주장한다.
보호되는 기술의 첫번째 부류는 복제를 막는 기술이다. 저작권자는 저작물의 복제방지를 위한 기술적 수단을 사용할 수 있다. 복제-방지 기술은 DVD와 비디오 게임에 대해서는 자주 사용되고, CD나 소프트 웨어에는 통상 보다 적게 자주 사용된다. 스트리밍 미디어는 영화의 복제를 할 수 없는 영화를 시청자가 보도록 하기 위해 사용되어 질 수 있다. 복제-방지의 더 오래된 버전은 복제하는 것을 막기 위해 소프트웨어 디스크와 비디오 테이프에 관한 장치들을 포함하고 있다. 그래서 복제-방지 아이템을 소유한 어떤 사람은 그것을 사용할 수 있으나 다른 복제는 할 수 없다.
기술적인 보호의 다른 종류인, 접근하는 것을 막는 것은 허락 없이 저작물에 효과적으로 접근 할 수 있는 것으로부터 저작물의 복제에 접근하는 사람을 막는 것을 의도한다. 영화별 시청료 납부 방식은 종종 스크램블 형식으로 송신하다. 디지털 형식의 어떤 저작물들은 암호를 바꾼다. 그래서 어떤 이가 암호로 바꾼 e-book의 복제를 하였으나 접근을 막는 기술을 우회하는 것 없이는 그것을 읽을 수 없을 것이다. 그러한 기술은 저작물이 사용될 수 있는 하에서 그 상태를 통제하기 위하여 저작권자가 허락하는 것을 의도로 한다. 다양한 규정들은 저작물에 접근을 제한하는 코드를 충족시킬 수 있다.
1201조는 두 가지 타입의 금지를 가지고 있다.
1. 반 우회 규정 : 접근을 막는 기술의 우회을 금지한다.
2. 반 밀매 규정 : 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하 는 서비스 또는 장치를 만드는 것과 판매하는 것을 금지한다.
저작권 청 일람, 1998 디지털 밀레니엄 저작권 법 참조
그러므로, 접근을 막는 수단을 우회하는 것을 법을 위반하는 것이다. 그러나, 복제를 막는 수단을 기만하는 것은 그렇지 않다. 그 차이는 공정한 사용에 의해 권한이 없는 복제물들을 만드는 것이 종종 허락되어 진다는 이론에 따라 만들어 졌다. 그러나 공정한 사용은 권한이 없는 접근을 승인하지 않는다. 게다가, 공정한 사용에 의해 보호 받지 못하는 목적에 대하여 우회가 있는 한, 복제하는 것은 어쨌든 저작권 침해를 할 수 있다. 그래서 추가적인 책임은 1201조에 근거하여 크게 필요하지는 않다.
그와 대조적으로, 반 밀매 규정은 접근을 막는 기술과 복제를 막는 기술 둘 다 적용된다 : 장치를 만들거나 판매하는 것 또는 어느 한 쪽 타입의 기술을 우회하기 위한 서비스는 금지된다. 그래서 만약 내가 e-book의 복제를 위해 기술을 기만한다면, 나는 1201조를 위반하는 것이 아니다. 만약 내가 그 e-book을 읽기 위해서 기술을 우회한다면, 그러면 나는 1201조를 위반하는 것이다. 만약 내가 어느 한 쪽의 목적을 위해 다른 사람에게 제품 또는 서비스를 판다면, 나는 1201조를 위반한 것이다.
그 반 우회 조항은 직접적 통제 하에 더 이상 복제하지 않는 것에 관하여 저작권자의 법적 통제를 증가 시킬 것이다. 전통적인 저작권법에 근거하여, 일단 권한을 부여 받은 복제가 다른 사람의 손에 맡겨지면, 저작권자의 법적 통제는 제한되어 졌다. 저작권자는 만약 어떤 사람이 또 다른 복제를 하거나, 2차 저작물을 만들거나, 그 저작물을 공공연히 공연한다면 권리를 침해한다는 배타적 권리를 명기하고 있었다. 그러나 최초판매의 법리에 근거하여, 그 복제본의 소유자는 그 복제물을 공공연히 배포하거나 전시 할 수 있었다. 더구나, 한 사람이 배타적권리가 포함되어 있지 않은 복제물의 많은 이용을 할 수 있다. 책을 읽는 것, 저작권이 있는 저작물을 개인적으로 공연하는 것, 또는 저작권이 있는 저작물로부터 보호되지 않는 자료를 복제하는 것은 저작권 침해가 아니다. 그러나 반 우회 조항은 저작권자에게 저작물에 접근하는 것에 대해 조건을 통하여 어떤 법적 통제를 허가할 수 있다.
중요한 문제는 1201조 보호가 법원에서 얼마나 넓게 해석되어 질 것인가 이다. 아래에서 논의 되어진 것처럼, 어떤 법원은 단지 어떤 사람이 저작권을 침해하기 위해서 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 없애려고 애쓰는 범위를 적용하기 위해서 그 보호 범위를 좁게 해석할 것이다. 또 다른 법원은 심지어 기만의 목적이 저작권이 없는 부분을 사용하는 것 또는 저작물의 공정한 사용을 하는 것인 한 1201조의 위반을 찾기 위해 그 보호범위를 넓게 해석할 것이다. 그 범위를 매우 광범위하게 하기 위해, 그 논쟁이 아래와 같이 전개되고 있다:
1201조는 저작권의 저작물의 보호 받지 않는 요소를 이용하는 것 또는 배타적 권리 범위에 포함되지 않는 관점에서 이 보호되지 않는 요소를 사용하는 것을 의도하는 행동을 금지하는 것으로 해석하지 않는다. 그러므로, 1201조는 어떤 사람이 저작물의 기능적인 측면을 또는 저작물의 모방한 측면을 사용하려는 경우 또는 저작물의 공정한 사용을 하거나 또는 저작권의 배타적인 권리의 외부에 포함되는 관점에서 저작물을 간단하게 사용하려 하는 경우에는 적용되지 않는다. 만약 그렇지 않다면, 아마도 심지어 의회의 권한의 범위를 넘는 의도된 범위를 넘어 저작권의 미치는 범위는 확장 될 것이기 때문에 의회는 모방한 요소와 아이디어에 저작권 보호를 할 수 없다. 어떤 e-book이 허클베리 핀(저작권이 없는)의 원문 뿐만 아니라 한 페이지 또는 새로운 주석을 포함하고 있다고 생각해보자. 추가된 새로운 주석의 약간의 페이지를 가지고 있었기 때문에, 아마도 주석이 붙어있는 판은 보호를 위한 최소한도의 요건을 충족했을 것이다. 그러나 만약 접근을 막는 코드에 의해서 그것이 보호된다면, 어떤 사람이 저작권이 없는 허클베리 핀의 원문을 사용하기를 원할 경우 위반이 아니다.
對
물론 1201조는 저작권법에 있어 보호의 범위를 넘어간다. 다른 관점에서는, 그것은 필요 이상이다. 오히려, 1201조는 저작권자들의 저작권 있는 저작물을 사용되는 범위를 결정하는 것을 저작권자들에게 허용하려는 의도이다. 저작권자는 그의 저작물을 조금도 대중에게 내놓아야 할 의무가 없다. 디지털 시대에, 저작권 침해(해적 행위)는 저작권자에게 커다란 위험이다. 저작물은 인터넷을 통하여 쉽게 복제되고 배포될 수 있다. 1201조는 만약 저작권자가 그의 저작물을 접근 또는 복제에 대하여 기술적인 통제와 같이 대중에게 내 놓는다면, 그러면 그 법률은 접근하는 것을 막는 기술 또는 복제하는 것을 막는 기술을 우회하기 위한 장치나 서비스를 밀매하는 것 또는 접근을 막는 통제의 우회를 처벌할 것이라고 간략하게 말한다. 다시 말하자면, 만약, 어떤 사람이 저작권자에 의해 강요된 제한을 조건으로 받는다면, 그는 이 제한들을 지켜야 한다.
그러한 일반적인 정책은 1201조의 특별한 전문용어를 해석하는 것에 있어 법원을 안내하는 것과 같다.
반 우회 규정 (단지 접근하는 것을 막는 수단에 적용된다)
1201조는 첫번째로 접근하는 것을 막는 기술의 우회를 금지한다 : “ 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적인 수단을 우회할 사람은 없다.” 17 U.S.C. § 1201 (a)(1)(A). 개략적인 방식은, 다음과 같은 경향이다.
a. 저작물은 저작권법에 의해 법적으로 보호된다.
b. 기술적인 수단은 효과적으로 저작물에 접근을 통제한다.
c. 피고인은 수단을 우회하고 있다.
저작물이 저작권법에 의해 법적으로 보호 받는 지 여부
1201조는 저작권 법에 의해 보호 받는 저작물인 경우에만 적용된다. 복제되는 것을 막거나 접근하는 것을 막는 수단들은 1201조에 근거하여 보호를 받지 못하는 영역의 저작물을 대중에게 내 놓는다. 그러므로, 1201조는 저작권이 만료되었거나 내용물이 저작권을 취득할 수 없는 저작물에는 적용하지 않는다. 그러나 어떤 저작물들은 대부분 보호되지 않았음에도 불구하고 “약한” 보호를 받을 수 있었다는 것을 생각해야 한다. 보호 받을 수 없는 사실인 데이터 베이스가 보호를 위한 자격을 부여 받기 위해 그것의 선택과 배열에 충분한 독창성을 가지게 되었다. 컴퓨터 프로그램은 대부분 기능성이다. 그러나, 그럼에도 불구하고 적어도 문언적으로 복제하는 것에 대하여 보호를 받게 될 것 같다. 접근을 막는 것 또는 복제를 막는 수단은 그러한 저작물에 대하여 1201조의 근거하여 보호 되게 할 것이다. 이는 만약 1201조가 자료에 접근하는 것을 불법으로 한다면, 일방이 효과적으로 저작권이 없는 자료에 대하여 저작권 보호를 할 수 있는 위험을 야기시킨다.
기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제하는지 여부
1201조에 의해 보호되기 위하여, 기술적인 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제해야 한다. 보호되는 접근을 막는 기술은 케이블 영화를 위한 스크램블, 저작권이 있는 내용을 포함하고 있는 DVD 또는 CD의 암호화, 그리고 온라인 서비스 또는 데이터 베이스에 대한 패스워드 보호와 같은 기술이 포함 될 수 있다.
수단이 보호된다는 결정에서, 모순이 발생한다. 만약 접근을 막는 수단이 기술적으로 성공한다면, 그러면 법적 보호는 불필요해질 것이다. 만약 그것이 완벽하게 저작물에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 막는다면, 그러면 저작권자는 기술적 보호에 대하여 철저하게 신뢰할 것이고 법적 수단 사용의 필요에 대하여 걱정하지 않을 것이다. 그러나 그 조항은 접근을 막는 기술이 성공하지 못하는 상태를 보호하기 위하여 입안 되어졌다. 그 정의는 상대적으로 낮은 보호를 위한 기준을 두었다 : 만약 그것의 작동이 통상적으로 진행하는 수단이 저작물에 접근하기 위하여 저작권자의 권한과 함께 정보 또는 순서 또는 다루는 방법의 신청을 요구한다면, 기술적인 수단은 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(B).
입법상의 이력은 그러한 보호는 암호화, 스크램블링, 그리고 ID 식별검증을 포함하는 것을 나타낸다.
이 조항은 저작물에 접근을 통제하는 기술을 보호한다. 접근이 어떻게 되는지는 넓게 또는 좁게 해석되어 질 수 있다. 연방 항소 법원은 반 기만 조항의 가능한 범위를 상당히 좁게 하는 접근을 취한다. Chamberlain Group v. Skylink Techs., 381 F.3d 1178, 1182(Fed.Cir.2004). 경쟁자가 차고 문 개폐기를 제어하는 컴퓨터를 작동하기 위한 필수품인 “롤링 코드”를 제공하는 장치를 판매 하였을 경우, 1201조 위반이 있었는지가 고려되었다. 차고 문을 만드는 원고는 저작권 있는 프로그램을 사용하기 위하여 코드를 사용하는 것이 필요하기 때문에 코드는 접근을 막는 기술로 보호된다고 주장하였다. 이 견해에서, 프로그램을 사용하는 것은 저작권 있는 저작물에 “접근”하는 것을 구성한다.
Chamberlain 법원은 1201조는 단지 저작권 보호와 연계한 접근에 대한 제한에만 적용된다고 판결하여 이 견해를 기각했다. Skylink의 기소된 우회장치와 저작권법 주는 보호 사이에 연관이 없다고 판단했다. 법원은 저작권은 좀 더 정확히 말하면 단지 그들의 독창적인 관점에서, 저작물의 기능적인 관점은 보호 되지 않는다고 판단했다. 그것에 의하여 프로그램의 기능을 시작케 하는 그 장치는 이 사건에서 그것의 의미 있는 관점의 어떤 것을 복제하는 것 없이 단지 차고 문 개폐기를 작동하기 위하여 역할을 했다. 그 장치는 저작물의 보호되는 부분을 접근하기 위하여 설치된 것이 아니기 때문에, 1201조의 반 접근 조항을 위반하지 않는다. 그러므로, 코드를 우회한 것에 대한 책임은 없다.
제 6 항소법원은 저작권 보호에 연계된 또 다른 법들 또는 복제하는 것을 반대함으로써, 컴퓨터 프로그램을 사용하는 것에 대한 보호에 적용하기 위해 1201조를 사용하기 위한 시도를 유사하게 기각했다. Lexmark Intl. v. Static Control Components, 387 F.3d 522(6th Cir. 2004). Lexmark는 코드 경로가 보호되는 접근 통제 장치를 함으로서 프린터에 대하여 필요한 프로그램을 사용하는 것이 제한하였다. Lexmark 프린터를 소유한 어떤 사람들은 컴퓨터 프로그램의 복제물을 쉽게 출력할 수 있었다. 그래서 코드 경로는 프로그램의 복제 하는 데 장애물이었던 의미에 접근하는 것을 통제하지 못했다. 오히려, 그 코드 경로는 프린터를 운영하는 다수의 프로그램 중 하나인 프로그램을 사용하는데 필요했었다. 그 법원은 그 코드는 프로그램에 접근하는 데 필요하지 않고 오히려 프로그램을 사용하는 데 필요하기 때문에, 그 코드가 보호되는 접근 기술이 아니라고 판결했다: “다시 말하자면, 보안장치는 프린터 엔진 프로그램 코드에 접근을 보호하지 않고 그러므로 보안장치는 프로그램 코드에 접근을 얻기 위해 우회되어야 하는 것은 아니다.” 이와 같이 Lexmark 판결은 저작권법과 특허법 사이에 차이점에 달려있었다. 만약 1201조를 통해, 프로그램에 어떤 권한 없는 접근을 금하기 위해 컴퓨터 프로그램에서 저작권을 사용할 수 있었다면, 그러면 저작권이 프로그램을 사용하기 위한 배타적인 권리가 되었을 것이다.
만약 저작물에 접근하는 그 이상의 방법이 있다면, 접근하기 위해 장애물을 기만하는 것은 반 우회 조항을 위반하지 않을 것이다. Lexmark는 프로그램에 코드는 다른 수단에 의해 쉽게 접근할 수 있기 때문에, 저작권이 있는 프로그램을 사용하기 위하는 것이 필요한 ID 식별 검증 경로는 반 접근 기술로써 인정되지 않는다고 판결했다.
Lexmark 와 Chamberlain은 차고 문 개폐기와 프린터 카트리지 업계에서와 같이, “후발 업체들”을 통제하기 위해 1201조를 사용을 시도하는 회사들에게 중요한 장애를 불러일으켰다. 이 들 판례에서, 1201조는 저작권에 근거하여 배타적인 권리를
지배하는 것을 반대함으로써, 저작물의 사용을 지배하려는 의도가 있는 반 우회 기술을 보호하려는 것으로 해석되지는 않는다.
그와 대조적으로, Davidson & Assocs. v. Jung, 442 F. 3d 630, 641 (8th Cir. 2005),는 소프트웨어 개발자가 온라인 게임을 하기 위해 “비밀의 악수”를 우회한 코드를 만들기 위해 리버스 엔지니어링(역분석 공학)을 사용할 경우, 반 우회 위반이 있다고 판결했다. Lexmark와 달리, 저작물의 복제는 대중이 접근하기가 쉽지 않다. 복사기의 프로그램과 달리, 게임 프로그램은 대중에게 배포되지 않았다. 오히려, 단지사용자가 그 게임 프로그램 온라인에 접근할 수 있다. Davidson 법원은 그 코드는 저작권이 없는 기능적요소에 작용했을 뿐만 아니라 게다가 표현을 만들기 위한 접근을 금지했고 보호되는 반 접근 장치가 있다고 판단했다.
피고인이 수단을 우회했는지 여부
금지하는 법률들은 넓게 정의한다. 우회는 저작권자의 허락 없이 뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단으로 하는 것이라고 정의한다. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(A). 그러므로, 기술적인 수단 주위에 있는 다양한 수단들이 법률에 근거하여 맞춰져 있다. 케이블 T.V에서 정돈된 영화들, 암호가 해독된 DVD들, 또는 저작권 있는 음악의 데이터 베이스에 접근하기 위해 주위에 패스워드 보호를 파악하는 것에 대한 책임이 있을 것이다.
해킹의 모든 행동이 우회를 구성하지 않는다. 저작권 있는 프로그램이 기계의 한 부분을 통제한다는 것을 생각해보라. 프로그램에 접근은 암호화에 의해 통제된다. 피고인은 저작권 있는 프로그램을 대체하여 사용할 수 있는 칩을 만들었다. 피고인은 칩을 넣었고 그 기계를 작동할 수 있다. 피고인은 저작권이 있는 저작물에 접근한 수단을 기만하지 않았기 때문에 피고인은 1201조를 위반하지 않을 것이다. 오히려, 피고인은 그 자체로 저작권 있는 저작물을 기술적 수단에 어떤 것을 하는 것 없이 간단히 대체하였다. Lexmark를 참조.
피고인의 행위들이 침해를 조장하는 것이 아닌 경우, 위반은 없을 것이다. Storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consulting, Inc., 421F.3d 1307,1319(Fed. Cir. 2005)는 피고인이 117(C)조에 컴퓨터 유지를 위한 안전한 곳에 의해 허가된 소프트웨어의 사용을 위하여 소프트웨어에 접근 했을 경우 반 기만 위반이 없다고 판결했다. 피고인이 기술적인 수단을 침해했음에도 불구하고, 피고인의 근원적인 사용은 침해이기보다는 오히려 소프트웨어의 권한이 있는 사용이다.
저작물의 권한이 없는 사용은, 그것만으로, 반 접근 수단의 기만은 없다. 비디오 게임 제조자는 게임에 접근을 통제하기 위해 패스워드 보호를 사용한다고 생각해보자.
각 사용자는 등록 해야 하고, 패스워드를 받아야 하고, 어떤 누구와도 패스워드를 공유하지 않는다는 약속을 해야 한다. 한 사용자가 게임의 복제물을 사용하는 그의 친구에게 패스워드를 말한다. 그 친구는 그가 기술적인 수단을 우회하지 않았기 때문에 1201조의 위반이 아니다. 우회는 “뒤섞인 저작물을 정돈하는 것, 암호화 된 저작물을 해독하는 것, 또는 다른 방법으로 피하는 것, 우회하는 것, 제거하는 것, 작동하지 않게 하는 것, 또는 기술적 수단을 손상하는 것을 수단”이다. 오히려, 그는 그것의 기술적인 설계에 따라 수단을 사용했다.
마지막 요건 하나는 때때로 계약법에 의해 결정된다. 단지 “저작권자의 권한 없이” 기술을 우회하는 장치에 대한 매매 책임이 있다. 회사가 어떤 값비싼 회계 소프트웨어의 복제물을 구매했다고 생각해보자. 계약에 근거하여 회사는 소프트웨어에 접근이 허가 되어있다. 그 소프트웨어 코드는 접근 통제를 포함하고 있다. 회사는 소프트웨어를 변경하기 위하여 독자적인 계약자를 고용했다. 만약 계약자가 회사의 허가로 접근 통제를 우회했다면, 소프트웨어 매각자의 권한 없이 그렇게 한 것인가? 더 일반적인 조건에서, 매각자의 저작물은 매각자의 고객들과 거래한 다른 능력을 제한하기 위한 반 접근 수단을 사용할 수 있는가?
이 질문에 초점을 두어, 법원은 1201조 뿐만 아니라 계약법도 고려했다. 사실상, 경쟁자를 방해하기 위한 1201조의 사용은 저작권 악용을 구성할 것이다. See Dan L. Burk, Anticircumvention Misuse, 50 UCLA L. Rev. 1095 (2003). 반면에, 고객에게 주어진 접근은 오는 사람 모두에게 제한이 없는 접근으로 문을 열지 않을 것이다.
실례
1. The poet didn’t know it. 기록을 통해 철저히 조사하여, 연구자는 예전 한 지역 신문에 발표되었던 200년 이상 된 시를 발견하였다. 연구자는 원문의 배포를 엄격히 통제하기를 원한다. 그녀는 시의 원문이 포함된 파일을 암호화 하고 그 분야의 다른 연구자들에게 암호화된 파일의 복제물들을 보냈다. 그녀는 원문을 해독하기 위한 사용법을 따로 그들에게 보냈다. 침입자가 수납자 중 한 사람을 속임으로써, 암호화 된 원문의 사본을 입수했다. 침입자는 암호를 해독해내고 원문의 사본을 가지고 있다. 침입자는 1201조를 위반하는가?
à 침입자는 이 조항에 근거하여 보호되는 저작물에 접근을 통제하는 기술적 수단의 기만을 금지하는 1201조를 위반하지 않는다. 그 암호화는 시의 원문에 접근을 통제한다. 그러나 시는 “이 조항에 근거하여 보호되는 저작물”이 아니다. 200년 전에 발표된 시는 저작권으로 보호될 수 없다. 1201조는 저작권 법령에 의하여 보호되는 저작물을 보호하는 기술적 수단에만 적용된다.
2. Shell-fishing expedition 정보를 컨설팅하기 위해 바다가재 산업에 대한 정보를 가진 큰 데이터 베이스를 편집하고 있다. 컨설팅은 정보를 선택하고 배열하는 데에 중요한 창조성을 사용했다. 컨설팅은 가치 있는 영업비밀이 되기 위해 데이터 베이스로 고려된다. 안전한 정보를 유지하기 위해 몇 가지 수단이 취한다. 암호화와 패스워드 보호에 의해 접근을 제한한다. 그럼에도 불구하고 경쟁자들은 이 기술적 수단들을 우회하고 전체 데이터 베이스를 복제한다. 경쟁자들은 1201조를 위반하는가? 만약 경쟁자들이 단지 데이터 베이스에서 전체의 소수를 선택적으로 복제했다면?
à 경쟁자는 접근을 막는 수단을 우회함으로써 1201조를 침해한다. 데이터 베이스는 저작권에 의하여 보호된다. 비록 저작권으로 보호 되지 않는 사실이 대체로 구성되어짐에도 불구하고, 창조적인 데이터의 선택과 배열에 저작권으로 보호 될 수 있는 표현이 포함된다. 경쟁자들은 저작권 있는 저작물에 접근을 통제하는 수단을 우회했다. 그러므로 반 우회 규정을 침해한다.
만약 경쟁자들이 접근을 한 후에, 전체 데이터 베이스 보다 오히려 약간의 사실을 단지 복제했다면, 결과가 다를 수도 있다. 저작권자들은 1201조가 저작권 침해를 생기게 한 우회에 대하여 그것을 제한하는 것 없이 우회를 금지한다고 주장한다. 그러나, Lexmark와 Chamberlain에 근거하여, 법원은 1201조는 저작물의 보호가 없는 요소를 단지 이용하려고 의도한 우회를 금지하는 것은 아니라고 판결했다.
3. Parton me ! à Pardon me ! Scruggs는 그의 새로운 컨트리 음악 CD를 발표했다. 이 CD는 특수한 암호화를 가지고 있다. 그 CD는 어떤 소비자의 CD플레이어로 재생 될 것이다. 그러나, 코딩은 일반적으로 CD의 복제를 불가능하게 한다. 팬이 그 CD의 복제물을 빌렸고 암호화를 연구한 후, CD의 또 다른 복제물을 만들기 위해 조작한다. 팬은 1201조를 위반했는가? 팬은 저작권을 침해했는가? 코드가 CD의 음악에 접근하는 것으로부터 어떤 사람을 대신 막는다고 생각해보자. 답변이 달라지는가?
à 복제하는 것을 막는 수단의 우회는 1201조 침해가 아니다, 그래서 팬은 추가적인 복제물을 만드는 것에 대하여 1201조에 근거하여 책임 질 필요가 없다. 그 반 우회 규정은 접근하는 것을 막는 수단의 우회에 대해서만 적용된다. 그래서, 우회는 1201조의 침해가 아니다. 복제물을 만드는 것에 의해, 팬은 잠재적으로 저작권을 침해한다. 그러나 Audoi Home Recording 법에 의해 또는 공정한 사용에 의해 보호될 것이다.
만약 팬이 접근을 막는 수단을 우회했다면, 답변이 달라질 수 있다는 것을 주의해야 한다. 잠재적으로 접근을 막는 수단의 우회를 금지하는 1201조를 침해한 것이다.
4. Maryland crab caper. 조각가는 그의 최근 창작물인 “Soft Shell Crab”을 다이얼 자물쇠로 보호하여, 지하실에 보관했다. 도둑이 저택으로 들어오기 위해 애를 썼고, 자물쇠를 작은 쇠지레로 억지로 열고, 조작상을 훔쳐갔다. 도둑은 불법침입과 횡령에 대해 확실히 책임이 있다. 또한 도둑은 1201조를 위반한 책임은 있는가?
à 이 예는 1202조가 얼마나 넓게 해석될 수 있는가를 탐구한다. 법령은 이 상황을 적용하여 해석할 수 있다. 이 지하실은 저작권이 있는 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 있는 기술적 수단으로 볼 수 있다. 만약 그 수단이 보통 저작물에 접근하기 위해, 저작권자의 권한을 가지고, 정보 또는 절차 또는 취급방법을 요구한다면, 어떤 수단은 접근을 통제할 수 있다.
17 U.S.C. §1201(a)(3)(B). 지하실을 열기 위해서, 대개 자물쇠에 숫자 배합 정정을 이용하는 것이 필요하다. 도둑은 그것을 여는데 쇠지레로 억지로 열어 자물쇠를 우회하였다. 그래서, 문언적으로 해석하면, 법령은 여기에 적용할 수 있다. 그 반론은 법령이 이러한 종류의 상황에 적용하는 것을 의도하지 않고, 법령의 목적이 가능한 가장 넓은 문언적 해석을 하지 않는 것이 기준이 되어야 한다. 목적이 물질적인 대상을 훔치기 위한 경우에, 저작권을 침해하는 어떤 것을 하는 것을 반대함으로써, 법원은 1201조를 적용할 수 없는 것으로 구성할 것이다. 물론, 도둑이 다양한 다른 형법과 민법 이론에 근거하여 책임이 있는 경우, 이것은 논의할 여지가 있다.
5. Fade to black. 영화사는 스스로 파괴하는 DVD에 저작권이 있는 영화의 복제물을 판매했다. 그 DVD는 휘발하기 쉬운 플라스틱의 특수한 타입으로 덮여 있다. 그 DVD 케이스가 제거되자마자, 3일 동안 사용되어질 수 있다. 3일 후, 그 플라스틱은 변질되고 DVD는 볼 수 없게 된다. 그 기술의 목적은 비디오 대여를 쉽게 하는 것이다. 3일 동안 비디오를 빌리는 것 보다, 가게에서 단지 3일 동안 사용할 수 있는 비디오를 간단하게 판매하는 것이다. 화학자가 그와 같은 DVD를 구입했다. 그녀는 교묘하게 스스로 파괴하는 특성을 없애는 방부제 용액에 흠뻑 적셨다. 그녀는 지금까지 그녀가 원하는 한 그 DVD를 볼 수 있을 것이다. 화학자는 1201조를 위반하는가?
à 그 질문은 접근을 막는 수단, 복제를 막는 수단으로서 기술적인 수단이 적합한지 아닌지에 있다. 영화사는 저작물에 접근을 제한하기 때문에 접근을 막는 수단으로서 특수한 플라스틱을 고려했었다. 그러나 그 정의는 대개 저작물에 접근하기 위해, 정보 또는 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단에 적용된다. 그 변질되는 플라스틱은 접근하기 위한 정보를 요구하지 않는다 : 오히려, 그것은 간단하게 개봉 후 3일 내로 스스로 파괴된다. 어떤 것은 다시 법률 용어를 확대해석 할 수 있다 : 3일 후 접근하기 위하여, 화학자는 “취급방법”을 적용해야 했다. 그러나 그것은 저작권자의 권리의 행사를 제한하거나 금지하기 때문에, 더 잘 해석한 것은 아마도 그 수단은 두 번째 범주인 복제를 막는 수단이 포함된다는 것이다. 복제를 막는 수단의 우회는 1201조를 위반하지 않는다. 법원은 어떤 범주에도 포함되지 않는다고 결론을 내려야 한다.
6. It’s not just TV. 적당한 비용을 위해, Sharpie는 자택소유자를 위한 케이블 서비스를 주문에 따라 만든다. 자택소유자의 케이블 박스에 약간의 선택 조정을 함으로써, Sharpie 프리미엄 요금을 지불할 필요 없이 프리미엄 케이블 채널에 자택 소유자들이 접근하는 것을 허용하였다. Sharpie는 다른 것들 중에 1201조를 위반하는 것에 대해 문제가 제기되었다. Sharpie는 1201조를 적용할 수 없다고 주장한다. 만약 기술적 수단이 저작물에 접근을 효과적으로 통제한다면, 1201조는 단순히 적용된다. 그러나, Sharpie는 케이블 스크램블링은 저작물에 접근을 효과적으로 통제할 수 없다고 주장한다. Sharpie는 쉽게 우회할 수 있기 때문에, 스크램블링은 명백하게 효과가 없다. 그의 주장이 반영될 수 있는가?
à Sharpie의 주장은 받아들여지지 않았다. 그 반 우회 금지는 실제로 단지 “효과적으로 저작물의 접근을 통제하는 수단”에 적용된다. 그러나 그 문구는 통상 접근하기 위해 정보, 과정 또는 취급방법의 신청을 요구하는 수단을 의미하는 것으로 정의된다. 그러므로, “효과적으로 통제하는” 것은 수단이 불가능하거나 심지어 근처에 가기도 어려운 것을 의미하지 않는다. 어색하게 기안 되었지만, 그것은 감지했다. 만약 완벽하게 효과적인 수단으로 보호한다면 그것들은 법적 보호가 필요 없을 것이기 때문에 법령에 문제는 없을 것이다.
반 거래 규정 ( 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용)
반 밀매 규정은 접근을 금지하는 수단과 복제를 금지하는 수단 둘 다 적용된다. 그러므로 피고인은 암호화 된 저작권 있는 게임에 접근하는 것이 사용자에게 허락된 비디오 게임 CD와 소프트웨어에서 코드 복제를 막는 것을 우회한 소트프트 웨어를 판매한 것에 대하여 책임질 수 있다.
복제를 막는 기술
내가 복제를 막는 기술이라고 불러왔던 것은 매우 광범위하다. 1201조는 단지 복제를 막는 기술 뿐만 아니라 저작권자의 어떤 권리도 보호하는 수단을 의미한다. 만약 그 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리의 행사를 작업, 보호, 금지 또는 그 밖에 통상의 코스에서 제한한다면, 그 기술적 수단은 이 조항에 근거하여 저작권자의 권리를 효과적으로 보호할 수 있다. 17 U.S.C. §1201(b)(2). 그러므로, 그것은 저작권자의 권리의 행사를 보호하는 기술을 보호한다 : 복제하는 것, 2차 저작물을 만드는 것, 공연한 배포, 공연, 그리고 전시.
우회한 장치/서비스에 거래
1201조는 접근을 막는 기술 뿐만 아니라 복제를 막는 기술을 우회하는 장치 또는 서비스에 거래를 금지한다. 만약 그 장치 및 서비스가 다음과 같다면, 금지된 장치와 서비스의 범위는 매우 넓게 명시되어 있고 적용된다 :
1. 우회의 목적을 위해 처음부터 설계되었거나, 제조된 것.
2. 중요한 상업적 목적이 제한되어 있거나 우회하는 것 이외에 사용
3. 우회하는 것에 사용하기 위해 시장에서 거래되는 것
17. U.S.C. §1201(a)(2). 그러므로, 피고인이 장치 또는 서비스를 설계한 목적, 고객이 그것을 어디에 사용했는지, 피고인이 그것을 어떻게 시장에서 거래했는지가 1201조의 위반을 판정하기 위한 독자적인 기초를 모두 제공한다. 만약, 그것이 우회를 위해 설계되거나 시장에서 거래되었다면, 많은 합법적인 사용에 대하여 장치나 서비스는 1201조를 현저하게 침해할 수 있다. 피해자의 의도와 마케팅에 초점을 둔 이 접근방법은 2차적 의무에 대한 2005 Grokster의 결정을 예시한다.
매매를 금지하는 법은 제조, 수입, 공공에 제공, 공급, 그 밖에 어떤 기술, 제품, 서비스, 장치, 구성요소, 부품에 매매를 포함한다. 그 정의는 매우 넓다. 그것은 비디오 게임에 대한 접근을 우회하는 것을 의도하는 소프트웨어, 무료로 케이블 TV에 접근하기 위해 사용된 무허가 케이블 박스 또는 현재 디지털 콘텐츠에 대한 복제 통제를 우회하는 서비스를 판매하는 포함한 것이다. 피고인이 DVD를 해독하는데 사용할 수 있는 컴퓨터 코드를 게시하기 위해 그의 웹 사이트를 사용할 경우 뿐만 아니라 코드를 사용하여 또 다른 웹 사이트에 링크한 경우 접근을 막는 기술에 대한 불법적인 매매는 발견되어 진다. See Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2002).
그 정의는 저작물을 보호하는 DRM에 기술에 대하여 공표된 정보와 같은 기능에 이른 것을 그럴듯하게 해석해서 넓어졌다. 실제로, 어떤 회사는 저작물에 보안 결함을 공표한 개인에 대하여 DMCA 활동을 협박했다. 그 결과, 어떤 사람은 마지못해 회견에서 논문을 발표하고 조사결과를 보고한 어떤 사람과, 기술자들에 대하여 무서운 영향을 통보하였다. 반 매매조항의 그렇게 넓은 해석은 재판관의 정밀한 조사가 훌륭하게 수행되지 않는 것 같다, 그러나, 법령은 그러한 변론을 억제하지 않고 권위 있게 해석되어 지고, 심지어 소송의 위험은 상당한 소송 비용을 들게 할 수 있다.
실례
1. A rose by other name. 영화사는 DVD로 Botanic Gardens이란 최 신작 블록버스터를 개봉했다. 각 DVD는 디지털 표면 처리의 두 타입을 포함한다. 한 가지 타입은 복제되는 것으로부터 DVD를 보호하는 것을 의도로 한다. 또 다른 타입은 북미 지역을 위해 만들어진 DVD 플레이어에 대해서만 정산적으로 작동되는 지역코드 이다. Idaho Software는 양 쪽 타입의 코드를 우회하는 것을 허용하는 프로그램인 UNDVD를 판매한다. Able은 Botanic Gardens을 복제하기 위해 UNDVD를 사용했다. Baker는 그녀의 홈 비디오 게임 콘솔에 Botanic Gardens DVD를 재생하기 위해 UNDVD를 사용했다. 이 두 가지 중 어떤 것이 1201조를 위반했는가?
à 이 예는 1201조 책임의 구분을 명백하게 설명하는 것을 의도한 것이다. 1201조는 접근을 막는 수단의 우회하는 것에 적용되는 반 우회 규정을 가지고 있다. 1201조는 또한 접근을 막는 수단 또는 복제를 막는 수단을 우회하기 위한 장치/서비스에 매매에 적용되는 두 개의 반 매매 규정을 가지고 있다.
이 예에서 DVD는 접근을 막는 수단과 복제를 막는 수단을 둘 다 가지고 있다. Idaho Software는 보호의 양 타입을 우회하는 것을 사용자들에게 허용하는 프로그램을 판매한다. Able은 복제를 막는 수단을 우회하기 위해서 소프트웨어를 사용했다. 반 우회 수단은 단지 접근을 막는 수단에 적용되기 때문에 이것은 1201조를 위반하지 않는다. (물론, 복제를 함으로써, Able은 저작권을 침해한다.) 대조적으로, Baker는 접근을 막는 수단을 우회하기 위하여 소프트웨어를 사용했고, 그러므로 1201조에 근거하여 책임이 있다.
2. One plus one equals fun. Mathematics사는 수학자들을 위한 인기 있는 소프트웨어 패키지 MathMad를 판매한다. 그 소프트웨어는 많이 사용된다 : 방정식을 풀기, 로직 퍼즐 해결, 그래프 작성, 정리 입증 등. MathMad는 수학의 모든 유형과 관련된 활동에 사용을 위해 거래된다. 비디오 게임 광인 Isaac은 Isaac의 가장 좋아하는 게임인 Ichabod에 대하여 복제 보호 코딩을 우회하기 위해 MathMad를 사용했다. Isaac은 Ichabod의 특별한 복제물을 해킹 하는 것과 다른 특수한 저작권이 있는 게임들을 그들에게 그의 서비스를 판매하기 위해 유사한 팬들의 뉴스그룹에 메시지를 보냈다. Mathematics사는 반 우회 서비스 또는 제품에 매매에 대하여 책임이 있는가? Isaac은?
à Mathematics사는 반 우회 서비스와 제품에 매매에 대해서 책임이 없다. 책임이 있기 위해서는, 그 장치와 서비스는 다음과 같아야 한다 : (1) 우회를 위해 처음부터 설계되고 제조되었을 것. (2) 우회 외에 상업적 목적에 제한될 것. (3) 우회를 위해 거래될 것. 그러나 MathMad는 그 범주에 포함되지 않는다. 그것은 단지 Ichabod 복제 보호의 우회를 위한 것이 아니고, 수학적 사용이 주로 처음부터 설계되었다. 그것은 우회 외에 많은 상업적 목적이 있다. 또한 그것은 우회를 위해 시장에서 거래되지 않는다. Mathematics사가 다르게 행동하면, 그 결과는 다를 것이다. 만약 그것이 특별하게 우회를 위한 제품으로 설계됨으로써 우회 거래에서 팔렸다면, 또는 우회 목적을 위해 존재하는 제품을 거래함으로 인해, 그러면 Mathematics사는 책임이 있을 것이다.
반대로, Isaac은 책임이 있다. 그는 접근을 금지하는 수단을 우회하는 것을 목적으로 특별하게 그의 서비스를 판매한다.
면제
1201조는 책임으로부터 많은 면제를 포함한다. 그 리스트는 공정한 사용에 의해 보호되는 활동의 범주에 관계가 있다. 하나의 면제는 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관에 적용된다. 또 다른 면제로는 리버스 엔지니어링과 암호 조사에 적용된다. 그러나 면제가 너무 좁게 기안 되어 그것들은 공정한 사용의 넓은 규정을 시행하는 것으로부터 멀어졌다.
예를 들어 비영리 도서관, 기록보관소 그리고 교육기관을 위한 면제는 극히 제한된 상황에서 접근을 막는 수단의 우회에 허용된다. 만약 비영리 기관이 저작물의 복제물을 요구하는 것을 고려하는 중에 심사하기 위해 저작물의 복제물을 요구할 수는 없다면, 심사를 할 수 있는 복제물을 얻기 위하여 접근을 막는 수단을 우회할 것이다. 만약 계속 복제물을 요구하는 것을 원하고 그 복제물을 계속 유지하지 못한다면, 단지 보는 것을 결정하는 복제물을 사용할 수 있을 것이다. 면제는 반 접근 금지에 적용된다 : 그러므로 어떤 사람을 위해 복제물에 접근하기 위한 소프트 웨어나 서비스를 제공하는 것은 여전히 반 매매 조항을 위반한다. 오히려, 도서관은 아마 면제의 사용을 위해서 도서관 직원의 소프트 웨어 해킹 능력에 의존해야 한다. 그리고 물론, 도서관이 그런 활동을 했다면, 어떤 사람은 어쨌든 도서관을 상대로 소송을 제기하는 것이 오히려 성공할 것 같지 않다. 면제는 도서관과 더 대립할 것 같은 행동의 범주를 보호하는 것을 거의 하지 않는다. 만약 도서관이 암호화된 저작물의 복제물을 소유하고, 교육 또는 기록의 보존 또는 조사 같은 목적으로 접근하기를 원한다면, 그 면제는 도움이 없을 것이다.
다른 면제들 또한 제한되어 있다. 리버스 엔지니어링에 대한 면제가 있다. 그러나, 그것은 공정한 사용에 의해 보호되는 리버스 엔지니어링의 넓은 범위를 포함하지 못한다. 리버스 엔지니어링 그것이 어떻게 작동하는지를 보기 위해 개별적을 어떤 것을 취하는 것을 의미하다. 엔지니어 소프트 웨어를 거꾸로 하기 위해서, 소프트웨어의 복제물을 만드는 것이 필요하다. 그러므로, 소프트웨어를 연구하기 위해, 소프트 웨어를 작동시키고 작용을 추적하고 또는 소프트웨어의 또 다른 부분에 의해 분석된 복제물을 만들기 위해 복제물을 출력하고, 코드를 살펴보고, 또는 복제물을 만들어야 한다. 그러한 리버스 엔지니어링은 유사한 저작물을 만들기 위한 기술에 관심에서부터 순수한 호기심까지, 많은 이유로 소프트웨어에 대하여 배우는 것에 관심이 있는 사람들에 의하여 되어진다. 저작권은 저작물의 기능적인 부분을 보호하지 못한다. 그래서 많은 유형의 리버스 엔지니어링이 저작권 침해의 관점에서 공정한 사용처럼 제한된다.
그러나 1201조의 리버스 엔지니어링 면제는 꽤 좁다: 컴퓨터 프로그램의 복제물 사용을 위한 권리를 합법적으로 얻은 어떤 사람이 또 다른 프로그램으로 독립적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램의 정보처리 상호운용을 이루기 위해 필요한 그 프로그램의 구성 요소들을 확인하고 분석하는 것이 유일한 목적인 프로그램의 특별한 구성요소에 접근을 효과적으로 통제하는 기술적 수단을 우회한 것이다. 17 U.S.C. §1201(f)(1). 그러므로, 만약 어떤 사람이 컴퓨터 프로그램의 복제물을 가지고 있다면, 그는 다른 프로그램으로 작동하는 그 프로그램이 가진 제한된 목적을 위한 접근을 막는 수단을 우회한 것이다.
또한 암호화 연구에 대한 면제가 있다. 만약 암호화 그 자체를 연구할 필요성이 있다면, 그 연구자는 접근을 막는 암호화를 우회할 것이다. 면제를 적용할 것인지를 결정함에 있어, 법원은 연구자가 다른 연구자에게 그의 발견물을 유포했는지 여부, 그가 진심에서 우러나오는 암호화 연구자인지, 그리고 그가 저작권자의 허락을 요청했고 저작권자와 그의 결과를 공유했는지가 고려된다고 한다. 또 다른 면제는 프라이버시 보호를 위한 자구행위를 인가하기 위한 역할을 한다. 그것은 그러한 행동이 개인적으로 정보를 확인하는 것을 수집하거나 유포하는 요소를 확인하는 것과 무능하게 하는 것의 독특한 효과를 가진다는 조건으로, 접근을 막는 수단의 우회를 허락한다. 다른 면제는 인터넷에서 자료에 미성년자의 접근과 보안 테스트, 법 집행 활동은 허가된다. 1201조는 3년의 기간동안 접근을 막는 규정으로부터 저작물의 분류를 효과적으로 면제하기 위하여 도서관원 협의회를 허가한다. 두 번 회전 후, 도서관원 들은 저작물의 몇 가지 좁은 분류들이 면제된다 : 상업적으로 거래되는 필터링 소프트웨어에 의해 차단되는 인터넷 위치선정 리스트 문제와 같은; 폐기된 양식으로 배포되거나 오작동 하거나 폐기된 동글에 의해 보호되는 컴퓨터 프로그램과 비디오 게임; 소리 내어 읽는 기능이 손상된 e-book등.
2007년 11월 20일 화요일
제 2장 책 재본용 수정본
제 2.장< 책 재본용 수정본>
저작물
저작권은 유형의 표현매체에 고정된 독창적 저작물에 적용된다. 처음 3과에서는 그러한 3가지 요건에 관해서 기술한다. 저작물로서 적합한 것, 즉 창작성의 요건을 충족해야 하고, 작품이 고정된 때, 그것에 의하여 저작권 보호를 발생시키게 된다.
무엇이 저작물을 구성하는가?
저작권은 오직 창작성 있는 저작물에 적용된다. 17 U.S.C. §102(a). 저작물의 범위는 매우 넓게 해석된다. 저작권 보호는 예술 작품이나, 어문적 가치를 가진 저작물에 한정될 수도 있었으며, 또한 소설, 단편, 시, 그림 같은 확고한 범주에 한정될 수도 있었다. 마찬가지로 저작권은 몇 가지 장르를 포함할 수도 있으며 (예를 들면 문학소설, 역사, 기록) 그 외의 것들은 보호할 가치가 없다고 간주할 수도 있었다. 그 이유는 저작권이 한 묶음의 배타적 권리들(그러한 권리들을 받을 만한 가치가 있는 저작물들이 저작권으로 보호되어야 할 권리)을 부여하기 때문이라고도 할 수 있다. 미적인 요소나 사회적 가치 또는 다른 기준으로 저작권을 부여받을 수 있는지 측정할 수도 있을 것이다.
하지만 그러한 것들은 저작권법이 취하는 접근 방식과는 명백히 다르다.
반대로 저작권은 예술적인 요소는 고려되지 않고 적용된다. 저작물로서의 자격을 갖기 위해 예술적 요소의 어떤 기준도 충족할 필요는 없다. 또한 독창성있는 작품(creative works)의 특별한 범위로 제한 되지 않는다. 독창적인 표현은 여러 형태가 있다. 판사는 예술이나 문학적 비평으로 판단하기에는 준비되어 있지 않다.
독창적 저작물(original work of authorship)로서의 자격이 있는 모든 작품은 저작권의 대상이 된다. 그것이 높은 수준의 예술이냐, 인기 예술이냐, 산업예술이냐, 특이한 doodling이거나, 또는 어떤 다른 표현 형태이건 상관없다. Holmes 대법관은 광고 역시도 저작권의 대상에 포함시켰다.
법에 숙련된 사람들이 한정되고, 명백한 한계를 벋어나, 미술작품의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 매우 위험한 작업일 것이다. 천재의 극단적인 작품은 확실히 인정 받을 수 없을 것이다. 그들의 새로움(신기함)은 대중이 그 작가의 작품에 포함시킨 새로운 표현들을 다 배우기 전에는 대중을 불쾌하게 만들 것이다.
예를 들어 고야의 에칭화나 모네의 그림이 처음 보여졌을 때 과연 보호될 수 있었을 지는 의문이다. 다른 한편으로 판사보다 교육이 덜된 대중에게 호소력 있는 작품들에 대해서 저작권은 부정되었을 것이다. 하지만, 그것들이 대중의 흥미를 갖게 된다면 그것은 상업적 가치를 가질 것이며-그것들이 예술적, 교육적 가치를 갖지 않았다고 말하는 것은 오만한 일일 것이다- 대중의 기호는 모욕적으로 취급되지 않을 것이다.
Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252 (1903).
저작권은 그 목적에 맞게 규정되어야 한다고 말할 수도 있을 것이다.
헌법 하에서 저작권의 목적은 저작물을 창작한데 대해서 격려를 주는 것이다.
의회는 작가와 발명가에게 일정한 기간에 대하여 존중해야할 저작과 발명에 대해 배타적 권리를 보호해 줌으로써 과학과 유용한 기술을 증진할 권한을 가진다. U.S. Const. art. Ⅰ, §8. 그래서 저작권은 창작을 위한 장려가 필요한 곳에 할당 될 수도 있을 것이다. 하지만 법규정은 이런 식의 접근을 하지 않고 있다. 보호되는 저작물의 범위는 저작권의 장려목적으로 제한되지 않는다. 저작권이 없다면 많은 저작물들이 만들어 질 수 없을 것이다. 만약 작가가 배타적인 권리를 갖지 못한다면 상당수의 책과 영화, 레코드, 예술작품은 만들어지지 않을 것이다. 영화는 제작에 있어서 수백만 달러가 소요된다. 만약 다른 사람들이 무료로 복제하고 배포한다면 제작자가 그들의 비용을 회수하고, 이익을 남기기 힘들 것이다. 또한 제작에 어떠한 투자도 하지 않고, 같은 영화를 판매하는 다른 사람과 경쟁하기 힘들 것이다. 배포와 사용의 제한(limitations)과 복제방어 수단(영화관에서 비디오카메라를 금한다거나, DVD에 복제금지 기술을 삽입하는 것)등 제작자가 그들의 투자를 보호하기 위해서 저작권이외의 다른 수단들도 있다. 법 이외의 분야들은 복제에 대해 몇몇의 수단들을 제공한다. 계약이나, 거래비밀, 불공정경쟁들이 그것이다. 하지만 저작권이 없다면, 몇몇 제작자들은 그들의 자본을 다른 곳에 투자할 것이다. 다른 제작자들도 마찬가지일 것이다.
책저자, 소프트웨어 개발자, 많은 다른 창조적인 사람들이 저작권에 의해 장려(금)을 받는다. 이것은 저작권이 더 많은 저작물들이 만들어지도록 한다는 것을 의미한다. 다른 한편으로 저작권이 없어도 많은 저작물들이 여전히 만들어 질 수 있다.
사람들이 작품을 창작하는데는 많은 다른 이유들도 존재한다. 심지어 저작물에 공을 들인 그들의 권리를 보호하는 저작권이 없어도 예술가는 여전히 작품을 만들고, 학자는 논문을 쓰고, 사람들은 편지를 쓸 것이다. 어떤 범위의 저작물들은 보상을 위한 저작권의 배타적인 권리에 기하지 않는다. 광고 대행사는 그들의 원작품을 만들지만 그들의 비용은 소비자보다는 그들의 고객(client)로부터 얻는다.
심지어 일반적으로 저작권보호에 의존하는 작가들도 저작권법에 절대적으로 의지하지는 않는다. 예를 들어 몇몇의 책과, 영화, 음악들은 저작권법이 없다 하여도 여전히 제작될 것이다. 창조의 자극, 인식과 표현에 대한 열망, 그리고 다른 힘들이 창작물의 제작을 유인한다. 저작권법은 저작권의 보호가 없었다면 제작되지 않았을 저작물의 보호에 제한되지 않는다. 오히려 저작권은 모든 창조적 저작물들에 적용된다.
저작물의 범위 밖의 것들
저작물이 될 요건들은 저작권의 보호로부터 사람들의 창조의 과실 중 몇 가지를 배제한다. 대화는 재치있는 표현, 생생한 묘사, 저속한 이야기, 또는 지각있는 예술에 대한 비평 등의 독창적인 표현들을 포함한다. 마찬가지로 매일의 행동도 상당히 독창적이다. 어린애들의 놀이, 인도에서의 교차(또는 그렇게 함으로써 피하는 것), 또는 실생활의 농담 같은 행동도 모두 상당히 독창적이다. 대화나 사람들 행동에 저작권을 고려하는 것은 사람들의 상호작용을 크게 막게 될 것이다. 만약 그러한 매일의 행동들이 저작권으로 보호된다면 다른 사람들은 그것을 반복할 수 없을 것이다. 만약 그러한 행동들이 창조적임을(original) 보여야 한다면 (디지털화된 지역에서 쉬운 유형의 형태로 어쨌든 보존 되어왔다면) 사람들은 그런 행동에 있어 언제 저작권을 주장할지를 알기도 힘들 것이다. 주요한 판단에 있어 이러한 불확실성을 막기 위해서 말하는 사람은 일반적인 표현의 흐름으로부터 질문에 대해 표현할 의도였다는 것, 유일한 표현으로서 그것을 채용하려고 했다는 것, 그리고 그것의 공포(publication)에 대해 통제하고 싶다는 것 등이 요구될지도 모른다.
저작권보존을 위해 그런 표현들은 일반적인 요건이 아니다-단편, 편지 또는 그림은 작가의 어떠한 명시적 요구 없이도 저작권에 의해서 보호된다. 하지만 그러한 것들은 사람들이 저작권이 적용되리라고 기대하는 범위 안에 있어야 한다. 그러한 저작물들은 다른 교류와 작품을 구분하는 자연스러운 경계를 가지고 있다. 대화나 일상적인 행동을 저작물로서 보호하라고 요구하려면 명백한 주장들이 필수적일지 모른다.
마찬가지로 어떤 것이 저작물로 되기 위한 요건들은 범죄활동이나, 울화, 현실적 농담 같은 그런 창조적 활동들을 저작권으로 보호해달라는 요구를 거부하는데 사용될 수도 있을 것이다. 그러한 “저작물”들은 필수적인 창작성을 가지고 있다. 하지만 보호된 작품의 창작이 되기 위해서 다른 사람들이 취하지는 않을 것이다. 같은 이유로 축구나, 야구게임은 저작물이 될 수 없을 것이다. 그러한 게임은 독창성의 측면들을 두드러지게 할만하다. 하지만 대화나 매일의 행동들처럼 누가 저자였는가를 결정하라고 말하지 않기 위해서 주장된 작품을 구성하는 지침이 거의 없다. 반대로 손으로 기술된 축구경기, 안무된 춤, 축구 playbook은 저작물일 수도 있다.(책의 뒷부분에서 논의되듯이 비창작이나 기능적 요소가 보호되지 않음에도 불구하고). 축구의 비디오나, 축구에 대한 신문기사는 저작물이 될 수도 있다. 축구게임 자체는 저작권이 될 수가 없다. 왜냐하면 비디오 제작자나 리포터가 게임을 제작하지 않았기 때문이다.
또한 작품에 대한 저작권의 제한은 다른(other) 독창적 표현들을 배제할 수 있다. 미국 저작권청은 (정의되지는 않았지만, 신뢰할만한 자료) 저작권은 이름, 타이틀, 슬로건 같은 단어들이나 짧은 문장에 대해 있을 수 없다는 입장이다. 37 C.F.R. §202.1. 몇몇 사례(판례)들은 일치한다.
그러한 규칙들은 필수적으로 보인다. 만약 단어나 짧은 문장이 저작권으로 보호 될 수 있다면 그러한 단어나 문장의 사용은 잠재적인 저작권 침해가 될 것이다.
어떤 경우에는 단어나 짧은 문장은 상표법의 보다 협소한 보호를 받아야 한다.
Coca-Cola는 상표이지만 사람들은 상표침해 없이 여전히 그 단어를 말한다. -오직 소비자에게 그 제품을 정확히 정의하기 위한 Coca-Cola의 사용을 방해하는 방식의 사용만이 금지된다. 만약 짧은 문장이 저작권으로 보호된다면, 책이름이나 노래제목도 보호될 것이고, 그러한 일들은 책이나 노래를 언급하는 것을 영원한 침해로 만들 것이다. 마찬가지로, “Threepeat"같은 재치있는 표현도 그것의 확정의미(mooring, 정박, 계류)과 전혀 동떨어지게 저작권을 취하며 그것을 처음 만든 사람에게 속하게 될 수도 있다.
이러한 규칙은 단어들이나, 짧은 문장은 충분히 창작적이지 않다는 표현으로 근거지워지기도 한다(이 책의 뒤에서 논의되듯이). 하지만 한 단어일지라도 작가에 의해 창작 될 수 있고, 필수적인 최소한의 창작성 이상은 가질 수 있다-“copyleft", "coprwrong", "copybroke" 같은 신조어들 처럼.
보다 폭넓은 설명은 단어나 문장은 저작물을 구성할 수 없다는 것일지도 모른다. 마치 Gertrude Stein 이 Hemingway에게 “표현은 문학이 아니다.”라고 말한 것처럼. 이 규칙에 대한 또 다른 이론은 합체의 원리(merger doctrine)이다(이 책의 뒤에서 논의된다). 단어나 짧은 문장에 대한 저작권보호는 그것을 표현하는 idea에 보호를 줄 수도 있다.
하지만 저작권으로 보호되는 작품이 비저작적 요소들로 구성될 수도 있음을 되세겨라. 그래서 짧은 표현이 저작권성이 없다고 할지라도 짧은 문장의 편집은(짧은 농담이나 슬로건들로 된 서적 같은 것)될 수 있다. 마찬가지로, 작품에서 짧은 문장을 복제하는 것은 그것이 정당한 사용으로 허용되거나 de minis로 면제해 줄것 같지만 잠재적으로 침해가 될 수 있다.
“저작물”의 저작권 제한은 또한 작가를 포함한다. 이것은 또한 사람은 필수적인 독창성을 사용하면서 작품을 창조한다는 것을 의미하는 것 같다. 완전히 기술적인 과정을 통해서 만들어진 작품에 있어서 작가가 없다는 기초에서 저작권은 부정될 지도 모른다. 안전카메라가 로비위에 설치되어 있고, 24시간 기록하며 드라마틱한 장면을 찍었다 해도 그 비디오는 저작권보호를 받지 못할 것이다.
컴퓨터가 만든 저작물도 또한 저작의 쟁점을 부각시킨다. 만약 작품이 자동으로 제작되거나, 인공지능의 작품이라면 인간인 저작자는 없을 것이다. 그 작품이 인간의 한 부분에서 창작성을 반영했는가 또는 실질적인 선택이 컴퓨터에 의해 만들어졌는가 하는 질문이 있을 수 있을 것이다.
자연적인 과정에 의해 창작되거나, 인간이 아닌 동물에 의해 창작된 “저작물”도 또한 저작물이 아니다. 화산에서 뿜어져 나오는 용암의 흐름은 환상적인 모양을 만들어 내지만, 인간인 저자에 의한 것이 아니므로, 저작권의 보호를 받을 수 없다. 코끼리와 고릴라도 그림을 그리는 것을 배웠다. 하지만 저작물이 아니므로 저작권성이 없다. 저작권청은 법규정을 인간인 저자를 요구하는 것으로 해석하였다.
저작권 등록이 되기 위해서, 저작물은 반드시 인간의 작품이어야 한다. 기계적인 과정에 의한 저작물이나 인간인 저자에 의한 기여가 없는 임의적인 선택들은 등록될 수 없다. 기계적인 과정으로 반복되지 않고, 임의의 패턴으로 제작된, 다양한 컬러의 조약돌들로 두드러진 리놀륨바닥커버는 등록될 수 없다. 동일하게 자연의 힘에 의하고, 인간인 저자가 결여된 작품은 등록될 수 없다. 더욱이 예를 들어, 광이나면서 탑제된 부목의 조각도 등록될 수 없다.
Compendium Ⅱ: Copyright Office Practice 503.03(a)
마지막으로 사람의 신원(동일성) 역시 저작물이 아니다. 사람들은 그들의 독창성으로 그 사람의 persona(인물됨, 속성)을 생각한다(Muhammad Ali, Truman Capote, or Madonna). 어떤 사람의 성격, persona, 또는 동일성은 그 사람에 의해 창조된 일부이다-또한 다른 요소들에 의해 창조된다(그들의 타고난 체질, 경험, 다른 사람의 영향을 포함한다). 더욱 중요한 것은 유형의 형태로 고정화 되지 않았고, 그것은 보호되는 저작물의 경계를 구성한다. 사람들은 그들의 속성에 물든 저작물을 창작할 수 있다. 즉, 자서전, 자화상, 민요 같은 것. 하지만 속성 자체가 아닌 저작물은 저작권의 보호를 받을 수 있다.
종합해보면 저작물의 범위는 참으로 넓다. 하지만 매일의 대화와 행동은 제외된다.(특별히 작가가 어떤 것의 소유권을 주장하거나, 작품으로서 특히 표시하지 않았다면) 단어들과 짧은 문장, 인간인 저자가 없는 작품, 사람의 개성이나 속성 등은 제외된다.
사례(EXAMPLES)와 해설(EXPLANATION)
1. 탐나는 표지 TV Land 잡지사는 경쟁사가 TV Land의 출판물의 표지를 복제하면서 저작권을 침해했다고 진술하면서 경쟁 출판사를 고소한다. 경쟁사는 본문이나 배치를 문언적으로 복제하지는 않았으나 크기, 형태, 표지의 그래픽 디자인을 복제하였다. 그 디자인은 식료품점 카운터에 줄지어 서있는 사람들의 시선을 끌기 좋도록 좋은 포장 등의 기본적인 요소들로 구성되어 있다. 경쟁사는 잡지표지의 디자인은 제품의 포장이고, 저작물이 아니라고 반박했다. 잡지의 표지 디자인은 저작물인가?
☞ 잡지 표지의 디자인은 저작물이다. 잡지의 표지면은 미술관갤러리에서 걸어둘 정도는 아니다. 그리고 그 목적은 예술적인 자극을 표현 한다기 보다는 독자의 관심을 끄는 것이다. 하지만 저작물의 상업적 성격이 그 작품이 저작물이 되는 것을 막는 것은 아니다.
이 책의 뒷부분 개관: 마치 적용되는 예술의 2차원적인 작품처럼 표지 디자인은 미술, 그래픽, 조각 작품의 정의에 적합하다(다음 section에서 논의된다). 저작권 보호를 받기 위해서(다음 chapter에서 논의 되듯이) 그것은 창작성의 요건을 충족해야만 한다. 심지어 비창작적 요소가 채용된 디자인일지라도 그러한 구성부분은 결합하는 방법의 선택에 있어서 필요한 독창성이 나타나야 한다.
2. 즉각적인 메시지 저자와 필기자(서기)는 즉각적인 메시지로 컴퓨터 네트워크를 통해서 광범위한 의견교환을 했다. 그들은 재치있는 표현과 유명한 작품에 대한 신랄한 분석을 포함해 문학에 대해 광범위한 토의를 했다. 저자(author)는 대화를 통한 그년의 기여내용에 대해 저작권을 주장했다. 그녀의 즉각적인 메시지(개인적이건, 공동이건)는 저작물이 될 수 있는가?
☞ 이러한 사례를 언급한 판례는 거의 없다. 가장 기본적인 질문은 이러한 즉각적인 message가 매일의 대화(권리에 대한 명백한 주장이 없다면 보호되지 못하는)이냐 아니면 편지 등(많은 사례에서 보여지듯이, 명백한 권리의 주장이 없어도 보호된다)에 속하느냐 하는 것이다.
여기서의 의견교환은 실시간으로 주고 받는 대화와 보다 유사하다. 과학기술이 일상대화와 활동 등을 보다 많이 보존하게 함에 따라, 이러한 저작권이 점차 증가할 것으로 보인다.
3. 같은 작품(product), 다른 포장 즉각적인 대화 전달을 하는 대신에, 지치있는 표현과, 유명한 작품에 대한 신랄한 분석 같은 것들로 구성된 그녀의 견해를 에세이에서 기술했다. 그녀의 에세이는 저작물인가?
☞ 에세이는 저작물이다. 명백한 권리에 대한 주장이 요구되는 것은 대화나 매일의 행동 같은 것들의 경우이다. 그러지 않으면 다른 사람의 것들과 구분되지 않기 때문이다. 이러한 규칙은 법규나, 법정에서 보다는 단순하고, 잘 알려진 사례들에서 발생함을 명심해야 한다. 만약 이런 사례들이 보다 일반적으로 일어나지 않는다면, 법원은 문지기 역할을 수행하는 다른 요건들에 의존하는 대신에, 명백한 주장의 요구를 적용할 필요가 없을지도 모른다.
4. 준비된 표현 문학평론가가 작가의 작품을 토론하기 위한 만남을 요구하면서 작가에게 편지를 썼다. 내내 걱정을 하면서, 작가는 며칠을 앉아서 자신의 작품에 대한 긴 분석을 기술했다. 비디오테잎으로 진행한 미팅동안 문학비평가에 의해 준비된 질문에 대한 응답으로 작가는 단편으로 인터뷰 단평을 전달했다. 작가는 그의 표현에 대해 저작권을 가질 수 있는가?
☞ 저작물로서 요건을 갖추었는가 하는 것은 논의의 쟁점이다.
그것이 창작성을 가졌다고 한다면, 작가가 쓴 분석은 창작성있는 저작물러서의 자격을 갖춘다(특히 문학작품). 비디오테잎을 하는 누구라도 잠재적인 저작권침해가 될 것이다(침해의 장에서 논의된 다양한 제한의 주제).
5. 고래의 노래 고래학자는 하와이 섬 밖에서 혹등고래가 노래하는 것을 많이 녹음했다. 고래학자는 수년 동안 고래들을 공부했다. 그리고 마이크를 장치하고, 녹음 수준을 세팅하고, 언제 녹음을 할지를 결정하는 그녀의 경험을 활용했다. 그 녹음들은 고래의 소리들을 음악적 수준의 것들과 더불어서 많이 포착했다. 상인이 그 tape들에 접근해서 복제하고, 고래 매니아들에게 팔았다. 고래학자가 저작권 침해를 주장할 때 상인은 그 녹음들은 저작물이 아니라고 하면서 다투고 있다. 녹음들은 저작물인가?
☞ 고래들 역시 red herrings(붉은 청어)이다. 고래학자는 저작물을 창작했다: 소리녹음. 그녀는 언제 어떻게 녹음을 할지 독창적인 결정을 수없이 했다. 그녀는 마치 자신이 고래를 찍는 듯이 독창적인 저작물을 창작했다.
6. 투자된 것 Herzog은 미시시피 강의 마을에서 현대생활에 대한 기록들을 촬영하고 싶어한다. Herzog은 Philo Foundation으로부터 허락을 얻었고, 그들은 영상제작에 대한 전부를 투자(지원)해 주었다.
몇 달 후 Herzog은 Movie House에서 Herzog의 필름을 몇 주동안 상영하고 상당한 수익을 올리는 것을 알았다. Herzog이 보상을 요구할 때 Movie House는 그 작품은 저작권으로 보호되지 않는다고 반박했다. 저작권은 작품을 만드는 것에 대해 장려(금)를 하기 위해 있는 것이고, 이론적인 부분들이 외부로부터 투자된 작품에는 저작권을 인정하지(지지하지) 않는다고 반박했다. 어쨌든 창작된 저작물들에 저작권이 적용될 수 있는가?
☞ 저작권의 장려가 필요 없었다고 할지라도, Herzog의 영상은 저작권으로 보호된다. 일반적으로 저작권법에 있어서는, 저작권 장려를 필요로 하는 작품으로 제한하는 것은 없다.
7. 자연의 손길 Oregon의 해안선에는 정기적으로 부목(浮木)들이 온다. 그 지역주민인 Bonnie는 때때로 모양이 만들어지고, 무늬가 형성된 부목조각을 찾으며 해안선을 걷는다. 그녀는 정체모를 특이한 모양을 가진 부목조각을 발견했고, Portland Prezel을 방문했다. 그녀는 shop의 유리에 전시용으로 그것을 두었다. 조각가인 Angelo는 그 조각들의 사진을 찍고 똑같은 모양의 쇠조각을 만들었다. 그는 Bonnie에게 저작권침해에 대해 책임을 져야 하는가?
☞ Angelo는 아무 책임이 없다. Bonnie는 부목에 대해 저작권을 갖지 않기 때문이다. 그는 부목을 창작하지 않았으며, 오히려 자연의 힘에 의해서 창작되었다. 그것은 저작물이 아니다. 저작권청 규정들은 부목의 예를 사용하고 있다.
8. voggle이 뭐죠?
어느 날 미분수업을 하던 Tango가 손을 들고, 교사에게 질문했다. “voggle이 뭐죠?” 사전을 본 후에 Tango는 그런 것이 없다는 것을 알았던 것이다. The closest가 vogul로 알려진 Siberian 언어였다. 그래서 그의 질문은 분명한 혼란을 일으켰고, 수학의 엄숙함에서 잠시의 휴식을 가져왔다. 다른 학생들도 똑같은 속임수 즉, “voggle이 뭐죠”하는 질문을 영어교사, 체육교사, 심지어 안전담당자에게 까지 썼다. 특별한 이유도 없이 그 문장은 굉장히 유명해졌고, “voggle이 뭐죠?”하는 것은 TV와 신문들에 나타났다. Tango는 voggle이라는 단어와 “voggle이 뭐죠?”하는 문자에 대해 저작권에 기한 사용료를 받아야 하는 것 아닌가 하고 생각하게 되었다. 그렇게 할 수 있을까?
☞ Tango는 “voggle"이라는 단어나, “what's a voggle"이라는 문장에 있어 저작권을 갖지 않는다. 저작의 비중에 있어 단어나, 짧은 문장의 저작권을 부정한다. 이러한 규칙의 이유는 그것이 충분한 창작성을 나타내지 못한다는 것이다(새로운 단어나, 문장을 떠올리면서 최소한의 창작성 요구를 충족했다고 할지라도). 그 규칙을 정의하는 또다른 방법은 너무나 짧아서 저작물로서 자격을 갖출 수 없다는 것이다.
9. photoshopper Pixel은 1900년 경부터의 public domain photograph을 상당히 모아왔고, 그것들의 전부는 현재 디지털의 형태로 되어있다. photoshop과 이미지를 조작하기 위한 유명한 소프트웨어를 사용하면서 그녀는 사진집을 만들었다. 그녀의 사진들은 1900년 이래로 찍힌 것들로 보이지만, 실제로는 많은 사진들의 요소를 자르고 조합해서 만들어졌다. 예를 들어 할로윈 관습에 따라 경찰관 복장을 입고, 경찰관과 얘기하고 있는 소년을 본다. 하지만 Pixel은 많은 사진들에서의 다양한 요소들을 가진 사진들을 이용하고 있다. 소년의 이미지는 학교사진에서 가져왔다. 그의 가방은 가게의 사진에서 가져왔다. 그의 유니품은 경찰관의 사진에서 취했다. 그리고 크기는 줄였다. 경찰관은 배달부의 이미지에서 가져왔다. photoshop은 single image 보다 자동으로 사진의 여러 가지 측면들이 자르거나 조합한 것처럼 보이지 않도록 조절해준다.
Vader Publishing이 Pixel의 허락없이 몇가지 이미지를 사용한 후에 그녀는 저작권침해로 고소했다. Vader는 대부분의 사진들이 Pixel이 아닌 photoshop에 의해 만들어졌다는 것과 따라서 software제품들도 저작물이 아니라는 것을 근거로 항변했다.
조작된 이미지들은 저작물인가?
☞ 조작된 이미지는 저작물이다. computer program이 작품에 충분히 도움이 될 수 있다. 하지만 Pixel은 요소들을 선별했고, 자르고, 조합했다. 그것은 Pixel을 저자로 만들기에 충분했다.
10. 코끼리가 보고, 코끼리가 한 것 코끼리 관리자 Shawn은 차분히 코끼리 Romany에게 그림 그리는 법을 가르쳤다. 상당한 훈련 이후에 Romany는 붓을 들고, 파레트에 담그고, 종이의 구멍에 색을 칠하게 되었다. 이러한 것들에 고무되어 Romany는 많은 종이들을 가득채웠다. 동물원은 이 그림을 자선경매에서 몇 달러에 팔았다. 그 구매자는 그때 Romany의 추상적이고, 번잡한 그림을 크게 다루는 poster들에게 팔았다. 속았다고 생각한 동물원측은 저작권 침해로 인한 소송을 생각하고 있다.
그 그림은 저작권으로 보호될 수 있는가?
☞ 코끼리가 그린 그림은 저작권으로 보호되지 못한다. 왜냐하면 사람인 저자가 없기 때문이다.
11. 당나귀 사업 Doncaster 당나귀는 브로드웨이에서 아주 인기거리이다. 그들은 트레이너 Trevor에 의해 흔들면서도 뒤얽힌 연기를 한다. 공에서 균형을 잡고, 라인에서 춤을 추고, 뒤얽겨서 안과 밖으로 돌아다닌다.
그들은 때때로 엉덩방아를 찍기도 한다. 그 쇼는 매우 성공적이어서 모방자들을 자극했다. 라스베거스에서 한 제작사가 Doncaster 당나귀의 공연을 유사하게 복제하기 시작했다. 그만두라는 Trevor의 편지에 대해서 새로운 쇼 측은 저작자의 자격이 없는 당나귀의 저작물이므로 당나귀의 연기는 저작권으로 보호될 수 없다고 했다. 저작물이 없고, 저작권이 없다는 것이다. 당나귀의 연기는 공중의 영역에 있는가?
☞ 당나귀가 연기한 무용극은 저작권으로 보호된다. 무용의 저작자는 당나귀가 실행했다고 할지라도 Trevor이다.
12. Bally는 유명한 음악가인 Anoushka에 대한 영상을 제작한다. 극작가와 저명한 여배우들이 Anoushka의 기발하고 매력적인 개성을 잘 습득했다. Anoushka는 저작권침해로 고소한다. Bally는 책임이 있는가? 만약 Anoushka가 자서전을 쓰고, 출판업자가 그것을 복제한다면 그것은 다른 것인가?
☞ Bally는 책임이 없다. 왜냐하면 그는 저작물을 복제하지 않았기 때문이다. 저작권법의 목적상, 개성은 저작물이 아니다. 넓은 의미에서 그것은 누군가의 창작이지만, 특별한 저작물에 유형화되어 있지는 않다. 자서전은 저작물이다. 특히 복제가 단순한 reprinting이고, 복제된 책을 판매한다면, 자서전의 복제는 특허권 침해이다.
하지만 다음 chapter에서 논의하듯이 자서전의 많은 요소는 저작권으로 보호되지 않으며 실제 다른 소재들도 작가의 창작이 아니기도 하고, idea이다(심지어 창작물이라고 할지라도).
작품의 범위
저작권법은 저작물은 아래의 범주들을 포함한다고 밝히고 있다.
(1) 어문저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
17 U.S.C. §102(a). 또한 법령은 편집과 모방작도 저작권의 주제가 된다고 규정하고 있다. 17 U.S.C. §103(a).
범주들은 상호 배타적이지 않고, 그래서 한 작품이 하나 이상의 범주에 들 수 있다.
하나의 저작물이, 어문 저작물과 극저작물이 될 수 있다. 그 list는 그것 자체에 배타적이지 않다. 법규와 입법의 역사는 그 범주가 도해이며, 총망라한 것이 아니라는 것을 지적하고 있다. 저작물이 하나의 범주에 포함되는가 하는 것은 법원이 저작물인가를 결정하는데 영향을 미치지만, 결정적이지는 않다. 독창적인 저작물이기만 하다면, 목록의 범주 중의 하나가 아닌 저작물도 저작권의 보호를 받을 수 있다. 향기가 조합된 것이 범주의 어떤 것에도 포함되지 않는 듯이 보이지만, 아직 독창적인 저작물로서의 자격은 있다. 어떤 경우에는 범주(아래에서 논하듯이)가 너무 넓어서 대부분의 경우 어떤 독창적인 저작물이든 최소한 한 개의 범주에 들 수 있다.
범주의 중요성은 저작권의 경계를 정하는데 있지 않고, 법규의 다른 규정을 적용하는데 있다. 뒤 chapter들에서 자세히 논하겠지만, 특정의 저작권 규정은 오직 특수한 범주의 저작물에 적용된다. 저작권자의 기본적인 권리는 서로 다른 범주의 저작물에 따라 다양하다. 예를 들어 소리녹음의 저작권은 재생산이나, 대중공연에 있어 매우 제한된 권리를 갖는다. 또 다른 예를 든다면, 음악저작물은 다른 작품의 범주에 적용되지 않는 강제적인 허가를 받아야 한다. 때때로 저작물이 어떤 범주에 속하는가를 결정하는 것이 중요하다. 아래의 내용은 범주들을 기술하고 있고, 여기에 적용되어야 하는지를 정의하고 있다. 그러한 것은 이하의 chapter에 적용될 규칙을 보다 상세히 논하면서, 특수한 범주에 적용될 수 있는 몇 가지 규칙을 보여주고 있다.
어문 저작물
이 범주는 다음을 포함한다. “시청각 작품 이외에 문자, 숫자, 또는 다른 구두나 숫자, 표시 또는 기호로 표현된 작품. 그것이 구체화 된 것의 물질적 재료 즉 책, 간행물, 원고, 레코드판, 필름, 테잎, 디스크, 카드 등은 무관하다.” 17 U.S.C. §101.
그러한 넓은 정의는 문자, 숫자 또는 다른 기호를 포함하기 때문에 일반적으로 문학으로 생각되는 것을 넘어선다. 문학의 몇 예들로는 다음이 있다. 희곡, 단편, 소설, 영화대본, 편지, 이메일 메시지, 블로그, 컴퓨터 프로그램, 요리법, 기념품 T-shirt 문장, 수학적 논증, 도시지역조례 등이다.
모든 범주들과 마찬가지로, 전술한 어느 것이든 보호 받을 수 있는 독창적인 저작물로서의 요건을 갖추어야 한다. 정의는 또한 고정된 형태와 무관함을 강조한다. 어문저작물은 프린트된 책처럼 집을 수 있고, 읽을 수 있는 형태로 고정될 필요는 없다. 오히려 소설이 disk에 저장될 수 있고, 목소리 녹음으로 고정될 수도 있다.
어문 저작물의 중요한 형태로 software로 알려진 computer program이 있다. software는 원시코드(source code), 목적코드(object code) 또는 다른 형태로도 복제될 수 있다. 이것은 확실히 “어문 저작물”의 정의를 다른 문언들 보다 넓힌다. 대학의 문학부는 일반적으로 컴퓨터공학 프로그램과는 확연히 분리된다. 문학이론은 computer code보다 시(詩)에 더욱 주의를 기울인다. 한때 computer program이 전체적으로 저작권의 주제가 되는가가 논쟁되었다. 저작권은 독창적 표현을 보호한다. computer program은 표현적 작품과 반대된 기능적 작품으로 볼 수 있다. 또한 사람들의 경험한 독창적 작품과 반대로 기계에 대한 지시의 결합이다.
1976년 저작권법에 대한 준비의 일부로 의회는 CONTU(the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works). CONTU는 computer program이 법적 문제나 정책적 문제 모두에 있어 저작권의 주제에 적합하다고 결정했다. 그것은 의회에 대해 적용된 두 가지 권고를 만들었다. 의회는 1980년 저작권법에 다음과 같은 computer program의 정의를 첨가했다. 즉, “특정한 결과를 만들기 위하여 컴퓨터에서 직․간접적으로 사용되는 문장과 지시의 조합”이라고 했다.
17 U.S.C. §101. 또한 computer program 복제에 있어 일정한 제한을 가하는 section 117을 덧붙였다. 두 개의 수정조항은 computer program이 저작권성을 가짐을 의미한다. 그 이후로 computer program이 저작권성을 갖느냐는 주제는 사라졌으며, 오히려 그 보호범위가 얼마인지가 논의되고 있다.
대사가 동반되는 음악 저작물
종교적 음악에서 집시 음악까지, 음악 저작물 부분은 모든 장르에 걸쳐있다. 음악 저작물은 음악과 대사를 포함한다. 음악 저작물은 작곡가가 새로운 노래에 악보와 가사를 쓰는 것처럼, 둘 다 포함할 수 있다. 음악 저작물은 또한 이미 존재하는 요소를 포함할 수도 있다. 어느 한 쪽이든지 작품은 음악 작품으로서 저작권을 얻는다. 그러나, 저작권은 단지 새로운 표현을 보호한다.
법에서는 “음악 저작물”을 정의하지 않는다. 그 용어는 어떤 특정한 형태 또는 음악의 정의로 한정되어 있지 않다. 비록 음악의 전통적 형태를 깨더라도, 음악의 새로운 형태 또는 장르도 포함 시킬 수 있다. 오히려 전자 음악, 랩과 같은 최신 장르들과 전위 형태들도 해당된다. 리듬, 멜로디, 또는 하모니와 같은 음악의 특정한 요소들을 요구하지 않는다. 오히려 성격이 음악인 모든 저작물이 요건에 충족한다. 비록 특정한 보호요소를 확인하기가 어려움에도 불구하고, 4분 33초의 침묵으로 구성된 John Cage의 1952년 작 “4‘33”은 음악저작물인 것 같다.
음악저작물과 소리녹음사이에는 중요한 차이가 있다. 음악을 작곡하거나 노래를 작사하는 음악가는 음악 저작물의 저자이다. 어떤 소리를 녹음하는 프로듀서는 소리의 녹음이라는 전혀 다른 범주의 저작물을 만든다. 음악가가 음악 저작물을 연주하는 것을 녹음하는 프로듀서는 소리녹음의 저자이다. 만약, 녹임이 컴팩트 디스크에 있다면, 그 CD는 음악 저작물 또는 소리 녹음 둘 모두의 음반이다. 녹음을 복사한 사람은 잠재적으로 두 개의 저작권을 침해한다: 음악 저작물에 대한 음악가의 저작권과 소리 녹음에 대한 프로듀서의 저작권
음악 저작물의 저작권은 중요한 제한의 문제가 있다. 노래와 같은 극이 아닌 음악 작품의 녹음이 공중에 배포되면, 음악 저작물에서 저작권은 115조의 강제적인 실시의 문제가 생긴다. 만약 그들이 요구되는 고지를 하고 요구되는 실시료를 지불하고, 어떤 범위를 넘어 그 노래의 형태를 변경하지 않는다면, 그 노래에 그들 스스로의 개작을 녹음하고 판매할 수 있을 것이다.
일단 음악가가 그 자신의 노래를 공개하면 다른 사람들은 그들 자신의 개작을 거래하는 것은 자유롭다. 다른 작품들에서는 이러한 일이 없다. 영화나 비디오 게임은 다른 사람에게 그들 자신의 개작을 할 권한을 주지는 않는다.
음악저작물로 요건을 갖춘 작품의 또 다른 효과는 도서관과 보관소에 가능한 제한이다. section 108은 도서관이 저작물의 재생산과 배포를 할 수 있도록 허가하고 있다. 이것은 저작물의 보관과 원작의 보급을 위한 목적이다. 예외의 범위는 음악저작물, 시청각저작물, 미술, 그래픽, 조각 저작물이다. 이러한 도서관, 보관소의 일은 어문저작물과 대부분 관련된다. 음악저작물은 저작권법에서 큰 비중을 차지한다. 많은 음악 저작권은 매우 가치가 있다. 그래서 업계에서는 저작권 등록을 하는데 의욕적이며, 저작권 소송을 수행한다. 음악 저작권 보유자는 음악 다운로드(Napster와 Grokster 사례)에 대한 최근소송에서의 ASCAP 같은 공동의 권리단체를 만들면서 저작권의 결집력의 방향을 취한다. 많은 노래들이 비슷하며, 이러한 것은 창작성과 저작자 같은 주제에 (잘 알려진 음악가에 대한 수많은 주목할 만한 사례들을 언급하지 않더라도)재미있는 사례들을 이끌어낸다.
극 저작물, 음악을 수반한 것을 포함한다.
극 저작물은 법규에 정의되어 있지 않다. 하지만 전문서적에 따르면 “행동, 말, 사건들을 실행하면서 주제, 사상, 성격 등을 전달하는 작품이다.”고 한다. Paul Goldstein Copyright(2nd ed. 1996) at 2:100. 극 저작물의 예로는 “안무, 판토마임, 연극, 구성, 영화, 라디오, 텔레비전의 원고”등을 포함한다. Copyright Office F1 119.
극 저작물의 특징적 성격은 말하거나, 서술되는 것이 아니라 행동이 실행(공연)된다는 것이다. 소설이 극 저작물이 아닌 반면에(소설 송에 많은 극적인 사건들이 기술되어 있음에도) 오페라는 극 저작물이다. 오페라는 성악가가 극중 인물을 연기하면서 밖에서 공연되도록 되어있다. 소설은 읽히도록 되어있다. 심지어 대중 앞에서 공연되는 몇 저작물도 극이 아닌 것이 있다(예로 rock songs). 거기에는 노래로 극을 실현하는 인물의 설정이 없기 때문이다.
극 저작물은 어문 저작물이나, 음악저작물처럼 또 하나의 범주이다.
극 저작물로 요건을 갖춘 작품의 주요효과는 그것이 저작권의 몇몇 제한이 문제되지 않는다는 것이다. 예를 들어 section 115에 음악작품에 대한 강제적인 허가사항은 오직 극이 아닌 음악 저작물에만 적용된다. 극이 아닌 문학, 음악 작품은 저작권 소유자의 허가 없이 온라인 교육이나, 종교 서비스, 또는 어떤 자선행사 등에 사용하면 section 110에 따라 문제가 발생한다.
무언극(판토 마임)과 무용저작물
이 범주에는 발레, 마임, 조작된 프로 레스링 경기(진짜 시합하는 것과는 대조적으로) 또는 바닥에서 하도록 구성된 체조 등도 포함된다.
중복되는 범주도 살펴보자. 많은 판토마임이나 무용저작물은 무대작품으로서의 요건도 갖춘다. 또한 그것은 문자, 숫자, 기호 등으로 쓰이면, 어문저작물도 된다.
저작권청은 무용저작물을 다음과 같이 정의한다. “무용저작물은 전체적으로 일관되게 구성된 춤동작과 패턴의 연관된 시리즈이다.” Compendium of Copyright Office Pratice, Compendium Ⅱ 450.03(a). “무용은 춤동작들과 패턴의 정리와 구성이고, 일반적으로 음악을 수반하는 경향이 있다. 춤은 특정리듬과 관련 공간에서 춤동작의 정적이며, 활동적인 연속이다. 무용작품이 저작권으로 보호되기 위해서 스토리(story)를 언급할 필요는 없다.” Id. at 450.01.
미술, 그래픽, 조각 저작물
“미술, 그래픽, 조각 저작물”이라는 범주는 광범위하나, 그것은 다음을 포함한다. “2차원, 3차원의 fine, 그래픽, applied art, 사진, 프린트와 작품의 재생산, 지도, 구, 도표, 도형, 모델, 기술적 그림, 건축계획” 법원에서 해석한 바에 따르면, 그 범주는 조각, 그림 같은 전통적인 범주 뿐 아니라, 2 또는 3차원의 어떤 작품들도 포함될 수 있다. 법원은 벨트 바클의 디자인, 보드카 병, 램프, 마네킨 등도 이 범주에 포함된다고 밝혔다. 가족 휴가사진, 나무집의 디자인, 어린아이의 핑거 페인팅, 정원의 허수아비도 모두 이 범주에 들 수 있다(언제나 그렇듯 창작성의 요구가 문제이다).
이 범주에 의해 판명되는 가장 중요한 제한은 실용적인 물품에 대한 분리요건이다. “실용적 물품”은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 하위 범주이다. 실용적인 물품은 실용적인 모양과 구분되는 예술적 형태를 가진 범위에서 보호된다. 다음 chapter에서 논의 하듯이, 법원은 이러한 분리성 요건을 적용하는데 있어 그 접근 방식이 서로 다르다.
동영상과 다른 시청각 저작물
영화는 이 범주에 포함되지만, 그 범위는 훨씬 넓다. 시청각 작품은 다음과 같다. “소리가 함께 수반되며, 본질적으로 프로젝터, 뷰어, 전자장치 같은 기계나 고안물들의 사용에 의해서 보내지도록 의도된 관련 이미지들의 연속물로 구성된 저작물이다. 이것은 소리를 수반해서 함께 나타나며, 작품이 구체화된 물질(재료) 즉 필름, 테잎 등은 무엇이건 불문한다.” 17 U.S.C. §101. 정의에 시청각 작품은 그것을 보여주는 프로젝터나 스크린 같은 기계의 사용을 요구한다. 무대에서 공연되는 연극이나 오페라는 그것이 상당한 드라마적 효과를 가진다 해도 시청각 작품은 아니다. 비디오 게임이나, slide show(원작을 사용한 것도 포함한다), 많은 구성(개념)예술의 형태로, 시청각 저작물의 범주에 포함된다. 시청각 작품은 시각적 요소를 반드시 가져야 하지만 반드시 소리를 수반할 필요는 없다. 기계나 장치를 사용하는 것이 요구된다. 연극, 꼭두각시 쇼, 서커스나 다른 작품들은 청각과 시각적으로 상당한 효과를 가지고 있다. 하지만 그것을 보이는데 장치를 사용하지 않으므로 시청각 저작물은 아니다. 이미지들은 서로 관련되어야 하지만, 스크린에서 특별한 순서로 보여질 필요는 없다.
그 범주는 필름으로 된 영화, 만화, 슬라이드 쇼 등의 연속된 이미지의 다른 것들 보다 범위가 넓다. 오히려 그것은 비디오 게임이나, 설치 준비를 위한 긴 컴퓨터 프로그램을 위한 영상 역시도 포함된다. 그러한 프로그램이 사용될 때 모든 이미지가 보여지지 않을 수도 있고, 다양한 순서로 다타날 수도 있다. 그러한 작품은 시청각 작품으로서 요건을 갖추고 있다. 법원은 저자에 의해서 완벽하게 알려지기 보다는 오히려 게임이나 프로그램 사용자(비디오에서 화면을 조정하는 사용자)에 의해서 부분적으로 이미지의 내용이 알려지는 이러한 것을 시청각 저작물로 간주한다.
그 작품이 소리가 있으면, 그 소리는 소리녹음의 범주에 포함되는 것과는 다르게, 시청각 저작물의 일부로 간주된다. 그 작품의 소리부분은 녹음 저작권의 다양한 제한의 문제가 아니다(이 책 아래와 뒷부분에서 논의된다).
“동영상과 다른 시청각 저작물들”의 범주는 “고용(hire)”으로 만들어진 작품의 측면에서는 특별한 주의를 끈다. 저작물이 고용에 의한 것으로 간주 된다면, 몇 가지의 결론이 나올 수 있다. 저작권은 고용한 측에 속한다.; 시각적 저작물에 대한 도덕적 권리는 없다.; 그리고 저작권의 기간이 다를 수 있다. 가장 중요한 것은 저작물의 창작자가 양도를 종결할 법적인 권리를 갖지 않는다는 것이다. “고용으로 만들어진 작품”이라는 정의는 특별히 시나리오나, 영화음악 작곡, 동영상의 한 부분으로 만들어진 다른 저작물들을 포함한다(만일 그 사람들 또한 고용으로 만들어진 저작물이라는 것을 동의한다면). “저작물이 지시되거나, 동영상 또는 시청각 작품의 일부로서 결합된 저작물에 대한 기여에 따라 사용에 대해 의결한 저작물”을 포함한다. 여기에서의 실질적인 효과는 동영상 저작권 소유자다. 시나리오 작가가 시나리오 저작권의 양도를 끝낼지 모른다는 것(그런 가능성)을 걱정할 필요가 없다는 것이다.
소리 녹음
소리녹음은 다음과 같이 규정된다. “음악의 연속, 말, 또는 다른 소리의 고정에 의한 작품, 디스크나 테잎, 또는 다른 레코드판이든 고정된 물체의 자연적 재료는 상관없다.” 17 U.S.C. §101. 이 작품의 범주는 1972년 저작권법에 첨가 되었다. 하지만 저작권보호를 언급할 때 문제가 될 수도 있다. 예를 들어 뉴욕주는 이러한 작품에, 기간의 제한 없는 보통법의 보호를 주고 있다.
가장 친숙한 소리 녹음은 음악의 녹음이다. 하지만 소리녹음은 새소리 녹음, 학생들의 강의 녹음, 허리케인 소리의 녹음도 될 수 있다. 위에서 언급했듯이 또 다른 작품의 실행으로 구성된 소리녹음에 있어서는 중요한 특징이 있다. 소리녹음의 저자는 녹음의 내용에 대해 독창적인 선택을 한 사람과, 녹음을 통제한 사람이 된다. 소리 녹음의 저자는 원 작품의 저자나 실행자와 다른 사람일 수도 있다. 2명의 저자에 2개의 작품일 수도 있다. 만약 프러듀서 음악가가 음악가의 노래를 부르는 것을 녹음했다면, 그 녹음은 하나의 소리 녹음이기도 하며(프로듀서에 의해 제작된) 마찬가지로 펜(허락을 받은)이 시 낭송을 녹음 했다면, 시인의 시(문학작품이나, 희곡 작품) 펜은 소리 녹음의 저작자이다.
소리녹음을 작품별로 분류한다는 것은 상당히 중요하다. 용어에 있어서 기본적인 문제 중 하나는 copy되는 것이 아니고, 레코드판에 고정된다는 것이다. 보다 본질적으로 소리녹음의 저작권은 다른 범주의 저작물들보다 보다 제한되고, 배타적인 권리가 부여된다. 저작물을 재생산하는 배타적인 권리, 그리고, 저작물을 실행하는 배타적인 권리는 모두가 상당히 제한적이다. 복제하는 배타적인 권리 오직 실제의 소리를 재생산하는 것으로 확장된다(다른 저작물은 비문언적 복제에 대해서 보호된다). 배타적인 공연권은 디지털오디오매체를 통한 공연에는 제한된다. 다양한 강제허가조항들 또한 소리 녹음에 적용된다.
이러한 제한의 실질적인 중요성은 아래와 같다. 저작권 소유자는 일반적으로 문언적 복제와 비문언적 복제에 대한 배타적인 권리를 갖는다. 출판자가 소설에 대한 저작권을 가진다면 복제자는 소설의 문자(word for word copes)복제를 찍음으로 해서 침해할 수 있다. 또는 문자 복제를 한 어떤 문자도 없이 줄거리나 인물을 근접하게 복제하는 것과 같이 출판자의 소설에서 인상적인 요소를 복제하는 책을 서술함에 의해서 침해할 수도 있다. 소리 녹음의 경우에 문자 그대로의 복제만이 침해가 된다. 만약 베르디가 그가 쓴 오페라의 실연을 녹음 하였다면, 복제자의 녹음 중에 그 실제 소리가 있을 때만이 복제자는 소리 녹음 저작권을 침해할 수 있다.
만약 복제자가 그 녹음을 듣고, 자신의 녹음을 하였다면, 소리녹음 저작권의 침해는 없다. 설사 복제자가 매유 유사한 요소들을 담았다고 해도 말이다.
Verni는 또한 소리녹음에 있어서는 (다른 저작권의 보호를 받는 저작물들과는 다르게) 공연에 대한 일반적인 권리를 갖고 있지 않다. 만약 누군가가 대중 앞에서 공연을 한다면(실연하든지, 공연의 필름을 보여 주든지) 그것은 공연권을 침해하는 것이다. 하지만 녹음된 소리를 연주하는 것은 소리녹음에 있어서의 저작권을 침해하지는 않는 것이다.
위의 예들은 문언과 다른 복제나, 대중 공연은 소리 녹음에서의 저작권을 침해하지 않는다는 것을 강조한다. 하지만 녹음은 레코드판 뿐 아니라, 다른 저작물의 또 다른 저작물의 복제일 수도 있음을 명심해야 한다. 만약 Verni가 오페라를 작곡하고, 공연을 녹음 했다면, 그는 음악 작품에 저작권을 가지며, 소리 녹음에서도 저작권을 침해 하지는 않는다. 때때로 소리 녹음에 있어서 원작은 저작권으로 보호되지 않는다. 1818에 공포된 오페라의 녹음(너무 오래 되어서 저작권 보호를 받을 수 없다)새소리의 녹음(새소리는 음악작품 같은 저작권 대상이 아니다).
그러한 경우에, 저작권 소유자는 소리녹음 저작권에 제한된다. 또 다른 경우에 한 측이(녹음에 있어 음악저작물의 저작권을 가질 수도 있다(작곡가처럼). 반면 다른 측은 소리 녹음에서의 저작권을 가질 수도 있다(레코드 회사처럼)
건축 저작물
건축저작물은 “건물, 건축 계획서, 도면을 포함한 유형의 표현 수단에 구체화된 건물 디자인이다. 저작물은 모든 형태와 디자인에서의 공간, 요소의 조합, 정리 모두를 포함하며 개인적인 기준의 형태를 포함하지 않는다.” 17 U.S.C. §101.
건축 저작물은 건물의 디자인이다.-건물이 아닌 건설 전이라도, 심지어 건물이 결코 지어지지 않더라도. 하지만 정의는 건축 저작물을 건물의 디자인으로 제한한다.
Frank Lioyd Wrigh는 가구를 디자인 했지만 건축가에 의해 디자인 된 가구는 건축 작품이 아니다. 모든 구조물이 건물은 아니다. 쇼핑몰의 내부 디자인은 빌딩 디자인으로 간주될 수 없을 것이다(쇼핑몰이 건물을 구성한다면). 입법사로 보면 “건물”은 사람이 들어갈 수 있는 공간을 포함한다(집, 사찰, 학교), 하지만 교량 도로 등의 구조물은 아니다. 저작권청은 더 나아가 용어를 다음과 같이 정의했다.
건물이라는 용어는 인간이 살 수 있고, (반)영구적이며, 정지한 것으로 집, 사부실 등 인간 거주를 위해 디자인 된 영구적이고, 정지한 다른 구조물을 말한다. 교회 박물관, 전망대, 야외 전시관 등은 제한하지 않고 포함한다.
Copyright Office Circular 41.
1990년 법문에 건축저작물의 정의가 포함되어지면서, 비록 많은 건축 저작물이 보호 받을 수 없는 요소로 구성된다 할지라도, 의회는 건축저작물에 저작권성이 있음을 명백히 했다.
특히 건축저작물은 (실용적 품목 등에 적용되는) 실용적 요소와 구분되는 미적요소에 대한 보호가 있다는 요건이 문제되지 않는다. 개인시각으로 보여지는 건물디자인의 모든 요소는 보호될 수 없을 지도 모른다. 건축작품은 아마 창작적이지 않은 건물 모양들일 것이다. 왜냐하면, 건축가들은 문이나 창문, 이미 사용된 모양들을 사용하기 때문이다. 심지어 새롭게 창작된 모양들도 보호될 수 없을지도 모른다. 왜냐하면 그것들은 기능성이고, 저작권은 기능적 요소는 보호하지 않기 때문이다. 하지만 모든 디자인과 다양한 요소들의 조합이 건축가에게는 독창적이고, 창작적이며, 비기능적 측면을 가질 수도 있다. 그래서 개인적 요소가 그렇지 않다고 하더라도, 디자인 자체는 저작권성을 가질 수 있다.
건축저작물이 보호됨을 명백히 하는 동시에 의회는 또한 그러한 작품의 특수한 성격을 일실할 조항을 만들었다. 건축저작물에 있어 배타적 권리는 몇 가지 제한에서 문제된다. 17 U.S.C. §120. 만약 건물이 공공장소에서 보인다면, 저작권 소유자는 제작, 배포, 건물 이미지의 전시에 대한 권리를 갖지 못한다. 더불어, 건물의 소유자는, 건물 디자인의 저작권 소유자로부터 허가를 얻지 않고, 건물을 바꾸거나, 부술지도 모른다. 이러한 조항이 없다면, 건물에 새로운 첨가물을 넣은 소유자는 건축저작물에 대해 권한 없는 파생물을 창작한데 대해서 책임을 져야 할 것이다.
편집물
"편집물“은 다음과 같이 정의된다.
“이미 존재하는 재료의 결합․합성으로 형성된 저작물이나, 대체로 독창적 저작물을 구성할 수 있는 방식으로 선별되고, 조정․정렬된 자료의 결합, 합성으로 형성된 저작물”, “편집”이라는 용어는 집합적 저작물을 포함한다. 17 U.S.C. §101. 편집물의 예: 노란색 페이지의 전화번호부, 천체정보의 데이터 베이스, National Geographic의 사진을 포함한 CD.
편집물은 저작권에서 중요한 역할을 한다. 편집물은 저작권으로 보호될 수 없는 요소들로 구성될 수 있다. 하지만 편집물 그 자체는 저작권에 의해 보호될 수도 있다. 편집물의 주된 이슈(issue)는 종종 창작성과 보호의 범위이다. 저작권에 의해 보호되기 위하여 편집물은 충분한 창작성이 있어야 한다. 그것은 비창작적인 요소로 구성될 수도 있다(사실적 저작물이나, 이미 존재하는 저작물들). 하지만 요소들의 충분한 선별, 조정, 정렬에 있어 충분한 창작성이 있을 수도 있다. Feist 하에서(창작성 장에서 논의되듯이) 그것은 단지 최소한의 수준의 창작성을 요구한다. 보호의 범위는 편집물에서 복제되고 있는 곳에서 이슈(issue)가 된다. 하지만 피고는 오직 보호되지 않는 요소가 복제 되었다고 반박한다. 문제는 요소의 창작적인 선별, 조정 부분을 복제했느냐 보호되지 않는 비창작적 요소를 복제했느냐이다.
2차적 저작물
2차적 저작물은 많은 이슈(issue)를 불러 일으키고 있으며, 그것은 뒷장에서 논의될 것이다. 2차적 저작물은 다음과 같이 정의된다.
이미 존재하는 하나 이상에 기초한 저작물이다. 번역, 음악 배치, 극화, 각색, 동영상 version, 소리녹음, 저작물 복제, 요약, 간결화, 또는 개작, 변형, 번안될 수 있는 또 다른 형태. 편집전환, 주석달기, 상술 또는 전체적으로 원저작물을 나타내는 또 다른 변형이 2차적 저작물이다.
17 U.S.C. §101.
2차적 작품의 예: 영화 "Gone With The Wind"처럼 소설에 기초한 영화; "Gone With The Wind"에 기초한 "The Wind Done Gone"이라는 책처럼 소설의 페러디; "Gone With The Wind"의 주석편; "Gone With The Wind"에 기초한 뮤지컬.
2차적 저작물은 그것이 충분히 창작성을 갖고 있다면 그 자체가 저작권을 가질 수도 있다. 저작물은 또 다른 저작물에 기초할 수도 있고, 공중의 영역에 있는 저작물에 기초할 수도 있다. 하지만 2차적 저작물의 저작권은 오직 새로운 창작적 표현에 적용되며, 원작에서 복제된 요소에는 적용되지 않는다.
뒤에서 상세히 논의되겠지만 2차적 저작물은 저작권 소유와 침해의 양 측면에서 많은 이슈(issue)를 낳는다. 저작물이 저작권의 보호를 받으면, 저작권 소유자는 원저작물에 기초해서 2차적 저작물을 만들 배타적인 권리를 갖는다. 만약 어떤 다른 사람이 권한 없이 2차적 저작물을 만든다면, 그것은 저작권을 침해할 수가 있다. 불법적으로 소재를 사용한 저작물의 일부에 대해서는 저작권 침해가 없다. 허가 없이 2차적 저작물을 준비하는 것은 침해가 아닐 것이다. 예를 들어 공정한 사용의 원칙 하에서는 허가될 수도 있다.
사례(EXAMPLE)와 해설(EXPLANATION)
1. 극적인(dramatic)? "The Ballad of Ethelred the Unready"는 Desmend에 의해 쓰여 지고, 불려지고, 녹음되었다. 그 노래는 중세 독재자의 삶이라는 매력적인 주제로 되어있다. Desmond는 대중을 상대로 수 십대의 CD를 팔았다. 그는 후에 Danegeld 그룹이 녹음을 하고, 자신의 ballad 버전을 유통시켰음을 알았다. Desmond의 허가를 받기 보다는, 그 그룹은 section 115에서의 의무적인 허가 절차를 밟았다. section 115는 “극적인 요소가 없는 음악작품”에서 적용된다. 하지만 Desmond는 그의 ballad는 충분히 극적(dramatic)이라고 항변했다. 그 이유로는 Ethelred가 10세때 왕좌에 오르는 이야기, 왕좌를 지키기 위한 그의 투쟁, 그리고, 번성한 왕국을 만드는 것, Viking에서의 전투 등을 들었다. 이 ballad는 극 저작물인가?
☞ "The Ballad of Ethelred the Unready"는 비록 극적인(dramatic)이야기를 갖고 있으나, 극 저작물(dramatic work)은 아니다. 극 저작물이란 “이야기나 서술”이 아니라 행동이 “실연될 것이 의도된” 저작물이다. the ballad는 많은 행동들을 서술하고 있지만 가수가 그것을 실연하지는 않는다.
2. 소리 녹음
그 다음에 Desmond는 Danegeld가 콘서트에서 아직 Desmond의 허가가 없음에도 the ballad를 연주한다는 것을 알았다. 그의 변호사가 그들에게 갔을 때, 그들은 Desmond의 저작물은 소리녹음이고, 그것은 공연의 측면에서 제한적인 권리라고 대항했다. 소리녹음에 대해서, 공중공연권은 오직 디지털 오디오 매체를 통해서 실행될 때만 침해가 된다는 것이다. ballad는 오직 소리 녹음 인가?
☞ Desmond는 자신이 그것을 연주하는 것을 녹음했을 때 소리녹음을 했다. 하지만 그가 ballad를 썼을 때 (그 언어와 음악으로) 그는 음악작품과, 문학작품을 창작했다. Danegeld가 콘서트에서 ballad를 연극할 때, 그것은 음악작품을 연주하는 것이고, 잠재적인 침해이다. 이 예는 중요한 부분을 빨리 지적해 주면서, 책 뒷 부분에서 우리가 볼 규칙들을 사전 검토하게 한다. 녹음은 음악작품 뿐 아니라 소리녹음까지 구체화해 줄 수도 있고, 사람들은 양자에 있어서 그 권리를 지켜야만 한다. 때때로 그러한 것은 서로 다른 사람에 속한 분리된 저작권을 포함한다.
3. 어문적인? 저작권법의 많은 조항들이 “어문저작물”에 적용된다. 아래 중 무엇이 어문저작물인가?
․ 책의 형태로 출판된 소설
․ online에서만 이용 가능한 전자도서인 소설
․ 수영장을 정리하기 위한 안내세트
․ computer program
․ 수학적 증명
☞ 모두가 어문 저작물이다.
문학교실에서 공부하는 것은 소설하나 뿐이다. 하지만 저작권법에서 어문 저작물의 정의는 매우 넓다. “단어나 숫자, 기타 구두나 숫자적 기호, 표시에 의해 표현된”모든 저작물. 그것이 고정된 형태는 불문한다.
4. 여기의 것들은 section102에 따른 법적인 범주이다.
(1) 어문 저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극 저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
이하의 것들은 어느 범주에 포함되는가
․ 오페라(대사와 음악)
․ 야생의 새소리의 녹음
․ 현대무용
․ 영화 음악
․ 집을 디자인해놓은 청사진
․ 헬멧을 묘사한 문신
☞ 이 예들은 작품은 법적인 카테고리의 하나 이상에 포함될 수도 있다는 것을 상기 시킨다.
오페라(대사와 음악): 어문 저작물과 극 저작물. 사실을 조금만 조정해 본다면, 우리는 그것을 또 다른 범주에 포함시킬 수도 있다. 무대에서의 안무동작이 있었다면 판토마임이나 무용작품에 속할 수 있다. 세트 디자인의 그림이 있었다면 그것은 “미술, 그래픽, 조각 저작물”이 될 수 있다. 그것이 촬영되었다면 “동영상, 기타 시청각 저작물”에 속할 것이다. 공연의 소리를 녹음했다면 그것은 “소리녹음”이 될 것이다. “건축 저작물”으로 가장 유명한 것 중 하나가 Sydney Opera House이다.
현대무용은 “판토마임과 무용저작물”이 될 수 있다. 그것은 또한 극 저작물도 될 수 있다. 만약 무용이 기록되어 있다면, 그것은 어문 저작물이 될 수 있다. 모양으로 적혀 있다면 그것은 미술, 그래픽, 조각 저작물이 될 수 있을 것이다. 위 에서 처럼 사실을 조정해 본다면 다른 범주로 유일할 수도 있다. 공연을 녹음할 수도 있다. 설사 음악이 없다고 할지라도, 발소리, 숨소리는 재미있는 녹음을 만들 수 있다.
새소리의 녹음은 소리녹음일 것이다. 아무리 음악적이라고 해도, 음악 저작물은 아니다. 새는 저자가 될 수는 없다. 오직 인간만이 가능하다(유전자적으로 기획 되었다면, 창조성이 부족하다고 할 수는 없을 것이다).
영화 음악은 소리녹음이 아니라, “동영상과 기타 시청각 저작물”의 정의는 특히 “소리를 수반하는”것을 포함한다. “소리 녹음”의 정의는 특히 영화음악을 배제한다(동영상을 수반하는 소리를 포함하지는 않는다). 소리 녹음을 통제하는 다양하고 특별한 규칙은 영화음악에는 적용되지 않는다.
집을 디자인 해놓은 청사진은 건축 저작물과 “미술, 그래픽, 그리고 조각 저작물”이 된다. 문신은 “미술, 그래픽, 조각저작물”의 요건을 갖춘다
저작물
저작권은 유형의 표현매체에 고정된 독창적 저작물에 적용된다. 처음 3과에서는 그러한 3가지 요건에 관해서 기술한다. 저작물로서 적합한 것, 즉 창작성의 요건을 충족해야 하고, 작품이 고정된 때, 그것에 의하여 저작권 보호를 발생시키게 된다.
무엇이 저작물을 구성하는가?
저작권은 오직 창작성 있는 저작물에 적용된다. 17 U.S.C. §102(a). 저작물의 범위는 매우 넓게 해석된다. 저작권 보호는 예술 작품이나, 어문적 가치를 가진 저작물에 한정될 수도 있었으며, 또한 소설, 단편, 시, 그림 같은 확고한 범주에 한정될 수도 있었다. 마찬가지로 저작권은 몇 가지 장르를 포함할 수도 있으며 (예를 들면 문학소설, 역사, 기록) 그 외의 것들은 보호할 가치가 없다고 간주할 수도 있었다. 그 이유는 저작권이 한 묶음의 배타적 권리들(그러한 권리들을 받을 만한 가치가 있는 저작물들이 저작권으로 보호되어야 할 권리)을 부여하기 때문이라고도 할 수 있다. 미적인 요소나 사회적 가치 또는 다른 기준으로 저작권을 부여받을 수 있는지 측정할 수도 있을 것이다.
하지만 그러한 것들은 저작권법이 취하는 접근 방식과는 명백히 다르다.
반대로 저작권은 예술적인 요소는 고려되지 않고 적용된다. 저작물로서의 자격을 갖기 위해 예술적 요소의 어떤 기준도 충족할 필요는 없다. 또한 독창성있는 작품(creative works)의 특별한 범위로 제한 되지 않는다. 독창적인 표현은 여러 형태가 있다. 판사는 예술이나 문학적 비평으로 판단하기에는 준비되어 있지 않다.
독창적 저작물(original work of authorship)로서의 자격이 있는 모든 작품은 저작권의 대상이 된다. 그것이 높은 수준의 예술이냐, 인기 예술이냐, 산업예술이냐, 특이한 doodling이거나, 또는 어떤 다른 표현 형태이건 상관없다. Holmes 대법관은 광고 역시도 저작권의 대상에 포함시켰다.
법에 숙련된 사람들이 한정되고, 명백한 한계를 벋어나, 미술작품의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 매우 위험한 작업일 것이다. 천재의 극단적인 작품은 확실히 인정 받을 수 없을 것이다. 그들의 새로움(신기함)은 대중이 그 작가의 작품에 포함시킨 새로운 표현들을 다 배우기 전에는 대중을 불쾌하게 만들 것이다.
예를 들어 고야의 에칭화나 모네의 그림이 처음 보여졌을 때 과연 보호될 수 있었을 지는 의문이다. 다른 한편으로 판사보다 교육이 덜된 대중에게 호소력 있는 작품들에 대해서 저작권은 부정되었을 것이다. 하지만, 그것들이 대중의 흥미를 갖게 된다면 그것은 상업적 가치를 가질 것이며-그것들이 예술적, 교육적 가치를 갖지 않았다고 말하는 것은 오만한 일일 것이다- 대중의 기호는 모욕적으로 취급되지 않을 것이다.
Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252 (1903).
저작권은 그 목적에 맞게 규정되어야 한다고 말할 수도 있을 것이다.
헌법 하에서 저작권의 목적은 저작물을 창작한데 대해서 격려를 주는 것이다.
의회는 작가와 발명가에게 일정한 기간에 대하여 존중해야할 저작과 발명에 대해 배타적 권리를 보호해 줌으로써 과학과 유용한 기술을 증진할 권한을 가진다. U.S. Const. art. Ⅰ, §8. 그래서 저작권은 창작을 위한 장려가 필요한 곳에 할당 될 수도 있을 것이다. 하지만 법규정은 이런 식의 접근을 하지 않고 있다. 보호되는 저작물의 범위는 저작권의 장려목적으로 제한되지 않는다. 저작권이 없다면 많은 저작물들이 만들어 질 수 없을 것이다. 만약 작가가 배타적인 권리를 갖지 못한다면 상당수의 책과 영화, 레코드, 예술작품은 만들어지지 않을 것이다. 영화는 제작에 있어서 수백만 달러가 소요된다. 만약 다른 사람들이 무료로 복제하고 배포한다면 제작자가 그들의 비용을 회수하고, 이익을 남기기 힘들 것이다. 또한 제작에 어떠한 투자도 하지 않고, 같은 영화를 판매하는 다른 사람과 경쟁하기 힘들 것이다. 배포와 사용의 제한(limitations)과 복제방어 수단(영화관에서 비디오카메라를 금한다거나, DVD에 복제금지 기술을 삽입하는 것)등 제작자가 그들의 투자를 보호하기 위해서 저작권이외의 다른 수단들도 있다. 법 이외의 분야들은 복제에 대해 몇몇의 수단들을 제공한다. 계약이나, 거래비밀, 불공정경쟁들이 그것이다. 하지만 저작권이 없다면, 몇몇 제작자들은 그들의 자본을 다른 곳에 투자할 것이다. 다른 제작자들도 마찬가지일 것이다.
책저자, 소프트웨어 개발자, 많은 다른 창조적인 사람들이 저작권에 의해 장려(금)을 받는다. 이것은 저작권이 더 많은 저작물들이 만들어지도록 한다는 것을 의미한다. 다른 한편으로 저작권이 없어도 많은 저작물들이 여전히 만들어 질 수 있다.
사람들이 작품을 창작하는데는 많은 다른 이유들도 존재한다. 심지어 저작물에 공을 들인 그들의 권리를 보호하는 저작권이 없어도 예술가는 여전히 작품을 만들고, 학자는 논문을 쓰고, 사람들은 편지를 쓸 것이다. 어떤 범위의 저작물들은 보상을 위한 저작권의 배타적인 권리에 기하지 않는다. 광고 대행사는 그들의 원작품을 만들지만 그들의 비용은 소비자보다는 그들의 고객(client)로부터 얻는다.
심지어 일반적으로 저작권보호에 의존하는 작가들도 저작권법에 절대적으로 의지하지는 않는다. 예를 들어 몇몇의 책과, 영화, 음악들은 저작권법이 없다 하여도 여전히 제작될 것이다. 창조의 자극, 인식과 표현에 대한 열망, 그리고 다른 힘들이 창작물의 제작을 유인한다. 저작권법은 저작권의 보호가 없었다면 제작되지 않았을 저작물의 보호에 제한되지 않는다. 오히려 저작권은 모든 창조적 저작물들에 적용된다.
저작물의 범위 밖의 것들
저작물이 될 요건들은 저작권의 보호로부터 사람들의 창조의 과실 중 몇 가지를 배제한다. 대화는 재치있는 표현, 생생한 묘사, 저속한 이야기, 또는 지각있는 예술에 대한 비평 등의 독창적인 표현들을 포함한다. 마찬가지로 매일의 행동도 상당히 독창적이다. 어린애들의 놀이, 인도에서의 교차(또는 그렇게 함으로써 피하는 것), 또는 실생활의 농담 같은 행동도 모두 상당히 독창적이다. 대화나 사람들 행동에 저작권을 고려하는 것은 사람들의 상호작용을 크게 막게 될 것이다. 만약 그러한 매일의 행동들이 저작권으로 보호된다면 다른 사람들은 그것을 반복할 수 없을 것이다. 만약 그러한 행동들이 창조적임을(original) 보여야 한다면 (디지털화된 지역에서 쉬운 유형의 형태로 어쨌든 보존 되어왔다면) 사람들은 그런 행동에 있어 언제 저작권을 주장할지를 알기도 힘들 것이다. 주요한 판단에 있어 이러한 불확실성을 막기 위해서 말하는 사람은 일반적인 표현의 흐름으로부터 질문에 대해 표현할 의도였다는 것, 유일한 표현으로서 그것을 채용하려고 했다는 것, 그리고 그것의 공포(publication)에 대해 통제하고 싶다는 것 등이 요구될지도 모른다.
저작권보존을 위해 그런 표현들은 일반적인 요건이 아니다-단편, 편지 또는 그림은 작가의 어떠한 명시적 요구 없이도 저작권에 의해서 보호된다. 하지만 그러한 것들은 사람들이 저작권이 적용되리라고 기대하는 범위 안에 있어야 한다. 그러한 저작물들은 다른 교류와 작품을 구분하는 자연스러운 경계를 가지고 있다. 대화나 일상적인 행동을 저작물로서 보호하라고 요구하려면 명백한 주장들이 필수적일지 모른다.
마찬가지로 어떤 것이 저작물로 되기 위한 요건들은 범죄활동이나, 울화, 현실적 농담 같은 그런 창조적 활동들을 저작권으로 보호해달라는 요구를 거부하는데 사용될 수도 있을 것이다. 그러한 “저작물”들은 필수적인 창작성을 가지고 있다. 하지만 보호된 작품의 창작이 되기 위해서 다른 사람들이 취하지는 않을 것이다. 같은 이유로 축구나, 야구게임은 저작물이 될 수 없을 것이다. 그러한 게임은 독창성의 측면들을 두드러지게 할만하다. 하지만 대화나 매일의 행동들처럼 누가 저자였는가를 결정하라고 말하지 않기 위해서 주장된 작품을 구성하는 지침이 거의 없다. 반대로 손으로 기술된 축구경기, 안무된 춤, 축구 playbook은 저작물일 수도 있다.(책의 뒷부분에서 논의되듯이 비창작이나 기능적 요소가 보호되지 않음에도 불구하고). 축구의 비디오나, 축구에 대한 신문기사는 저작물이 될 수도 있다. 축구게임 자체는 저작권이 될 수가 없다. 왜냐하면 비디오 제작자나 리포터가 게임을 제작하지 않았기 때문이다.
또한 작품에 대한 저작권의 제한은 다른(other) 독창적 표현들을 배제할 수 있다. 미국 저작권청은 (정의되지는 않았지만, 신뢰할만한 자료) 저작권은 이름, 타이틀, 슬로건 같은 단어들이나 짧은 문장에 대해 있을 수 없다는 입장이다. 37 C.F.R. §202.1. 몇몇 사례(판례)들은 일치한다.
그러한 규칙들은 필수적으로 보인다. 만약 단어나 짧은 문장이 저작권으로 보호 될 수 있다면 그러한 단어나 문장의 사용은 잠재적인 저작권 침해가 될 것이다.
어떤 경우에는 단어나 짧은 문장은 상표법의 보다 협소한 보호를 받아야 한다.
Coca-Cola는 상표이지만 사람들은 상표침해 없이 여전히 그 단어를 말한다. -오직 소비자에게 그 제품을 정확히 정의하기 위한 Coca-Cola의 사용을 방해하는 방식의 사용만이 금지된다. 만약 짧은 문장이 저작권으로 보호된다면, 책이름이나 노래제목도 보호될 것이고, 그러한 일들은 책이나 노래를 언급하는 것을 영원한 침해로 만들 것이다. 마찬가지로, “Threepeat"같은 재치있는 표현도 그것의 확정의미(mooring, 정박, 계류)과 전혀 동떨어지게 저작권을 취하며 그것을 처음 만든 사람에게 속하게 될 수도 있다.
이러한 규칙은 단어들이나, 짧은 문장은 충분히 창작적이지 않다는 표현으로 근거지워지기도 한다(이 책의 뒤에서 논의되듯이). 하지만 한 단어일지라도 작가에 의해 창작 될 수 있고, 필수적인 최소한의 창작성 이상은 가질 수 있다-“copyleft", "coprwrong", "copybroke" 같은 신조어들 처럼.
보다 폭넓은 설명은 단어나 문장은 저작물을 구성할 수 없다는 것일지도 모른다. 마치 Gertrude Stein 이 Hemingway에게 “표현은 문학이 아니다.”라고 말한 것처럼. 이 규칙에 대한 또 다른 이론은 합체의 원리(merger doctrine)이다(이 책의 뒤에서 논의된다). 단어나 짧은 문장에 대한 저작권보호는 그것을 표현하는 idea에 보호를 줄 수도 있다.
하지만 저작권으로 보호되는 작품이 비저작적 요소들로 구성될 수도 있음을 되세겨라. 그래서 짧은 표현이 저작권성이 없다고 할지라도 짧은 문장의 편집은(짧은 농담이나 슬로건들로 된 서적 같은 것)될 수 있다. 마찬가지로, 작품에서 짧은 문장을 복제하는 것은 그것이 정당한 사용으로 허용되거나 de minis로 면제해 줄것 같지만 잠재적으로 침해가 될 수 있다.
“저작물”의 저작권 제한은 또한 작가를 포함한다. 이것은 또한 사람은 필수적인 독창성을 사용하면서 작품을 창조한다는 것을 의미하는 것 같다. 완전히 기술적인 과정을 통해서 만들어진 작품에 있어서 작가가 없다는 기초에서 저작권은 부정될 지도 모른다. 안전카메라가 로비위에 설치되어 있고, 24시간 기록하며 드라마틱한 장면을 찍었다 해도 그 비디오는 저작권보호를 받지 못할 것이다.
컴퓨터가 만든 저작물도 또한 저작의 쟁점을 부각시킨다. 만약 작품이 자동으로 제작되거나, 인공지능의 작품이라면 인간인 저작자는 없을 것이다. 그 작품이 인간의 한 부분에서 창작성을 반영했는가 또는 실질적인 선택이 컴퓨터에 의해 만들어졌는가 하는 질문이 있을 수 있을 것이다.
자연적인 과정에 의해 창작되거나, 인간이 아닌 동물에 의해 창작된 “저작물”도 또한 저작물이 아니다. 화산에서 뿜어져 나오는 용암의 흐름은 환상적인 모양을 만들어 내지만, 인간인 저자에 의한 것이 아니므로, 저작권의 보호를 받을 수 없다. 코끼리와 고릴라도 그림을 그리는 것을 배웠다. 하지만 저작물이 아니므로 저작권성이 없다. 저작권청은 법규정을 인간인 저자를 요구하는 것으로 해석하였다.
저작권 등록이 되기 위해서, 저작물은 반드시 인간의 작품이어야 한다. 기계적인 과정에 의한 저작물이나 인간인 저자에 의한 기여가 없는 임의적인 선택들은 등록될 수 없다. 기계적인 과정으로 반복되지 않고, 임의의 패턴으로 제작된, 다양한 컬러의 조약돌들로 두드러진 리놀륨바닥커버는 등록될 수 없다. 동일하게 자연의 힘에 의하고, 인간인 저자가 결여된 작품은 등록될 수 없다. 더욱이 예를 들어, 광이나면서 탑제된 부목의 조각도 등록될 수 없다.
Compendium Ⅱ: Copyright Office Practice 503.03(a)
마지막으로 사람의 신원(동일성) 역시 저작물이 아니다. 사람들은 그들의 독창성으로 그 사람의 persona(인물됨, 속성)을 생각한다(Muhammad Ali, Truman Capote, or Madonna). 어떤 사람의 성격, persona, 또는 동일성은 그 사람에 의해 창조된 일부이다-또한 다른 요소들에 의해 창조된다(그들의 타고난 체질, 경험, 다른 사람의 영향을 포함한다). 더욱 중요한 것은 유형의 형태로 고정화 되지 않았고, 그것은 보호되는 저작물의 경계를 구성한다. 사람들은 그들의 속성에 물든 저작물을 창작할 수 있다. 즉, 자서전, 자화상, 민요 같은 것. 하지만 속성 자체가 아닌 저작물은 저작권의 보호를 받을 수 있다.
종합해보면 저작물의 범위는 참으로 넓다. 하지만 매일의 대화와 행동은 제외된다.(특별히 작가가 어떤 것의 소유권을 주장하거나, 작품으로서 특히 표시하지 않았다면) 단어들과 짧은 문장, 인간인 저자가 없는 작품, 사람의 개성이나 속성 등은 제외된다.
사례(EXAMPLES)와 해설(EXPLANATION)
1. 탐나는 표지 TV Land 잡지사는 경쟁사가 TV Land의 출판물의 표지를 복제하면서 저작권을 침해했다고 진술하면서 경쟁 출판사를 고소한다. 경쟁사는 본문이나 배치를 문언적으로 복제하지는 않았으나 크기, 형태, 표지의 그래픽 디자인을 복제하였다. 그 디자인은 식료품점 카운터에 줄지어 서있는 사람들의 시선을 끌기 좋도록 좋은 포장 등의 기본적인 요소들로 구성되어 있다. 경쟁사는 잡지표지의 디자인은 제품의 포장이고, 저작물이 아니라고 반박했다. 잡지의 표지 디자인은 저작물인가?
☞ 잡지 표지의 디자인은 저작물이다. 잡지의 표지면은 미술관갤러리에서 걸어둘 정도는 아니다. 그리고 그 목적은 예술적인 자극을 표현 한다기 보다는 독자의 관심을 끄는 것이다. 하지만 저작물의 상업적 성격이 그 작품이 저작물이 되는 것을 막는 것은 아니다.
이 책의 뒷부분 개관: 마치 적용되는 예술의 2차원적인 작품처럼 표지 디자인은 미술, 그래픽, 조각 작품의 정의에 적합하다(다음 section에서 논의된다). 저작권 보호를 받기 위해서(다음 chapter에서 논의 되듯이) 그것은 창작성의 요건을 충족해야만 한다. 심지어 비창작적 요소가 채용된 디자인일지라도 그러한 구성부분은 결합하는 방법의 선택에 있어서 필요한 독창성이 나타나야 한다.
2. 즉각적인 메시지 저자와 필기자(서기)는 즉각적인 메시지로 컴퓨터 네트워크를 통해서 광범위한 의견교환을 했다. 그들은 재치있는 표현과 유명한 작품에 대한 신랄한 분석을 포함해 문학에 대해 광범위한 토의를 했다. 저자(author)는 대화를 통한 그년의 기여내용에 대해 저작권을 주장했다. 그녀의 즉각적인 메시지(개인적이건, 공동이건)는 저작물이 될 수 있는가?
☞ 이러한 사례를 언급한 판례는 거의 없다. 가장 기본적인 질문은 이러한 즉각적인 message가 매일의 대화(권리에 대한 명백한 주장이 없다면 보호되지 못하는)이냐 아니면 편지 등(많은 사례에서 보여지듯이, 명백한 권리의 주장이 없어도 보호된다)에 속하느냐 하는 것이다.
여기서의 의견교환은 실시간으로 주고 받는 대화와 보다 유사하다. 과학기술이 일상대화와 활동 등을 보다 많이 보존하게 함에 따라, 이러한 저작권이 점차 증가할 것으로 보인다.
3. 같은 작품(product), 다른 포장 즉각적인 대화 전달을 하는 대신에, 지치있는 표현과, 유명한 작품에 대한 신랄한 분석 같은 것들로 구성된 그녀의 견해를 에세이에서 기술했다. 그녀의 에세이는 저작물인가?
☞ 에세이는 저작물이다. 명백한 권리에 대한 주장이 요구되는 것은 대화나 매일의 행동 같은 것들의 경우이다. 그러지 않으면 다른 사람의 것들과 구분되지 않기 때문이다. 이러한 규칙은 법규나, 법정에서 보다는 단순하고, 잘 알려진 사례들에서 발생함을 명심해야 한다. 만약 이런 사례들이 보다 일반적으로 일어나지 않는다면, 법원은 문지기 역할을 수행하는 다른 요건들에 의존하는 대신에, 명백한 주장의 요구를 적용할 필요가 없을지도 모른다.
4. 준비된 표현 문학평론가가 작가의 작품을 토론하기 위한 만남을 요구하면서 작가에게 편지를 썼다. 내내 걱정을 하면서, 작가는 며칠을 앉아서 자신의 작품에 대한 긴 분석을 기술했다. 비디오테잎으로 진행한 미팅동안 문학비평가에 의해 준비된 질문에 대한 응답으로 작가는 단편으로 인터뷰 단평을 전달했다. 작가는 그의 표현에 대해 저작권을 가질 수 있는가?
☞ 저작물로서 요건을 갖추었는가 하는 것은 논의의 쟁점이다.
그것이 창작성을 가졌다고 한다면, 작가가 쓴 분석은 창작성있는 저작물러서의 자격을 갖춘다(특히 문학작품). 비디오테잎을 하는 누구라도 잠재적인 저작권침해가 될 것이다(침해의 장에서 논의된 다양한 제한의 주제).
5. 고래의 노래 고래학자는 하와이 섬 밖에서 혹등고래가 노래하는 것을 많이 녹음했다. 고래학자는 수년 동안 고래들을 공부했다. 그리고 마이크를 장치하고, 녹음 수준을 세팅하고, 언제 녹음을 할지를 결정하는 그녀의 경험을 활용했다. 그 녹음들은 고래의 소리들을 음악적 수준의 것들과 더불어서 많이 포착했다. 상인이 그 tape들에 접근해서 복제하고, 고래 매니아들에게 팔았다. 고래학자가 저작권 침해를 주장할 때 상인은 그 녹음들은 저작물이 아니라고 하면서 다투고 있다. 녹음들은 저작물인가?
☞ 고래들 역시 red herrings(붉은 청어)이다. 고래학자는 저작물을 창작했다: 소리녹음. 그녀는 언제 어떻게 녹음을 할지 독창적인 결정을 수없이 했다. 그녀는 마치 자신이 고래를 찍는 듯이 독창적인 저작물을 창작했다.
6. 투자된 것 Herzog은 미시시피 강의 마을에서 현대생활에 대한 기록들을 촬영하고 싶어한다. Herzog은 Philo Foundation으로부터 허락을 얻었고, 그들은 영상제작에 대한 전부를 투자(지원)해 주었다.
몇 달 후 Herzog은 Movie House에서 Herzog의 필름을 몇 주동안 상영하고 상당한 수익을 올리는 것을 알았다. Herzog이 보상을 요구할 때 Movie House는 그 작품은 저작권으로 보호되지 않는다고 반박했다. 저작권은 작품을 만드는 것에 대해 장려(금)를 하기 위해 있는 것이고, 이론적인 부분들이 외부로부터 투자된 작품에는 저작권을 인정하지(지지하지) 않는다고 반박했다. 어쨌든 창작된 저작물들에 저작권이 적용될 수 있는가?
☞ 저작권의 장려가 필요 없었다고 할지라도, Herzog의 영상은 저작권으로 보호된다. 일반적으로 저작권법에 있어서는, 저작권 장려를 필요로 하는 작품으로 제한하는 것은 없다.
7. 자연의 손길 Oregon의 해안선에는 정기적으로 부목(浮木)들이 온다. 그 지역주민인 Bonnie는 때때로 모양이 만들어지고, 무늬가 형성된 부목조각을 찾으며 해안선을 걷는다. 그녀는 정체모를 특이한 모양을 가진 부목조각을 발견했고, Portland Prezel을 방문했다. 그녀는 shop의 유리에 전시용으로 그것을 두었다. 조각가인 Angelo는 그 조각들의 사진을 찍고 똑같은 모양의 쇠조각을 만들었다. 그는 Bonnie에게 저작권침해에 대해 책임을 져야 하는가?
☞ Angelo는 아무 책임이 없다. Bonnie는 부목에 대해 저작권을 갖지 않기 때문이다. 그는 부목을 창작하지 않았으며, 오히려 자연의 힘에 의해서 창작되었다. 그것은 저작물이 아니다. 저작권청 규정들은 부목의 예를 사용하고 있다.
8. voggle이 뭐죠?
어느 날 미분수업을 하던 Tango가 손을 들고, 교사에게 질문했다. “voggle이 뭐죠?” 사전을 본 후에 Tango는 그런 것이 없다는 것을 알았던 것이다. The closest가 vogul로 알려진 Siberian 언어였다. 그래서 그의 질문은 분명한 혼란을 일으켰고, 수학의 엄숙함에서 잠시의 휴식을 가져왔다. 다른 학생들도 똑같은 속임수 즉, “voggle이 뭐죠”하는 질문을 영어교사, 체육교사, 심지어 안전담당자에게 까지 썼다. 특별한 이유도 없이 그 문장은 굉장히 유명해졌고, “voggle이 뭐죠?”하는 것은 TV와 신문들에 나타났다. Tango는 voggle이라는 단어와 “voggle이 뭐죠?”하는 문자에 대해 저작권에 기한 사용료를 받아야 하는 것 아닌가 하고 생각하게 되었다. 그렇게 할 수 있을까?
☞ Tango는 “voggle"이라는 단어나, “what's a voggle"이라는 문장에 있어 저작권을 갖지 않는다. 저작의 비중에 있어 단어나, 짧은 문장의 저작권을 부정한다. 이러한 규칙의 이유는 그것이 충분한 창작성을 나타내지 못한다는 것이다(새로운 단어나, 문장을 떠올리면서 최소한의 창작성 요구를 충족했다고 할지라도). 그 규칙을 정의하는 또다른 방법은 너무나 짧아서 저작물로서 자격을 갖출 수 없다는 것이다.
9. photoshopper Pixel은 1900년 경부터의 public domain photograph을 상당히 모아왔고, 그것들의 전부는 현재 디지털의 형태로 되어있다. photoshop과 이미지를 조작하기 위한 유명한 소프트웨어를 사용하면서 그녀는 사진집을 만들었다. 그녀의 사진들은 1900년 이래로 찍힌 것들로 보이지만, 실제로는 많은 사진들의 요소를 자르고 조합해서 만들어졌다. 예를 들어 할로윈 관습에 따라 경찰관 복장을 입고, 경찰관과 얘기하고 있는 소년을 본다. 하지만 Pixel은 많은 사진들에서의 다양한 요소들을 가진 사진들을 이용하고 있다. 소년의 이미지는 학교사진에서 가져왔다. 그의 가방은 가게의 사진에서 가져왔다. 그의 유니품은 경찰관의 사진에서 취했다. 그리고 크기는 줄였다. 경찰관은 배달부의 이미지에서 가져왔다. photoshop은 single image 보다 자동으로 사진의 여러 가지 측면들이 자르거나 조합한 것처럼 보이지 않도록 조절해준다.
Vader Publishing이 Pixel의 허락없이 몇가지 이미지를 사용한 후에 그녀는 저작권침해로 고소했다. Vader는 대부분의 사진들이 Pixel이 아닌 photoshop에 의해 만들어졌다는 것과 따라서 software제품들도 저작물이 아니라는 것을 근거로 항변했다.
조작된 이미지들은 저작물인가?
☞ 조작된 이미지는 저작물이다. computer program이 작품에 충분히 도움이 될 수 있다. 하지만 Pixel은 요소들을 선별했고, 자르고, 조합했다. 그것은 Pixel을 저자로 만들기에 충분했다.
10. 코끼리가 보고, 코끼리가 한 것 코끼리 관리자 Shawn은 차분히 코끼리 Romany에게 그림 그리는 법을 가르쳤다. 상당한 훈련 이후에 Romany는 붓을 들고, 파레트에 담그고, 종이의 구멍에 색을 칠하게 되었다. 이러한 것들에 고무되어 Romany는 많은 종이들을 가득채웠다. 동물원은 이 그림을 자선경매에서 몇 달러에 팔았다. 그 구매자는 그때 Romany의 추상적이고, 번잡한 그림을 크게 다루는 poster들에게 팔았다. 속았다고 생각한 동물원측은 저작권 침해로 인한 소송을 생각하고 있다.
그 그림은 저작권으로 보호될 수 있는가?
☞ 코끼리가 그린 그림은 저작권으로 보호되지 못한다. 왜냐하면 사람인 저자가 없기 때문이다.
11. 당나귀 사업 Doncaster 당나귀는 브로드웨이에서 아주 인기거리이다. 그들은 트레이너 Trevor에 의해 흔들면서도 뒤얽힌 연기를 한다. 공에서 균형을 잡고, 라인에서 춤을 추고, 뒤얽겨서 안과 밖으로 돌아다닌다.
그들은 때때로 엉덩방아를 찍기도 한다. 그 쇼는 매우 성공적이어서 모방자들을 자극했다. 라스베거스에서 한 제작사가 Doncaster 당나귀의 공연을 유사하게 복제하기 시작했다. 그만두라는 Trevor의 편지에 대해서 새로운 쇼 측은 저작자의 자격이 없는 당나귀의 저작물이므로 당나귀의 연기는 저작권으로 보호될 수 없다고 했다. 저작물이 없고, 저작권이 없다는 것이다. 당나귀의 연기는 공중의 영역에 있는가?
☞ 당나귀가 연기한 무용극은 저작권으로 보호된다. 무용의 저작자는 당나귀가 실행했다고 할지라도 Trevor이다.
12. Bally는 유명한 음악가인 Anoushka에 대한 영상을 제작한다. 극작가와 저명한 여배우들이 Anoushka의 기발하고 매력적인 개성을 잘 습득했다. Anoushka는 저작권침해로 고소한다. Bally는 책임이 있는가? 만약 Anoushka가 자서전을 쓰고, 출판업자가 그것을 복제한다면 그것은 다른 것인가?
☞ Bally는 책임이 없다. 왜냐하면 그는 저작물을 복제하지 않았기 때문이다. 저작권법의 목적상, 개성은 저작물이 아니다. 넓은 의미에서 그것은 누군가의 창작이지만, 특별한 저작물에 유형화되어 있지는 않다. 자서전은 저작물이다. 특히 복제가 단순한 reprinting이고, 복제된 책을 판매한다면, 자서전의 복제는 특허권 침해이다.
하지만 다음 chapter에서 논의하듯이 자서전의 많은 요소는 저작권으로 보호되지 않으며 실제 다른 소재들도 작가의 창작이 아니기도 하고, idea이다(심지어 창작물이라고 할지라도).
작품의 범위
저작권법은 저작물은 아래의 범주들을 포함한다고 밝히고 있다.
(1) 어문저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
17 U.S.C. §102(a). 또한 법령은 편집과 모방작도 저작권의 주제가 된다고 규정하고 있다. 17 U.S.C. §103(a).
범주들은 상호 배타적이지 않고, 그래서 한 작품이 하나 이상의 범주에 들 수 있다.
하나의 저작물이, 어문 저작물과 극저작물이 될 수 있다. 그 list는 그것 자체에 배타적이지 않다. 법규와 입법의 역사는 그 범주가 도해이며, 총망라한 것이 아니라는 것을 지적하고 있다. 저작물이 하나의 범주에 포함되는가 하는 것은 법원이 저작물인가를 결정하는데 영향을 미치지만, 결정적이지는 않다. 독창적인 저작물이기만 하다면, 목록의 범주 중의 하나가 아닌 저작물도 저작권의 보호를 받을 수 있다. 향기가 조합된 것이 범주의 어떤 것에도 포함되지 않는 듯이 보이지만, 아직 독창적인 저작물로서의 자격은 있다. 어떤 경우에는 범주(아래에서 논하듯이)가 너무 넓어서 대부분의 경우 어떤 독창적인 저작물이든 최소한 한 개의 범주에 들 수 있다.
범주의 중요성은 저작권의 경계를 정하는데 있지 않고, 법규의 다른 규정을 적용하는데 있다. 뒤 chapter들에서 자세히 논하겠지만, 특정의 저작권 규정은 오직 특수한 범주의 저작물에 적용된다. 저작권자의 기본적인 권리는 서로 다른 범주의 저작물에 따라 다양하다. 예를 들어 소리녹음의 저작권은 재생산이나, 대중공연에 있어 매우 제한된 권리를 갖는다. 또 다른 예를 든다면, 음악저작물은 다른 작품의 범주에 적용되지 않는 강제적인 허가를 받아야 한다. 때때로 저작물이 어떤 범주에 속하는가를 결정하는 것이 중요하다. 아래의 내용은 범주들을 기술하고 있고, 여기에 적용되어야 하는지를 정의하고 있다. 그러한 것은 이하의 chapter에 적용될 규칙을 보다 상세히 논하면서, 특수한 범주에 적용될 수 있는 몇 가지 규칙을 보여주고 있다.
어문 저작물
이 범주는 다음을 포함한다. “시청각 작품 이외에 문자, 숫자, 또는 다른 구두나 숫자, 표시 또는 기호로 표현된 작품. 그것이 구체화 된 것의 물질적 재료 즉 책, 간행물, 원고, 레코드판, 필름, 테잎, 디스크, 카드 등은 무관하다.” 17 U.S.C. §101.
그러한 넓은 정의는 문자, 숫자 또는 다른 기호를 포함하기 때문에 일반적으로 문학으로 생각되는 것을 넘어선다. 문학의 몇 예들로는 다음이 있다. 희곡, 단편, 소설, 영화대본, 편지, 이메일 메시지, 블로그, 컴퓨터 프로그램, 요리법, 기념품 T-shirt 문장, 수학적 논증, 도시지역조례 등이다.
모든 범주들과 마찬가지로, 전술한 어느 것이든 보호 받을 수 있는 독창적인 저작물로서의 요건을 갖추어야 한다. 정의는 또한 고정된 형태와 무관함을 강조한다. 어문저작물은 프린트된 책처럼 집을 수 있고, 읽을 수 있는 형태로 고정될 필요는 없다. 오히려 소설이 disk에 저장될 수 있고, 목소리 녹음으로 고정될 수도 있다.
어문 저작물의 중요한 형태로 software로 알려진 computer program이 있다. software는 원시코드(source code), 목적코드(object code) 또는 다른 형태로도 복제될 수 있다. 이것은 확실히 “어문 저작물”의 정의를 다른 문언들 보다 넓힌다. 대학의 문학부는 일반적으로 컴퓨터공학 프로그램과는 확연히 분리된다. 문학이론은 computer code보다 시(詩)에 더욱 주의를 기울인다. 한때 computer program이 전체적으로 저작권의 주제가 되는가가 논쟁되었다. 저작권은 독창적 표현을 보호한다. computer program은 표현적 작품과 반대된 기능적 작품으로 볼 수 있다. 또한 사람들의 경험한 독창적 작품과 반대로 기계에 대한 지시의 결합이다.
1976년 저작권법에 대한 준비의 일부로 의회는 CONTU(the Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works). CONTU는 computer program이 법적 문제나 정책적 문제 모두에 있어 저작권의 주제에 적합하다고 결정했다. 그것은 의회에 대해 적용된 두 가지 권고를 만들었다. 의회는 1980년 저작권법에 다음과 같은 computer program의 정의를 첨가했다. 즉, “특정한 결과를 만들기 위하여 컴퓨터에서 직․간접적으로 사용되는 문장과 지시의 조합”이라고 했다.
17 U.S.C. §101. 또한 computer program 복제에 있어 일정한 제한을 가하는 section 117을 덧붙였다. 두 개의 수정조항은 computer program이 저작권성을 가짐을 의미한다. 그 이후로 computer program이 저작권성을 갖느냐는 주제는 사라졌으며, 오히려 그 보호범위가 얼마인지가 논의되고 있다.
대사가 동반되는 음악 저작물
종교적 음악에서 집시 음악까지, 음악 저작물 부분은 모든 장르에 걸쳐있다. 음악 저작물은 음악과 대사를 포함한다. 음악 저작물은 작곡가가 새로운 노래에 악보와 가사를 쓰는 것처럼, 둘 다 포함할 수 있다. 음악 저작물은 또한 이미 존재하는 요소를 포함할 수도 있다. 어느 한 쪽이든지 작품은 음악 작품으로서 저작권을 얻는다. 그러나, 저작권은 단지 새로운 표현을 보호한다.
법에서는 “음악 저작물”을 정의하지 않는다. 그 용어는 어떤 특정한 형태 또는 음악의 정의로 한정되어 있지 않다. 비록 음악의 전통적 형태를 깨더라도, 음악의 새로운 형태 또는 장르도 포함 시킬 수 있다. 오히려 전자 음악, 랩과 같은 최신 장르들과 전위 형태들도 해당된다. 리듬, 멜로디, 또는 하모니와 같은 음악의 특정한 요소들을 요구하지 않는다. 오히려 성격이 음악인 모든 저작물이 요건에 충족한다. 비록 특정한 보호요소를 확인하기가 어려움에도 불구하고, 4분 33초의 침묵으로 구성된 John Cage의 1952년 작 “4‘33”은 음악저작물인 것 같다.
음악저작물과 소리녹음사이에는 중요한 차이가 있다. 음악을 작곡하거나 노래를 작사하는 음악가는 음악 저작물의 저자이다. 어떤 소리를 녹음하는 프로듀서는 소리의 녹음이라는 전혀 다른 범주의 저작물을 만든다. 음악가가 음악 저작물을 연주하는 것을 녹음하는 프로듀서는 소리녹음의 저자이다. 만약, 녹임이 컴팩트 디스크에 있다면, 그 CD는 음악 저작물 또는 소리 녹음 둘 모두의 음반이다. 녹음을 복사한 사람은 잠재적으로 두 개의 저작권을 침해한다: 음악 저작물에 대한 음악가의 저작권과 소리 녹음에 대한 프로듀서의 저작권
음악 저작물의 저작권은 중요한 제한의 문제가 있다. 노래와 같은 극이 아닌 음악 작품의 녹음이 공중에 배포되면, 음악 저작물에서 저작권은 115조의 강제적인 실시의 문제가 생긴다. 만약 그들이 요구되는 고지를 하고 요구되는 실시료를 지불하고, 어떤 범위를 넘어 그 노래의 형태를 변경하지 않는다면, 그 노래에 그들 스스로의 개작을 녹음하고 판매할 수 있을 것이다.
일단 음악가가 그 자신의 노래를 공개하면 다른 사람들은 그들 자신의 개작을 거래하는 것은 자유롭다. 다른 작품들에서는 이러한 일이 없다. 영화나 비디오 게임은 다른 사람에게 그들 자신의 개작을 할 권한을 주지는 않는다.
음악저작물로 요건을 갖춘 작품의 또 다른 효과는 도서관과 보관소에 가능한 제한이다. section 108은 도서관이 저작물의 재생산과 배포를 할 수 있도록 허가하고 있다. 이것은 저작물의 보관과 원작의 보급을 위한 목적이다. 예외의 범위는 음악저작물, 시청각저작물, 미술, 그래픽, 조각 저작물이다. 이러한 도서관, 보관소의 일은 어문저작물과 대부분 관련된다. 음악저작물은 저작권법에서 큰 비중을 차지한다. 많은 음악 저작권은 매우 가치가 있다. 그래서 업계에서는 저작권 등록을 하는데 의욕적이며, 저작권 소송을 수행한다. 음악 저작권 보유자는 음악 다운로드(Napster와 Grokster 사례)에 대한 최근소송에서의 ASCAP 같은 공동의 권리단체를 만들면서 저작권의 결집력의 방향을 취한다. 많은 노래들이 비슷하며, 이러한 것은 창작성과 저작자 같은 주제에 (잘 알려진 음악가에 대한 수많은 주목할 만한 사례들을 언급하지 않더라도)재미있는 사례들을 이끌어낸다.
극 저작물, 음악을 수반한 것을 포함한다.
극 저작물은 법규에 정의되어 있지 않다. 하지만 전문서적에 따르면 “행동, 말, 사건들을 실행하면서 주제, 사상, 성격 등을 전달하는 작품이다.”고 한다. Paul Goldstein Copyright(2nd ed. 1996) at 2:100. 극 저작물의 예로는 “안무, 판토마임, 연극, 구성, 영화, 라디오, 텔레비전의 원고”등을 포함한다. Copyright Office F1 119.
극 저작물의 특징적 성격은 말하거나, 서술되는 것이 아니라 행동이 실행(공연)된다는 것이다. 소설이 극 저작물이 아닌 반면에(소설 송에 많은 극적인 사건들이 기술되어 있음에도) 오페라는 극 저작물이다. 오페라는 성악가가 극중 인물을 연기하면서 밖에서 공연되도록 되어있다. 소설은 읽히도록 되어있다. 심지어 대중 앞에서 공연되는 몇 저작물도 극이 아닌 것이 있다(예로 rock songs). 거기에는 노래로 극을 실현하는 인물의 설정이 없기 때문이다.
극 저작물은 어문 저작물이나, 음악저작물처럼 또 하나의 범주이다.
극 저작물로 요건을 갖춘 작품의 주요효과는 그것이 저작권의 몇몇 제한이 문제되지 않는다는 것이다. 예를 들어 section 115에 음악작품에 대한 강제적인 허가사항은 오직 극이 아닌 음악 저작물에만 적용된다. 극이 아닌 문학, 음악 작품은 저작권 소유자의 허가 없이 온라인 교육이나, 종교 서비스, 또는 어떤 자선행사 등에 사용하면 section 110에 따라 문제가 발생한다.
무언극(판토 마임)과 무용저작물
이 범주에는 발레, 마임, 조작된 프로 레스링 경기(진짜 시합하는 것과는 대조적으로) 또는 바닥에서 하도록 구성된 체조 등도 포함된다.
중복되는 범주도 살펴보자. 많은 판토마임이나 무용저작물은 무대작품으로서의 요건도 갖춘다. 또한 그것은 문자, 숫자, 기호 등으로 쓰이면, 어문저작물도 된다.
저작권청은 무용저작물을 다음과 같이 정의한다. “무용저작물은 전체적으로 일관되게 구성된 춤동작과 패턴의 연관된 시리즈이다.” Compendium of Copyright Office Pratice, Compendium Ⅱ 450.03(a). “무용은 춤동작들과 패턴의 정리와 구성이고, 일반적으로 음악을 수반하는 경향이 있다. 춤은 특정리듬과 관련 공간에서 춤동작의 정적이며, 활동적인 연속이다. 무용작품이 저작권으로 보호되기 위해서 스토리(story)를 언급할 필요는 없다.” Id. at 450.01.
미술, 그래픽, 조각 저작물
“미술, 그래픽, 조각 저작물”이라는 범주는 광범위하나, 그것은 다음을 포함한다. “2차원, 3차원의 fine, 그래픽, applied art, 사진, 프린트와 작품의 재생산, 지도, 구, 도표, 도형, 모델, 기술적 그림, 건축계획” 법원에서 해석한 바에 따르면, 그 범주는 조각, 그림 같은 전통적인 범주 뿐 아니라, 2 또는 3차원의 어떤 작품들도 포함될 수 있다. 법원은 벨트 바클의 디자인, 보드카 병, 램프, 마네킨 등도 이 범주에 포함된다고 밝혔다. 가족 휴가사진, 나무집의 디자인, 어린아이의 핑거 페인팅, 정원의 허수아비도 모두 이 범주에 들 수 있다(언제나 그렇듯 창작성의 요구가 문제이다).
이 범주에 의해 판명되는 가장 중요한 제한은 실용적인 물품에 대한 분리요건이다. “실용적 물품”은 “미술, 그래픽, 조각작품”의 하위 범주이다. 실용적인 물품은 실용적인 모양과 구분되는 예술적 형태를 가진 범위에서 보호된다. 다음 chapter에서 논의 하듯이, 법원은 이러한 분리성 요건을 적용하는데 있어 그 접근 방식이 서로 다르다.
동영상과 다른 시청각 저작물
영화는 이 범주에 포함되지만, 그 범위는 훨씬 넓다. 시청각 작품은 다음과 같다. “소리가 함께 수반되며, 본질적으로 프로젝터, 뷰어, 전자장치 같은 기계나 고안물들의 사용에 의해서 보내지도록 의도된 관련 이미지들의 연속물로 구성된 저작물이다. 이것은 소리를 수반해서 함께 나타나며, 작품이 구체화된 물질(재료) 즉 필름, 테잎 등은 무엇이건 불문한다.” 17 U.S.C. §101. 정의에 시청각 작품은 그것을 보여주는 프로젝터나 스크린 같은 기계의 사용을 요구한다. 무대에서 공연되는 연극이나 오페라는 그것이 상당한 드라마적 효과를 가진다 해도 시청각 작품은 아니다. 비디오 게임이나, slide show(원작을 사용한 것도 포함한다), 많은 구성(개념)예술의 형태로, 시청각 저작물의 범주에 포함된다. 시청각 작품은 시각적 요소를 반드시 가져야 하지만 반드시 소리를 수반할 필요는 없다. 기계나 장치를 사용하는 것이 요구된다. 연극, 꼭두각시 쇼, 서커스나 다른 작품들은 청각과 시각적으로 상당한 효과를 가지고 있다. 하지만 그것을 보이는데 장치를 사용하지 않으므로 시청각 저작물은 아니다. 이미지들은 서로 관련되어야 하지만, 스크린에서 특별한 순서로 보여질 필요는 없다.
그 범주는 필름으로 된 영화, 만화, 슬라이드 쇼 등의 연속된 이미지의 다른 것들 보다 범위가 넓다. 오히려 그것은 비디오 게임이나, 설치 준비를 위한 긴 컴퓨터 프로그램을 위한 영상 역시도 포함된다. 그러한 프로그램이 사용될 때 모든 이미지가 보여지지 않을 수도 있고, 다양한 순서로 다타날 수도 있다. 그러한 작품은 시청각 작품으로서 요건을 갖추고 있다. 법원은 저자에 의해서 완벽하게 알려지기 보다는 오히려 게임이나 프로그램 사용자(비디오에서 화면을 조정하는 사용자)에 의해서 부분적으로 이미지의 내용이 알려지는 이러한 것을 시청각 저작물로 간주한다.
그 작품이 소리가 있으면, 그 소리는 소리녹음의 범주에 포함되는 것과는 다르게, 시청각 저작물의 일부로 간주된다. 그 작품의 소리부분은 녹음 저작권의 다양한 제한의 문제가 아니다(이 책 아래와 뒷부분에서 논의된다).
“동영상과 다른 시청각 저작물들”의 범주는 “고용(hire)”으로 만들어진 작품의 측면에서는 특별한 주의를 끈다. 저작물이 고용에 의한 것으로 간주 된다면, 몇 가지의 결론이 나올 수 있다. 저작권은 고용한 측에 속한다.; 시각적 저작물에 대한 도덕적 권리는 없다.; 그리고 저작권의 기간이 다를 수 있다. 가장 중요한 것은 저작물의 창작자가 양도를 종결할 법적인 권리를 갖지 않는다는 것이다. “고용으로 만들어진 작품”이라는 정의는 특별히 시나리오나, 영화음악 작곡, 동영상의 한 부분으로 만들어진 다른 저작물들을 포함한다(만일 그 사람들 또한 고용으로 만들어진 저작물이라는 것을 동의한다면). “저작물이 지시되거나, 동영상 또는 시청각 작품의 일부로서 결합된 저작물에 대한 기여에 따라 사용에 대해 의결한 저작물”을 포함한다. 여기에서의 실질적인 효과는 동영상 저작권 소유자다. 시나리오 작가가 시나리오 저작권의 양도를 끝낼지 모른다는 것(그런 가능성)을 걱정할 필요가 없다는 것이다.
소리 녹음
소리녹음은 다음과 같이 규정된다. “음악의 연속, 말, 또는 다른 소리의 고정에 의한 작품, 디스크나 테잎, 또는 다른 레코드판이든 고정된 물체의 자연적 재료는 상관없다.” 17 U.S.C. §101. 이 작품의 범주는 1972년 저작권법에 첨가 되었다. 하지만 저작권보호를 언급할 때 문제가 될 수도 있다. 예를 들어 뉴욕주는 이러한 작품에, 기간의 제한 없는 보통법의 보호를 주고 있다.
가장 친숙한 소리 녹음은 음악의 녹음이다. 하지만 소리녹음은 새소리 녹음, 학생들의 강의 녹음, 허리케인 소리의 녹음도 될 수 있다. 위에서 언급했듯이 또 다른 작품의 실행으로 구성된 소리녹음에 있어서는 중요한 특징이 있다. 소리녹음의 저자는 녹음의 내용에 대해 독창적인 선택을 한 사람과, 녹음을 통제한 사람이 된다. 소리 녹음의 저자는 원 작품의 저자나 실행자와 다른 사람일 수도 있다. 2명의 저자에 2개의 작품일 수도 있다. 만약 프러듀서 음악가가 음악가의 노래를 부르는 것을 녹음했다면, 그 녹음은 하나의 소리 녹음이기도 하며(프로듀서에 의해 제작된) 마찬가지로 펜(허락을 받은)이 시 낭송을 녹음 했다면, 시인의 시(문학작품이나, 희곡 작품) 펜은 소리 녹음의 저작자이다.
소리녹음을 작품별로 분류한다는 것은 상당히 중요하다. 용어에 있어서 기본적인 문제 중 하나는 copy되는 것이 아니고, 레코드판에 고정된다는 것이다. 보다 본질적으로 소리녹음의 저작권은 다른 범주의 저작물들보다 보다 제한되고, 배타적인 권리가 부여된다. 저작물을 재생산하는 배타적인 권리, 그리고, 저작물을 실행하는 배타적인 권리는 모두가 상당히 제한적이다. 복제하는 배타적인 권리 오직 실제의 소리를 재생산하는 것으로 확장된다(다른 저작물은 비문언적 복제에 대해서 보호된다). 배타적인 공연권은 디지털오디오매체를 통한 공연에는 제한된다. 다양한 강제허가조항들 또한 소리 녹음에 적용된다.
이러한 제한의 실질적인 중요성은 아래와 같다. 저작권 소유자는 일반적으로 문언적 복제와 비문언적 복제에 대한 배타적인 권리를 갖는다. 출판자가 소설에 대한 저작권을 가진다면 복제자는 소설의 문자(word for word copes)복제를 찍음으로 해서 침해할 수 있다. 또는 문자 복제를 한 어떤 문자도 없이 줄거리나 인물을 근접하게 복제하는 것과 같이 출판자의 소설에서 인상적인 요소를 복제하는 책을 서술함에 의해서 침해할 수도 있다. 소리 녹음의 경우에 문자 그대로의 복제만이 침해가 된다. 만약 베르디가 그가 쓴 오페라의 실연을 녹음 하였다면, 복제자의 녹음 중에 그 실제 소리가 있을 때만이 복제자는 소리 녹음 저작권을 침해할 수 있다.
만약 복제자가 그 녹음을 듣고, 자신의 녹음을 하였다면, 소리녹음 저작권의 침해는 없다. 설사 복제자가 매유 유사한 요소들을 담았다고 해도 말이다.
Verni는 또한 소리녹음에 있어서는 (다른 저작권의 보호를 받는 저작물들과는 다르게) 공연에 대한 일반적인 권리를 갖고 있지 않다. 만약 누군가가 대중 앞에서 공연을 한다면(실연하든지, 공연의 필름을 보여 주든지) 그것은 공연권을 침해하는 것이다. 하지만 녹음된 소리를 연주하는 것은 소리녹음에 있어서의 저작권을 침해하지는 않는 것이다.
위의 예들은 문언과 다른 복제나, 대중 공연은 소리 녹음에서의 저작권을 침해하지 않는다는 것을 강조한다. 하지만 녹음은 레코드판 뿐 아니라, 다른 저작물의 또 다른 저작물의 복제일 수도 있음을 명심해야 한다. 만약 Verni가 오페라를 작곡하고, 공연을 녹음 했다면, 그는 음악 작품에 저작권을 가지며, 소리 녹음에서도 저작권을 침해 하지는 않는다. 때때로 소리 녹음에 있어서 원작은 저작권으로 보호되지 않는다. 1818에 공포된 오페라의 녹음(너무 오래 되어서 저작권 보호를 받을 수 없다)새소리의 녹음(새소리는 음악작품 같은 저작권 대상이 아니다).
그러한 경우에, 저작권 소유자는 소리녹음 저작권에 제한된다. 또 다른 경우에 한 측이(녹음에 있어 음악저작물의 저작권을 가질 수도 있다(작곡가처럼). 반면 다른 측은 소리 녹음에서의 저작권을 가질 수도 있다(레코드 회사처럼)
건축 저작물
건축저작물은 “건물, 건축 계획서, 도면을 포함한 유형의 표현 수단에 구체화된 건물 디자인이다. 저작물은 모든 형태와 디자인에서의 공간, 요소의 조합, 정리 모두를 포함하며 개인적인 기준의 형태를 포함하지 않는다.” 17 U.S.C. §101.
건축 저작물은 건물의 디자인이다.-건물이 아닌 건설 전이라도, 심지어 건물이 결코 지어지지 않더라도. 하지만 정의는 건축 저작물을 건물의 디자인으로 제한한다.
Frank Lioyd Wrigh는 가구를 디자인 했지만 건축가에 의해 디자인 된 가구는 건축 작품이 아니다. 모든 구조물이 건물은 아니다. 쇼핑몰의 내부 디자인은 빌딩 디자인으로 간주될 수 없을 것이다(쇼핑몰이 건물을 구성한다면). 입법사로 보면 “건물”은 사람이 들어갈 수 있는 공간을 포함한다(집, 사찰, 학교), 하지만 교량 도로 등의 구조물은 아니다. 저작권청은 더 나아가 용어를 다음과 같이 정의했다.
건물이라는 용어는 인간이 살 수 있고, (반)영구적이며, 정지한 것으로 집, 사부실 등 인간 거주를 위해 디자인 된 영구적이고, 정지한 다른 구조물을 말한다. 교회 박물관, 전망대, 야외 전시관 등은 제한하지 않고 포함한다.
Copyright Office Circular 41.
1990년 법문에 건축저작물의 정의가 포함되어지면서, 비록 많은 건축 저작물이 보호 받을 수 없는 요소로 구성된다 할지라도, 의회는 건축저작물에 저작권성이 있음을 명백히 했다.
특히 건축저작물은 (실용적 품목 등에 적용되는) 실용적 요소와 구분되는 미적요소에 대한 보호가 있다는 요건이 문제되지 않는다. 개인시각으로 보여지는 건물디자인의 모든 요소는 보호될 수 없을 지도 모른다. 건축작품은 아마 창작적이지 않은 건물 모양들일 것이다. 왜냐하면, 건축가들은 문이나 창문, 이미 사용된 모양들을 사용하기 때문이다. 심지어 새롭게 창작된 모양들도 보호될 수 없을지도 모른다. 왜냐하면 그것들은 기능성이고, 저작권은 기능적 요소는 보호하지 않기 때문이다. 하지만 모든 디자인과 다양한 요소들의 조합이 건축가에게는 독창적이고, 창작적이며, 비기능적 측면을 가질 수도 있다. 그래서 개인적 요소가 그렇지 않다고 하더라도, 디자인 자체는 저작권성을 가질 수 있다.
건축저작물이 보호됨을 명백히 하는 동시에 의회는 또한 그러한 작품의 특수한 성격을 일실할 조항을 만들었다. 건축저작물에 있어 배타적 권리는 몇 가지 제한에서 문제된다. 17 U.S.C. §120. 만약 건물이 공공장소에서 보인다면, 저작권 소유자는 제작, 배포, 건물 이미지의 전시에 대한 권리를 갖지 못한다. 더불어, 건물의 소유자는, 건물 디자인의 저작권 소유자로부터 허가를 얻지 않고, 건물을 바꾸거나, 부술지도 모른다. 이러한 조항이 없다면, 건물에 새로운 첨가물을 넣은 소유자는 건축저작물에 대해 권한 없는 파생물을 창작한데 대해서 책임을 져야 할 것이다.
편집물
"편집물“은 다음과 같이 정의된다.
“이미 존재하는 재료의 결합․합성으로 형성된 저작물이나, 대체로 독창적 저작물을 구성할 수 있는 방식으로 선별되고, 조정․정렬된 자료의 결합, 합성으로 형성된 저작물”, “편집”이라는 용어는 집합적 저작물을 포함한다. 17 U.S.C. §101. 편집물의 예: 노란색 페이지의 전화번호부, 천체정보의 데이터 베이스, National Geographic의 사진을 포함한 CD.
편집물은 저작권에서 중요한 역할을 한다. 편집물은 저작권으로 보호될 수 없는 요소들로 구성될 수 있다. 하지만 편집물 그 자체는 저작권에 의해 보호될 수도 있다. 편집물의 주된 이슈(issue)는 종종 창작성과 보호의 범위이다. 저작권에 의해 보호되기 위하여 편집물은 충분한 창작성이 있어야 한다. 그것은 비창작적인 요소로 구성될 수도 있다(사실적 저작물이나, 이미 존재하는 저작물들). 하지만 요소들의 충분한 선별, 조정, 정렬에 있어 충분한 창작성이 있을 수도 있다. Feist 하에서(창작성 장에서 논의되듯이) 그것은 단지 최소한의 수준의 창작성을 요구한다. 보호의 범위는 편집물에서 복제되고 있는 곳에서 이슈(issue)가 된다. 하지만 피고는 오직 보호되지 않는 요소가 복제 되었다고 반박한다. 문제는 요소의 창작적인 선별, 조정 부분을 복제했느냐 보호되지 않는 비창작적 요소를 복제했느냐이다.
2차적 저작물
2차적 저작물은 많은 이슈(issue)를 불러 일으키고 있으며, 그것은 뒷장에서 논의될 것이다. 2차적 저작물은 다음과 같이 정의된다.
이미 존재하는 하나 이상에 기초한 저작물이다. 번역, 음악 배치, 극화, 각색, 동영상 version, 소리녹음, 저작물 복제, 요약, 간결화, 또는 개작, 변형, 번안될 수 있는 또 다른 형태. 편집전환, 주석달기, 상술 또는 전체적으로 원저작물을 나타내는 또 다른 변형이 2차적 저작물이다.
17 U.S.C. §101.
2차적 작품의 예: 영화 "Gone With The Wind"처럼 소설에 기초한 영화; "Gone With The Wind"에 기초한 "The Wind Done Gone"이라는 책처럼 소설의 페러디; "Gone With The Wind"의 주석편; "Gone With The Wind"에 기초한 뮤지컬.
2차적 저작물은 그것이 충분히 창작성을 갖고 있다면 그 자체가 저작권을 가질 수도 있다. 저작물은 또 다른 저작물에 기초할 수도 있고, 공중의 영역에 있는 저작물에 기초할 수도 있다. 하지만 2차적 저작물의 저작권은 오직 새로운 창작적 표현에 적용되며, 원작에서 복제된 요소에는 적용되지 않는다.
뒤에서 상세히 논의되겠지만 2차적 저작물은 저작권 소유와 침해의 양 측면에서 많은 이슈(issue)를 낳는다. 저작물이 저작권의 보호를 받으면, 저작권 소유자는 원저작물에 기초해서 2차적 저작물을 만들 배타적인 권리를 갖는다. 만약 어떤 다른 사람이 권한 없이 2차적 저작물을 만든다면, 그것은 저작권을 침해할 수가 있다. 불법적으로 소재를 사용한 저작물의 일부에 대해서는 저작권 침해가 없다. 허가 없이 2차적 저작물을 준비하는 것은 침해가 아닐 것이다. 예를 들어 공정한 사용의 원칙 하에서는 허가될 수도 있다.
사례(EXAMPLE)와 해설(EXPLANATION)
1. 극적인(dramatic)? "The Ballad of Ethelred the Unready"는 Desmend에 의해 쓰여 지고, 불려지고, 녹음되었다. 그 노래는 중세 독재자의 삶이라는 매력적인 주제로 되어있다. Desmond는 대중을 상대로 수 십대의 CD를 팔았다. 그는 후에 Danegeld 그룹이 녹음을 하고, 자신의 ballad 버전을 유통시켰음을 알았다. Desmond의 허가를 받기 보다는, 그 그룹은 section 115에서의 의무적인 허가 절차를 밟았다. section 115는 “극적인 요소가 없는 음악작품”에서 적용된다. 하지만 Desmond는 그의 ballad는 충분히 극적(dramatic)이라고 항변했다. 그 이유로는 Ethelred가 10세때 왕좌에 오르는 이야기, 왕좌를 지키기 위한 그의 투쟁, 그리고, 번성한 왕국을 만드는 것, Viking에서의 전투 등을 들었다. 이 ballad는 극 저작물인가?
☞ "The Ballad of Ethelred the Unready"는 비록 극적인(dramatic)이야기를 갖고 있으나, 극 저작물(dramatic work)은 아니다. 극 저작물이란 “이야기나 서술”이 아니라 행동이 “실연될 것이 의도된” 저작물이다. the ballad는 많은 행동들을 서술하고 있지만 가수가 그것을 실연하지는 않는다.
2. 소리 녹음
그 다음에 Desmond는 Danegeld가 콘서트에서 아직 Desmond의 허가가 없음에도 the ballad를 연주한다는 것을 알았다. 그의 변호사가 그들에게 갔을 때, 그들은 Desmond의 저작물은 소리녹음이고, 그것은 공연의 측면에서 제한적인 권리라고 대항했다. 소리녹음에 대해서, 공중공연권은 오직 디지털 오디오 매체를 통해서 실행될 때만 침해가 된다는 것이다. ballad는 오직 소리 녹음 인가?
☞ Desmond는 자신이 그것을 연주하는 것을 녹음했을 때 소리녹음을 했다. 하지만 그가 ballad를 썼을 때 (그 언어와 음악으로) 그는 음악작품과, 문학작품을 창작했다. Danegeld가 콘서트에서 ballad를 연극할 때, 그것은 음악작품을 연주하는 것이고, 잠재적인 침해이다. 이 예는 중요한 부분을 빨리 지적해 주면서, 책 뒷 부분에서 우리가 볼 규칙들을 사전 검토하게 한다. 녹음은 음악작품 뿐 아니라 소리녹음까지 구체화해 줄 수도 있고, 사람들은 양자에 있어서 그 권리를 지켜야만 한다. 때때로 그러한 것은 서로 다른 사람에 속한 분리된 저작권을 포함한다.
3. 어문적인? 저작권법의 많은 조항들이 “어문저작물”에 적용된다. 아래 중 무엇이 어문저작물인가?
․ 책의 형태로 출판된 소설
․ online에서만 이용 가능한 전자도서인 소설
․ 수영장을 정리하기 위한 안내세트
․ computer program
․ 수학적 증명
☞ 모두가 어문 저작물이다.
문학교실에서 공부하는 것은 소설하나 뿐이다. 하지만 저작권법에서 어문 저작물의 정의는 매우 넓다. “단어나 숫자, 기타 구두나 숫자적 기호, 표시에 의해 표현된”모든 저작물. 그것이 고정된 형태는 불문한다.
4. 여기의 것들은 section102에 따른 법적인 범주이다.
(1) 어문 저작물
(2) 음악저작물, 단어(언어)를 수반한 것을 포함한다
(3) 극 저작물, 음악을 동반한 것을 포함한다
(4) 무언극과 무용저작물
(5) 미술, graphic, 조각저작물
(6) 동영상, 그리고 다른 시청각 저작물
(7) 소리녹음
(8) 건축저작물
이하의 것들은 어느 범주에 포함되는가
․ 오페라(대사와 음악)
․ 야생의 새소리의 녹음
․ 현대무용
․ 영화 음악
․ 집을 디자인해놓은 청사진
․ 헬멧을 묘사한 문신
☞ 이 예들은 작품은 법적인 카테고리의 하나 이상에 포함될 수도 있다는 것을 상기 시킨다.
오페라(대사와 음악): 어문 저작물과 극 저작물. 사실을 조금만 조정해 본다면, 우리는 그것을 또 다른 범주에 포함시킬 수도 있다. 무대에서의 안무동작이 있었다면 판토마임이나 무용작품에 속할 수 있다. 세트 디자인의 그림이 있었다면 그것은 “미술, 그래픽, 조각 저작물”이 될 수 있다. 그것이 촬영되었다면 “동영상, 기타 시청각 저작물”에 속할 것이다. 공연의 소리를 녹음했다면 그것은 “소리녹음”이 될 것이다. “건축 저작물”으로 가장 유명한 것 중 하나가 Sydney Opera House이다.
현대무용은 “판토마임과 무용저작물”이 될 수 있다. 그것은 또한 극 저작물도 될 수 있다. 만약 무용이 기록되어 있다면, 그것은 어문 저작물이 될 수 있다. 모양으로 적혀 있다면 그것은 미술, 그래픽, 조각 저작물이 될 수 있을 것이다. 위 에서 처럼 사실을 조정해 본다면 다른 범주로 유일할 수도 있다. 공연을 녹음할 수도 있다. 설사 음악이 없다고 할지라도, 발소리, 숨소리는 재미있는 녹음을 만들 수 있다.
새소리의 녹음은 소리녹음일 것이다. 아무리 음악적이라고 해도, 음악 저작물은 아니다. 새는 저자가 될 수는 없다. 오직 인간만이 가능하다(유전자적으로 기획 되었다면, 창조성이 부족하다고 할 수는 없을 것이다).
영화 음악은 소리녹음이 아니라, “동영상과 기타 시청각 저작물”의 정의는 특히 “소리를 수반하는”것을 포함한다. “소리 녹음”의 정의는 특히 영화음악을 배제한다(동영상을 수반하는 소리를 포함하지는 않는다). 소리 녹음을 통제하는 다양하고 특별한 규칙은 영화음악에는 적용되지 않는다.
집을 디자인 해놓은 청사진은 건축 저작물과 “미술, 그래픽, 그리고 조각 저작물”이 된다. 문신은 “미술, 그래픽, 조각저작물”의 요건을 갖춘다
2007년 11월 19일 월요일
15장 시각예술저작물의 저작인격권
15장 시각예술저작물의 저작인격권
Ⅰ. 비교법적 및 국제적 배경
저작인격권에 관해서는 미국저작권법과 다른 사법권의 저작권법 사이에 상당한 차이가 있다. 많은 국가에서 성명표시권(right of attribution), 동일성유지권(right of integrity; 저작물의 파괴 또는 왜곡으로부터 보호함) 및 공표권(rights of disclosure: 저작물을 공표할지의 여부를 결정하는 권리)과 같은 저작인격권의 몇 가지 유형을 명시적으로 규정한다. 또한 일부 국가에서는 원작철회권(right of withdrawal; 시장에서 책과 같은 저작물을 공표하는 것을 철회하는), 비평에 답할 수 있는 권리(right to reply to criticism), 추급권(right to resale royalties, 재판매시 저작권료를 청구할 수 있는 권리, 어떤 화가가 저작물을 판매한 후 오랜 시간이 지났다하더라도 그 저작물이 재판매 되었다면 일정의 저작권료를 받을 수 있는 권리를 말함. “추후의 권리(following rights)”라고 불리어진다)를 규정한다. 하지만 미국저작권법은 이와 같은 저작인격권에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 않다.
저작인격권에 관한 이러한 상이한 접근은 미국 저작권법과 다른 사법권 특히 유럽의 저작권법과의 근본적인 차이를 설명하는데 종종 인용이 된다. 다른 사법권은 저작권을 자연권(natural right)의 일종으로 본다. 이러한 관점에서 보면, 저작자는 저작물(소설, 회화, 음악)을 창작하기 때문에 그 저작자는 저작물에 관해 발생하는 것을 지배할 수 있어야 한다. 저작물은 저작자의 인격의 표현이다. 저작자의 명성은 그 저작물과 결합되어 있다. 그 저작물을 침해하는 자는 그 저작물의 저작자를 침해하는 것이다. 이와 대조적으로 미국에서는, 저작권의 경제적(재산적)인 측면보다 철학적인 측면의 문제를 중시하는 관점에서 저작권을 이해하지 않는다. 즉 저작물을 창작한 저작자에게 인센티브를 제공하기 위해 저작권법은 일련의 배타적인 권리를 부여 하는 것이다.
이러한 저작인격권에 대한 접근법의 차이는 미국이 베른협약(국제적인 저작권법을 선도하는 협약)을 충실히 이해하는데 있어서 장애물로 여겨졌다. 베른협약은 가입국이 저작인격권의 법안을 마련하는 것을 요구한다.
“저작자의 재산권과 독립하여, 그리고 그 권리의 양도 후에도 저작자는 저작물의 저작자로고 주장할 권리 및 그 저작물에 관련하여 그의 명예나 명성을 해치는 왜곡·삭제·기타 변경 또는 훼손행위에 대하여 이의를 제기할 권리를 가진다.” <문학 및 예술 저작물의 보호를 위한 베른협약 제6조의 2>
따라서 베른협약은 가입국에게 저작자에게 성명표시권과 동일성유지권을 인정할 것을 요구하였다.
1989년 미국은 베른협약에 가입하였다. 그럼으로써, 미의회는 저작인격권에 대한 “최소한(minimalist)”의 접근법으로 불리는 방안을 채택하였다. 미의회는 모든 저작자에게 그들의 저작물과 관련하여 광범위하게 ‘성명표시권’과 ‘동일성유지권’을 부여하여야만 했다. 그러나 미국의 일반적인 입장은 미국법이 베른협약이 요구하는 보호를 이미 하고 있다는 것이다. 비록 미국저작권법이 명시적으로 동일성유지권과 성명표시권을 규정하지 않았다고 하더라도 저작자는 저작권법과 기타 다른 법의 규정을 통하여 베른협약의 보호와 상응하는 보호를 이미 받고 있다는 것이다. 예를 들어, 만약 저작물이 왜곡되었다면, 2차적저작물의 작성으로 저작권의 침해가 인정이 된다. 저작물을 왜곡하는 경우, 라이센스의 위반이 되어 계약법상의 청구권을 발생시킨다. 저작자의 명성을 훼손하는 즉 성명표시를 잘못하거나 하지 않은 경우 또는 저작물을 왜곡시키는 것은 일종의 ‘명예훼손’ 또는 ‘부정경쟁’이 된다. 다시 말해, 미국은 저작자에게 저작인격권을 명시적으로 부여하도록 저작권법을 개정하지 않았다. 그러나 베른협약 가입이후 의회는 좁은 범위의 저작물 즉 “시각예술저작물”에 대하여는 “1990년 시각예술가의법”을 제정하여 이러한 권리를 규정하였다. 현재는 미국저작권법 106조A에 규정되어있다.
따라서 미국은 저작인격권의 본질적인 것의 대부분을 추가함 없이 베른협약에 가입하였다. 미국의 저작자들은 자신이 미국법이 규정하는 것 보다 훨씬 더 많은 저작인격권을 가졌다고 생각하는가? 그러나 미의회는 베른협약이 자체가 미국에서 직접 시행되지 않는다는 것을 명확하게 하였다. (즉 개인은 베른협약상의 권리를 주장할 수 없음을 의미한다) 저작자는 단지 미국 국내법에 의해 규정된 권리만을 가질 뿐이다. 그래서 저작자는 베른협약에 의해 규정된 권리의 위반을 이유로 미국 법원에 소를 제기할 수 없다. 베른협약의 가입국 중 한 국가가 미국이 베른협약이 요구하는 저작인격권의 보호를 충분히 규정하지 않았다고 여긴다면 이러한 상황을 어떻게 해결할 것인가? 베른협약은 의무강제이행기구를 규정하지 않았다. 가입국들은 국제사법재판소(International Court of Justice)의 사법권에 그들 스스로를 판단을 받기로 할 수 있다. 그러나 미국은 그렇게 하지 않았다. 만약 베른협약에 가입한 한 당사자가 다른 당사자가 충분한 보호를 하지 않는다고 여기더라도, 불평(complain) 이상을 할 수 없다. 경제적인 목적을 위해, 베른협약상의 의무를 준수하였는지 여부의 판단자는 미국이다. 이것은 TRIPS와는 상당히 다르다. WTO 체제의 한 부분으로, TRIPS는 분쟁의 해결과 제재의 부과를 규정하여 충실한 강제절차를 가지고 있다. 미국은 또한 TRIPS의 회원국이다. TRIPS는 회원국사이에서 베른협약의 요구를 이행할 것을 요구한다. 그래서 베른협약의 요구를 준수하지 못한 결과 미국은 위약금(substantial penalties)을 지불하게 되었다. 비록 TRIPS가 베른협약의 내용을 대부분 규정하였지만, 성명표시권과 동일성유지권을 규정하고 있는 제6조 2를 베제하였다.
Ⅱ. 시각예술가권리법(VARA)상의 권리
“저작자의 성명표시권 및 동일성유지권” 이란 제목의 저작권법 제106조의 A는 저작인격권의 명시적인 보호 규정이다. 모든 저작권자는 제106조에 규정된 권리를 가진다. 그 규정은 복제권, 2차적저작물작성권, 배포권, 전시권, 공연권, 전시권이란 배타적 권리를 규정한다. 제106조 A는 일부 저작자에게 추가적인 권리를 부여한다.
1. 보호대상이 되는 저작물
시각예술저작물의 저작자는 17 U.S.C. §106A 상의 성명표시권과 동일성유지권을 가진다. 시각예술저작물이 되기 위해서는, 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상(사진이 전시목적을 위해 제작된 경우만을 의미한다)이어야 한다. 그러므로 이 규정은 모든 저작자에게 일반적으로 일련의 저작인격권을 부여하지 않는다. 컴퓨터프로그램 또는 실용품뿐만이 아니라 소설, 시, 영화 및 노래와 같은 창작 저작물도 106조 A에 의해 보호되지 않는다. 부수의 한정됨 없이 제작된 것은 보호의 대상에 포함되지 않는다. 즉 저작자가 서명하고 그것들 모두에 번호가 부여된 200부 이하의 한정된 것만을 보호의 대상으로 한다(제101조). 그래서 소묘 또는 사진과 같이 시각저작물이더라도 시각예술저작물의 대상이 아닐 수 있다. 200부 이상이 제작되거나 사적인 복제물이 서명이 되지 않고 번호가 부여 되어 있지 않을 때 시각예술저작물에 해당되지 않는다.
법은 명시적으로 상업적이고 기능적인 측면을 지닌 저작물의 몇몇 범주를 제외하고 있다. “시각예술저작물”은 다음을 포함하지 않는다.
“포스터, 지도, 지구의, 도면, 기술적 제도, 도해, 모델, 응용미술, 영화나 기타 시청각저작물, 도서, 잡지, 신문, 정기간행물, 데이터베이스, 전자적 정보서비스, 전자출판, 또는 기타 유사한 발행물(저작권법 제101조)”
게다가, 이 권리는 “상품 품목 또는 광고, 선전, 설명, 포장재료, 또는 용기”를 제외한다(저작권법 제101조).
또한 저작물이 업무저작물이라면 §106A는 적용 되지 않는다. 그러므로 시각예술저작물을 창작한 피용자는 §106A의 보호를 받지 못한다. 그래서 만약 피용자가 업무의 일환으로 초상화를 그렸다면, 그녀는 VARA상의 권리(§106A는 업무저작물을 제외하기 때문에)와 최초의 저작권(사용자가 저작물의 저작자가 되기 때문에)을 가지지 못한다. 물론, 계약을 할 때 저작권을 이전한다거나 또는 사용인이 적절하게 피용인의 성명을 저작물에 표시하거나 저작물의 왜곡을 금지한다는 의무에 합의할 수도 있다.
VARA는 1991년 6월 1일 발효되었다. 보호는 1) 발효된 이후에 창작된 저작물과 2)효력발생 전에 창작되었지만 저작자가 저작물을 이전 하지 않은 경우의 저작물에도 미친다. 그러므로, 저작자가 판매하였거나 저작물을 그 밖의 방법으로 이전하였다면 1991년 6월 1일 이전에 창작된 저작물은 보호에서 제외된다. §106A의 보호는 저작물이 저작권에 의해 보호를 받을 경우에만 적용이 된다. 그래서 저작물이 저작권 표시 없이 1989년 이전에 공표되어 공중의 영역에 있는 경우 또는 저작권의 갱신을 하지 못한 경우 또는 저작권의 만료로 인한 경우에 저작자는 §106A권리를 갖지 못한다. 만약 저작물이 표현의 유형적 매체에 고정이라는 저작권의 실체적인 요건을 충족하지 못한다면 VARA는 적용되지 않는다. 그러나 그러한 기준은 낮다. 그래서 대부분의 시각예술저작물이 쉽게 그러한 자격을 갖추게 된다.
EXAMPLES & EXPLANATION
다음의 저작물 중에서 §106A에 의해 보호되는 것은?
a. "Pretty Woman" 주제곡
⇒ VARA 는 단지 “시각예술저작물”만을 보호한다. 즉 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상이어야 한다. 노래는 보호되지 않는다.
b. 뉴스 사진사가 공표를 위해 찍은 마라톤 우승자의 퓰리처 수상사진
⇒ 사진은 전시를 목적으로 한 경우에만 보호된다. 뉴스사진은 대상이 아니다. 그래서 VARA는 수상사진을 보호하지 않는다.
c. Megacorp사의 직원이 그의 업무의 일환으로 그린 Megacorp의 CEO의 유화초상화
⇒ 비록 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상일지라도 업무저작물은 보호되지 않는다.
d. Grathod 에 의해 제작된 석판화. 그녀는 단지 50부만 제작하였다.
⇒ 개인적인 판화는 저작자가 연속하여 일련의 번호를 부여하고 서명한 경우 한정된 판만이 보호된다. 위의 경우는 여기에 해당되지 않아서 VARA의 보호가 없다.
e. 인권기구의 직원에 의해 제작된, 세계의 노동자들을 묘사한 인권기구본부의 벽화. 본부건물의 임대만료 후, 그 건물은 어떤 은행에 임대되었고 그 은행은 벽에 페인트칠을 할 계획이다.
⇒ 업무저작물은 보호되지 않는다.(Carter v. Helmsley-Spear, 71 F.3d 77(2d Cir. 1995)참조)
f. 피카소에 의해 그려진 1966년 그림, 1968년에 판매하였다.
⇒ 1991년 6월 1일 이전에 창작된 저작물은 저작자가 그 발효날짜 이전에 이전하지 않은 경우에만 보호된다. 피카소는 그림을 팔았고, 따라서 보호를 받을 수 없다.
g. 피카소에 의해 그려진 1966년 그림, 단 한 번도 판매된 적이 없다. 1967년에 저작권표시 없이 공표되었기 때문에, 미국에서는 저작권이 없다.
⇒ 만약 저작권이 없는 경우 보호되지 않는다. 저작물은 VARA에 의해 보호되지 않는다.
h. Alligator Fuel Sport Drink에 위임을 받은 어떤 예술가에 의해 제작된, 마라톤 선수를 묘사하는 독창적인 현수막. 그 현수막은 Hendersonville Marathon의 광고로 사용되었다.
⇒ VARA는 “상품품목 또는 광고”를 보호하지 않는다. 그래서 현수막은 보호되지 않는다(Pollara v Seymour, 344 F. 3d 265(2d Cir. 2003)참조).
i. 1992년에 어떤 수집가에게 판매한 Ashley의 1990년 그림. Ashley는 또한 1993년 Alligator Fuel에 그 그림에 대한 저작재산권을 이전하였다.
⇒ 그림은 VARA에 의해 보호된다. 저작자가 더 이상 저작물과 저작재산권을 가지지 않는다는 사실은 VARA 권리에 영향이 없다(1991년 이전의 저작물).
j. Geoff의"Falling Weather"라는 사진. 그는 그의 전시회를 위해 하나만 현상하였다.
⇒ 전시의 목적만을 위해 제작된 것으로서 사진은 보호된다.
2. VARA 권리의 범위
§106A 상의 권리는 성명표시권과 동일성유지권을 규정하는 베른협약의 제6조의 2의 일반적인 요건을 따른다. §106A는 심지어 베른협약의 제6조의 2의 문구 대부분을 그대로 차용하고 있다. 그러나 §106A는 그러한 권리에 많은 제한을 규정해 두고 있다.
만약 Pamela가 초상화를 그렸다고 가정한다면 그녀는 다음과 같은 권리를 가지게 될 것이다.<17u.s.c.>
1. 당해 저작물의 저작자임을 주장할 권리와 그의 성명이 그가 창작하지 않았던 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리
2. 만약 저작물이 왜곡, 훼절 또는 기타 변경으로 그의 명예나 명성이 손상된 경우에는, 그의 성명이 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리
3. 그의 명예나 명성을 손상하게 되는 저작물의 고의적인 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경을 금지할 권리
4. 만약 저작물이 인정된 업적의 저작물이라면, 파괴를 금지할 권리
요컨대, 시각예술저작물의 저작자는 일반적으로 저작자임을 표시할 권리와 저작자로 잘못 표시된 것을 금지할 권리, 고의적인 변경과 파괴를 금지할 권리를 가진다.
각각의 권리는 조심스럽게 제한된다. 변경을 금지하고 변경된 저작물에 저작자임을 표시하는 것을 금지하는 권리는 단지 저작자의 명성과 명예를 손상할 때에만 적용된다. 변경과 파괴를 금지하는 권리는 고의적이거나 중과실의 경우에만 적용된다.
파괴를 금지하는 권리는 추가적인 요건을 가진다. “인정된 업적의 저작물”의 저작자는 고의나 중과실로 저작물을 파괴하는 행위를 금지할 권리를 가진다. “인정된 업적의 저작물”이 되기 위해서 저작물이 어느 정도 알려지고 호평을 받아야 하는지를 법에서는 제시하지 않고 있다. 법원은 다음과 같은 요인을 조사할 것이다.
(1) 저작물이 다른 미술가, 큐레이터, 비평가와 같은 전문가에 의해서 인정을 받는지 여부 (2) 저작물이 얼마나 잘 알려져 있는지 여부
(3) 저작물의 예술적 가치(비록 저작권 사안의 판단에서 미적 판단에 관하여는 조심스럽기에 자주 하지 않을지라도)
왜곡과 파괴로부터의 보호는 저작물 자체에 대하여 적용이 있다. 어떤 누군가가 §106A를 침해함 없이 왜곡된 복제물을 제작할 수 있다. 그들은 또한 §106A를 침해함 없이 저작물의 요소를 다른 저작물에 복제할 수 있다. 만약 그들이 유형적인 저작물 자체에 영향을 주지 않았다면 저작자의 명성에 손상을 주는 다른 행위들은 §106A를 위반하지 않을 것이다. 예를 들어, 저작물에 대한 불공정한 비평 또는 왜곡된 설명은 §106A의 범위 안에 들지 않는다.
시각적예술저작물의 범주에서 제외된 저작물은 VARA상의 책임으로부터 배제된다. 앞에서 언급한 바와 같이, VARA 권리는 뉴스와 광고와 같은 기능적이거나 상업적인 저작물에 적용되지 않는다. 보호되는 시각예술저작물의 “복제, 기술(서술), 기타 이용” 은 성명표시권의 대상이 되지 않는다. 그리고 이러한 저작물의 이용이 “파괴, 왜곡, 훼절 기타 변경”을 구성하지 않는다(§106A(c)(3)).
어떤 이들은 이렇게 규정하는 것이 저작물에 대한 손상행위에 대한 보호를 요구하는 베른협약의 제6조의 2를 충족시키기에는 부족하다고 주장한다. §106A는 비평에 답할 수 있는 권리와 같은 보호를 규정하고 있지 않다(그리고 이러한 규칙은 미 수정헌법 제1항에 부합하기 어려울 것이다).
저작자는 오로지 고의로 변경하는 경우 및 고의 또는 중과실로 파괴하는 경우에만 보호를 받는다. 법은 또한 명시적으로 “시간의 경과나 재료의 고유한 성질의 결과로 일어난”저작물의 변경은 위반이 아니라고 규정하고 있다. 또한 "빛과 배치의 영향을 비롯한, 보존 또는 공개의 결과로 이루어진” 변경은 중과실에 의하지 않는 한 법에 위반되지 않는다고 규정한다.
시각예술저작물이 건물을 구성하고 있는 경우를 규율하는 특별규정이 있다(§113(d)). 만약 저작자가 1991년 6월 11일 이전에 설치에 동의했거나 이 날짜 이후에 저작물의 제거에 관한 것을 서면에 서명하여 설치에 동의했다면, 저작자는 파괴나 변경을 금지할 수 없다. 만약 저작물을 해함 없이 저작물이 건물에 분리될 수 있다면 건물 소유자는 우선 저작자의 비용으로 저작물을 제거할 수 있는 미술가에게 90일의 기간을 정하여 통지를 주어야 한다. 만약 저작물이 파괴나 변경 없이 분리할 수 없다면 미술가는 고의적인 변경 또는 파괴를 금지하는 권리를 보유한다. 그러나 이러한 것은 위에서 언급된 ‘명예나 명성에 손상’(고의적으로 변경하는 것을 금지하는) 또는 ‘인정된 업적의 저작물’(파괴를 금지하는)과 같은 요건을 필요로 한다.
법은 명시적으로 VARA 권리가 공정사용의 대상이 된다고 규정한다. 앞서 논의한 바와 같이, 저작권이 있는 저작물의 공정사용은 저작권을 침해하지 않는다. 보통, 공정 사용은 교육, 연구, 비평 또는 논평과 같은 목적을 위해 저작물을 복제하는 것을 포함한다. 원작에 비평하고 논평하는 것에 해당하는, 노래 또는 소설의 패러디버전은 공정사용에 해당된다. §106A에 공정사용을 적용하는 것은 흥미로운 일이다. 왜냐하면 그것은 저작물을 변경하거나 저작물의 저작권자임을 잘못 표시하는 것을 수반하기 때문이다.
VARA 권리는 최초판매의 원칙의 대상이 아니다. 최초판매에서는 정당하게 만들어진 복제물의 소유자는 §106(3)을 침해함 없이 “판매하거나 처분할” 권한이 있다. 그러나 그러한 조건에 의해 그러한 보호는 §106(3)에만 적용이 있다. 그래서 §109는 정당하게 제작된 복제물을 저작물을 파괴하거나 왜곡하는 것과 같은, 즉 §106A를 위반하는 방법으로 저작물을 처분하는 경우에는 적용이 없게 된다. 또한 소유자는 §106(5)의 전시권을 침해함 없이 복제물을 전시할 수 있다. 전시할 권리는 §106A상의 권리를 제한하지 않는다. 그러나 §106A는 “빛 과 배치를 포함한 공개”에 의한 변경을 위반이 아니라고 한다.
VARA권리의 존속기간은 저작물의 장착날짜에 좌우된다. 만약 저작물이 1991년 6월 1일 이전에 창작되었고 저작자가 그 날짜 이전에 이전되지 않았다면 , VARA상의 권리는 저작권이 있는 한 지속된다(생존기간과 사후70년). 저작물이 1991년 6월 1일 이후에 창작되었다면, VARA권리는 저작자의 생존기간에 존속한다. 공동저작물의 경우에는 가장 늦게까지 생존한 저작자의 생존기간을 사용하여 존속기간을 판단한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. How much protection.
Pamela 는 그녀의 조카딸 Vera의 초상화를 그렸다. Pamela는 그 그림을 Vera의 어머니인 Maya에게 판매하였다. 다음의 경우 중 Pamela의 VARA 권리를 위반한 것은 무엇인가?
a. Maya는 Maya가 그 초상화를 그렸다고 언급하는 액자와 함께 그 그림을 한 갤러리에 전시 하였다.
⇒ 성명표시권을 위반하였다.
b. Maya는 그림에 물이 묻는 것을 막고자 고의로 투명한 초벌칠용 도료의 얇은 층을 입혔다. Pamela는 도료가 초상화의 외관을 왜곡시켰다고 생각했다.
⇒ VARA는 “보존을 위한 시각예술저작물의 변경”은 침해가 아니라고 규정한다. 그러므로 도료의 사용은 보존의 수단으로서 보호된다.
c. Maya는 무서운 아이들의 초상화를 전시하는 Bad Art 미술관에 그림을 빌려주었다. 그 미술관은 그 그림이 소름끼치게 보이도록 하기 위해 오렌지 빛 스폿라이트로 그 그림을 비추었다.
⇒ 이것은 VARA 를 위반하지 않았다. Bad Art 미술관에서 배치한 것은 몇몇 국가에서 저작인격권을 침해한 것이 될 수도 있다(폄론, 비하와 같은). 그러나 VARA는 이러한 권리를 규정하지 않는다. 또한 VARA는 “빛과 배치를 비롯한 보존, 공개의 결과로 일어난 시각예술저작물의 변경은 중대한 과실에 의하지 않는 한 파괴, 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경에 해당하지 않는다”고 규정한다. 그러므로 미술관은 저작물의 빛과 배치는 보호된다고 주장할 것이다. 그러나 오렌지빛 스폿라이트가 저작물의 외관을 심하게 변경한 경우 중대한 과실에 해당할 수 있다. 문제는 VARA가 유형적인 저작물에 변화를 주지 않는 경우인 “변경”에도 미치는지 여부이다. 법은 이러한 조건을 규정하지 않는다. 아직까지 판례법도 거의 없다. 여기서의 가능한 항변은, 만약 미술관이 저작물의 가치에 대한 논평으로서 오렌지빛 스포트라이트를 사용하였다고 주장하는 경우, 공정사용이 될 수 있을 뿐이다.
d. Maya는 그 그림을 가지고 가서 그 대상의 표현과 특징을 변화시키는 변경을 가하여 전반적인 그림의 분위기를 바꾸었다. Maya의 행위는 그림을 더욱 형편없게 만들어 버렸다. 그리고 나서 그녀는 Pamela의 성명을 표시하여 그 그림을 전시하였다.
⇒ 이것은 동일성유지권(Maya가 고의적으로 저작물을 왜곡시키고 변경하였으므로)과 성명표시권(Pamela의 명성에 손상을 줄 수 있는 Pamela의 성명이 왜곡된 저작물의 저작자로 표시되어있기 때문에)을 위반하였다.
e. Maya는 어느 쌀쌀한 밤에 그 그림을 태워버렸다.
⇒ VARA는 “인정된 업적인 저작물의 파괴”를 금지한다. 이 사안에서 그 그림이 인정된 업적의 저작물(호평을 받거나 미술관에서 전시(bat art의 미술관을 제외)되거나 동료들에 의해 인정받은 저작물)임을 나타내는 어떠한 사실을 갖지 않고 있다. 그래서 Pamela는 파괴를 금지할 권리를 가지는 것으로 보이지 않는다.
3. 누가 VARA 권리를 강제할 수 있는가?
베른협약은 저작자가 “저작자의 재산권과 독립하여, 그리고 그 권리의 양도 후에도” 성명표시권과 동일성유지권을 갖는다고 규정한다. VARA는 이러한 접근을 따라간다. VARA상의 권리는 저작재산권과 저작물의 소유권과 구별된다(106A(e)(2)). 유형적인 저작물의 저작권자가 아니라 저작자가 VARA상의 권리를 갖는다. 그래서 만약 화가가 자신의 그림을 판매하고 저작권을 양도한다고 하더라도 저작자는 여전히 VARA상의 권리를 가진다. VARA권리는 이전되지 않기에 어떠한 권리의 이전에도 영향을 받지 않는다. 저작자가 저작권을 가지고 있느냐와 관계없이 오로지 저작자만이 VARA상의 권리를 가질 뿐이다.
비록 권리가 이전될 수 없다고 하더라고 그러한 권리는 포기할 수 있다. “포기가 적용되는 저작물과 저작물의 사용”이 명백히 확인되었을 때만 저작자가 문서에 서명하여 포기할 수 있다(106A(e)). 그러므로 저작자는 VARA상의 권리를 포기할 수 있으나 서명된 서면으로 아주 명백하게 하여야 한다.
시각예술저작물의 공동저작물의 저작자는 공동으로 저작권을 가진다. 1인에 의한 권리의 포기는 모든 저작자를 위한 포기가 된다. 그래서 공동저작물에서 어떤 사람은 공동저작물의 저작자의 한사람으로부터 권리의 포기를 받으면 된다.
Ⅲ. 저작인격권의 대안은? Herein of Dastar
§106A 는 좁은 범주의 저작물만을 보호의 대상으로 한다. 그러나 저작자는 동일성유지권과 성명표시권을 보호하기 위해 지적재산권법의 다른 규정을 사용할 수 있다. 예를 들어 저작물의 변경은 이차적저작물의 작성을 구성할 수 있다. 성명을 잘못 표시한 저작물은 또한 침해복제물이 될 수 있고 아래에서 간단히 논의될 저작권관리정보를 규율하는 새로운 규정을 위반할 수 있다. 해제권(아래에서 논의될)은 저작자가 영구적으로 저작물에 관한 모든 권리를 포기하는 것을 금지한다. 더욱 일반적으로 상표법과 다른 법 영역은 저작권자의 성명을 잘못 표시한 것에 대한 보호방안을 제공한다. 계약법은 상당한 보호를 제공할 수 있다. 만약 어떤 저작물이 저작자가 부여한 허락에 합치하지 않는 방법으로 이용된다면, 계약이 위반되어 손해배상청구권과 금지청구권을 행사할 수 있다.
만약 어떤 저작물이 저작자의 동의 없이 공표되었다면 저작권침해가 될 수 있고 대법원은 저작자의 최초의 공표권에 상당한 중점을 두었다. 철회권은 저작자의 복제권과 배포권에서 보호방안을 찾을 수 있다. 미국저작권법 제203조 해제권은 다음의 권리와 유사한 것을 규정한다. 만약 어떤 가난한 예술가가 그의 그림이나 소설에 대한 저작권을 이전하였다면, 35년 안에 회수청구권(양도할 수 없는)을 가진다. 게다가, 많은 주에서는 저작인격권에 관한 법 규정을 두고 있다. 만약 주법이 §106A에 상응하지 않는 권리를 규정한다면 주법이 우선하여 적용되지 않는다<§301(f)>.
그러나 미연방대법원은 저작권법은 성명표시권의 법원으로서 상표법에 한정한다는 판결을 내렸다. Dastar 사건판결에서, 역사적인 내용을 담은 비디오 저작물대한 원고의 저작권은 소멸되었다. 피고는 원작프로듀서의 성명을 제거한 후에 다시 비디오를 출시하였다. Dastar 사건을 담당한 법원은 그러한 행위가 비디오가 “원작”이라고 잘못 표시하였다고 한 주장을 상표법 위반에 근거하여 배척하였다. 이러한 원작에 관한 광범위한 이해는, 저작물이 공중의 역역에 들어간 이후에도 다른 사람에 의해 공표될 수 없기 때문에, 저작권이 있는 저작물의 경우에는 제한이 없게 된다. 저작권법상의 보호와 상표법상의 보호를 구별함에 있어서, 법원은 상표법은 공중의 영역에 있는 저작물의 사용에 불과한 경우에는 미치지 않는다는 판결을 내렸다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. Iron hand.
Art Pictures는 오리 사진이 담긴 책 "Quack"의 수 천부를 판매하였다. Art Pictures는 모든 사진에 대하여 저작권을 가진다. Webby Crafts는 책 몇 부를 구입하였다. Webby는 다양한 사진을 오려서 그것을 풀로 접시에 붙여 장식하고 광택을 내어 고정된 그 그림을 판매하였다. Art Pictures는 그것이 VARA하에서 소를 제기할 수 없음을 안다. 즉 이러한 것은 연속적으로 번호가 매겨진 사진으로 한정된 것이 아니기 때문이다. 이전 장에서 본바와 같이 우리는 Webby가 Art Picture의 2차적저작물작성권이라는 배타적 권리를 침해하였는지에 대해 법원의 판결이 다르다는 것을 안다. 어떠한 방법으로 이러한 상황을 저작인격권 쟁점에 부합하도록 할 수 있는가?
⇒ Easterbrook 판사가 제시한바와 같이 만약 이러한 것이 “이차적 저작물이라고 한다면, 미국은 그들이 동의하지 않은 자신의 저작물의 어떠한 변경도 금지할 수 있는 저작인격권을 이례적으로 광범위하게 뒷문(예외적인 방법)으로 인정하는 셈이 된다.” 2차적저작물작성권은 저작자를 그들의 저작물이 변경되는 것에서부터 보호할 수 있다. 그러나 만약 저작물의 어떠한 변경이라도 2차적저작물작성권을 침해한다면 VARA는 거의 필요하지 않을 것이다. 법원의 유력한 견해는 2차적저작물이 되기 위해서는 새로운 저작물이 될 수 있는 요건 즉 창작성을 가지고 있어야 한다고 한다.
Ⅰ. 비교법적 및 국제적 배경
저작인격권에 관해서는 미국저작권법과 다른 사법권의 저작권법 사이에 상당한 차이가 있다. 많은 국가에서 성명표시권(right of attribution), 동일성유지권(right of integrity; 저작물의 파괴 또는 왜곡으로부터 보호함) 및 공표권(rights of disclosure: 저작물을 공표할지의 여부를 결정하는 권리)과 같은 저작인격권의 몇 가지 유형을 명시적으로 규정한다.
저작인격권에 관한 이러한 상이한 접근은 미국 저작권법과 다른 사법권 특히 유럽의 저작권법과의 근본적인 차이를 설명하는데 종종 인용이 된다. 다른 사법권은 저작권을 자연권(natural right)의 일종으로 본다. 이러한 관점에서 보면, 저작자는 저작물(소설, 회화, 음악)을 창작하기 때문에 그 저작자는 저작물에 관해 발생하는 것을 지배할 수 있어야 한다. 저작물은 저작자의 인격의 표현이다. 저작자의 명성은 그 저작물과 결합되어 있다. 그 저작물을 침해하는 자는 그 저작물의 저작자를 침해하는 것이다. 이와 대조적으로 미국에서는, 저작권의 경제적(재산적)인 측면보다 철학적인 측면의 문제를 중시하는 관점에서 저작권을 이해하지 않는다. 즉 저작물을 창작한 저작자에게 인센티브를 제공하기 위해 저작권법은 일련의 배타적인 권리를 부여 하는 것이다.
이러한 저작인격권에 대한 접근법의 차이는 미국이 베른협약(국제적인 저작권법을 선도하는 협약)을 충실히 이해하는데 있어서 장애물로 여겨졌다. 베른협약은 가입국이 저작인격권의 법안을 마련하는 것을 요구한다.
“저작자의 재산권과 독립하여, 그리고 그 권리의 양도 후에도 저작자는 저작물의 저작자로고 주장할 권리 및 그 저작물에 관련하여 그의 명예나 명성을 해치는 왜곡·삭제·기타 변경 또는 훼손행위에 대하여 이의를 제기할 권리를 가진다.” <문학 및 예술 저작물의 보호를 위한 베른협약 제6조의 2>
따라서 베른협약은 가입국에게 저작자에게 성명표시권과 동일성유지권을 인정할 것을 요구하였다.
1989년 미국은 베른협약에 가입하였다. 그럼으로써, 미의회는 저작인격권에 대한 “최소한(minimalist)”의 접근법으로 불리는 방안을 채택하였다. 미의회는 모든 저작자에게 그들의 저작물과 관련하여 광범위하게 ‘성명표시권’과 ‘동일성유지권’을 부여하여야만 했다. 그러나 미국의 일반적인 입장은 미국법이 베른협약이 요구하는 보호를 이미 하고 있다는 것이다. 비록 미국저작권법이 명시적으로 동일성유지권과 성명표시권을 규정하지 않았다고 하더라도 저작자는 저작권법과 기타 다른 법의 규정을 통하여 베른협약의 보호와 상응하는 보호를 이미 받고 있다는 것이다. 예를 들어, 만약 저작물이 왜곡되었다면, 2차적저작물의 작성으로 저작권의 침해가 인정이 된다. 저작물을 왜곡하는 경우, 라이센스의 위반이 되어 계약법상의 청구권을 발생시킨다. 저작자의 명성을 훼손하는 즉 성명표시를 잘못하거나 하지 않은 경우 또는 저작물을 왜곡시키는 것은 일종의 ‘명예훼손’ 또는 ‘부정경쟁’이 된다. 다시 말해, 미국은 저작자에게 저작인격권을 명시적으로 부여하도록 저작권법을 개정하지 않았다. 그러나 베른협약 가입이후 의회는 좁은 범위의 저작물 즉 “시각예술저작물”에 대하여는 “1990년 시각예술가의법”을 제정하여 이러한 권리를 규정하였다. 현재는 미국저작권법 106조A에 규정되어있다.
따라서 미국은 저작인격권의 본질적인 것의 대부분을 추가함 없이 베른협약에 가입하였다. 미국의 저작자들은 자신이 미국법이 규정하는 것 보다 훨씬 더 많은 저작인격권을 가졌다고 생각하는가? 그러나 미의회는 베른협약이 자체가 미국에서 직접 시행되지 않는다는 것을 명확하게 하였다. (즉 개인은 베른협약상의 권리를 주장할 수 없음을 의미한다) 저작자는 단지 미국 국내법에 의해 규정된 권리만을 가질 뿐이다. 그래서 저작자는 베른협약에 의해 규정된 권리의 위반을 이유로 미국 법원에 소를 제기할 수 없다. 베른협약의 가입국 중 한 국가가 미국이 베른협약이 요구하는 저작인격권의 보호를 충분히 규정하지 않았다고 여긴다면 이러한 상황을 어떻게 해결할 것인가? 베른협약은 의무강제이행기구를 규정하지 않았다. 가입국들은 국제사법재판소(International Court of Justice)의 사법권에 그들 스스로를 판단을 받기로 할 수 있다. 그러나 미국은 그렇게 하지 않았다. 만약 베른협약에 가입한 한 당사자가 다른 당사자가 충분한 보호를 하지 않는다고 여기더라도, 불평(complain) 이상을 할 수 없다. 경제적인 목적을 위해, 베른협약상의 의무를 준수하였는지 여부의 판단자는 미국이다. 이것은 TRIPS와는 상당히 다르다. WTO 체제의 한 부분으로, TRIPS는 분쟁의 해결과 제재의 부과를 규정하여 충실한 강제절차를 가지고 있다. 미국은 또한 TRIPS의 회원국이다. TRIPS는 회원국사이에서 베른협약의 요구를 이행할 것을 요구한다. 그래서 베른협약의 요구를 준수하지 못한 결과 미국은 위약금(substantial penalties)을 지불하게 되었다. 비록 TRIPS가 베른협약의 내용을 대부분 규정하였지만, 성명표시권과 동일성유지권을 규정하고 있는 제6조 2를 베제하였다.
Ⅱ. 시각예술가권리법(VARA)상의 권리
“저작자의 성명표시권 및 동일성유지권” 이란 제목의 저작권법 제106조의 A는 저작인격권의 명시적인 보호 규정이다. 모든 저작권자는 제106조에 규정된 권리를 가진다. 그 규정은 복제권, 2차적저작물작성권, 배포권, 전시권, 공연권, 전시권이란 배타적 권리를 규정한다. 제106조 A는 일부 저작자에게 추가적인 권리를 부여한다.
1. 보호대상이 되는 저작물
시각예술저작물의 저작자는 17 U.S.C. §106A 상의 성명표시권과 동일성유지권을 가진다. 시각예술저작물이 되기 위해서는, 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상(사진이 전시목적을 위해 제작된 경우만을 의미한다)이어야 한다. 그러므로 이 규정은 모든 저작자에게 일반적으로 일련의 저작인격권을 부여하지 않는다. 컴퓨터프로그램 또는 실용품뿐만이 아니라 소설, 시, 영화 및 노래와 같은 창작 저작물도 106조 A에 의해 보호되지 않는다. 부수의 한정됨 없이 제작된 것은 보호의 대상에 포함되지 않는다. 즉 저작자가 서명하고 그것들 모두에 번호가 부여된 200부 이하의 한정된 것만을 보호의 대상으로 한다(제101조). 그래서 소묘 또는 사진과 같이 시각저작물이더라도 시각예술저작물의 대상이 아닐 수 있다. 200부 이상이 제작되거나 사적인 복제물이 서명이 되지 않고 번호가 부여 되어 있지 않을 때 시각예술저작물에 해당되지 않는다.
법은 명시적으로 상업적이고 기능적인 측면을 지닌 저작물의 몇몇 범주를 제외하고 있다. “시각예술저작물”은 다음을 포함하지 않는다.
“포스터, 지도, 지구의, 도면, 기술적 제도, 도해, 모델, 응용미술, 영화나 기타 시청각저작물, 도서, 잡지, 신문, 정기간행물, 데이터베이스, 전자적 정보서비스, 전자출판, 또는 기타 유사한 발행물(저작권법 제101조)”
게다가, 이 권리는 “상품 품목 또는 광고, 선전, 설명, 포장재료, 또는 용기”를 제외한다(저작권법 제101조).
또한 저작물이 업무저작물이라면 §106A는 적용 되지 않는다. 그러므로 시각예술저작물을 창작한 피용자는 §106A의 보호를 받지 못한다. 그래서 만약 피용자가 업무의 일환으로 초상화를 그렸다면, 그녀는 VARA상의 권리(§106A는 업무저작물을 제외하기 때문에)와 최초의 저작권(사용자가 저작물의 저작자가 되기 때문에)을 가지지 못한다. 물론, 계약을 할 때 저작권을 이전한다거나 또는 사용인이 적절하게 피용인의 성명을 저작물에 표시하거나 저작물의 왜곡을 금지한다는 의무에 합의할 수도 있다.
VARA는 1991년 6월 1일 발효되었다. 보호는 1) 발효된 이후에 창작된 저작물과 2)효력발생 전에 창작되었지만 저작자가 저작물을 이전 하지 않은 경우의 저작물에도 미친다. 그러므로, 저작자가 판매하였거나 저작물을 그 밖의 방법으로 이전하였다면 1991년 6월 1일 이전에 창작된 저작물은 보호에서 제외된다. §106A의 보호는 저작물이 저작권에 의해 보호를 받을 경우에만 적용이 된다. 그래서 저작물이 저작권 표시 없이 1989년 이전에 공표되어 공중의 영역에 있는 경우 또는 저작권의 갱신을 하지 못한 경우 또는 저작권의 만료로 인한 경우에 저작자는 §106A권리를 갖지 못한다. 만약 저작물이 표현의 유형적 매체에 고정이라는 저작권의 실체적인 요건을 충족하지 못한다면 VARA는 적용되지 않는다. 그러나 그러한 기준은 낮다. 그래서 대부분의 시각예술저작물이 쉽게 그러한 자격을 갖추게 된다.
EXAMPLES & EXPLANATION
다음의 저작물 중에서 §106A에 의해 보호되는 것은?
a. "Pretty Woman" 주제곡
⇒ VARA 는 단지 “시각예술저작물”만을 보호한다. 즉 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상이어야 한다. 노래는 보호되지 않는다.
b. 뉴스 사진사가 공표를 위해 찍은 마라톤 우승자의 퓰리처 수상사진
⇒ 사진은 전시를 목적으로 한 경우에만 보호된다. 뉴스사진은 대상이 아니다. 그래서 VARA는 수상사진을 보호하지 않는다.
c. Megacorp사의 직원이 그의 업무의 일환으로 그린 Megacorp의 CEO의 유화초상화
⇒ 비록 저작물이 회화, 소묘, 판화, 조각, 사진영상일지라도 업무저작물은 보호되지 않는다.
d. Grathod 에 의해 제작된 석판화. 그녀는 단지 50부만 제작하였다.
⇒ 개인적인 판화는 저작자가 연속하여 일련의 번호를 부여하고 서명한 경우 한정된 판만이 보호된다. 위의 경우는 여기에 해당되지 않아서 VARA의 보호가 없다.
e. 인권기구의 직원에 의해 제작된, 세계의 노동자들을 묘사한 인권기구본부의 벽화. 본부건물의 임대만료 후, 그 건물은 어떤 은행에 임대되었고 그 은행은 벽에 페인트칠을 할 계획이다.
⇒ 업무저작물은 보호되지 않는다.(Carter v. Helmsley-Spear, 71 F.3d 77(2d Cir. 1995)참조)
f. 피카소에 의해 그려진 1966년 그림, 1968년에 판매하였다.
⇒ 1991년 6월 1일 이전에 창작된 저작물은 저작자가 그 발효날짜 이전에 이전하지 않은 경우에만 보호된다. 피카소는 그림을 팔았고, 따라서 보호를 받을 수 없다.
g. 피카소에 의해 그려진 1966년 그림, 단 한 번도 판매된 적이 없다. 1967년에 저작권표시 없이 공표되었기 때문에, 미국에서는 저작권이 없다.
⇒ 만약 저작권이 없는 경우 보호되지 않는다. 저작물은 VARA에 의해 보호되지 않는다.
h. Alligator Fuel Sport Drink에 위임을 받은 어떤 예술가에 의해 제작된, 마라톤 선수를 묘사하는 독창적인 현수막. 그 현수막은 Hendersonville Marathon의 광고로 사용되었다.
⇒ VARA는 “상품품목 또는 광고”를 보호하지 않는다. 그래서 현수막은 보호되지 않는다(Pollara v Seymour, 344 F. 3d 265(2d Cir. 2003)참조).
i. 1992년에 어떤 수집가에게 판매한 Ashley의 1990년 그림. Ashley는 또한 1993년 Alligator Fuel에 그 그림에 대한 저작재산권을 이전하였다.
⇒ 그림은 VARA에 의해 보호된다. 저작자가 더 이상 저작물과 저작재산권을 가지지 않는다는 사실은 VARA 권리에 영향이 없다(1991년 이전의 저작물).
j. Geoff의"Falling Weather"라는 사진. 그는 그의 전시회를 위해 하나만 현상하였다.
⇒ 전시의 목적만을 위해 제작된 것으로서 사진은 보호된다.
2. VARA 권리의 범위
§106A 상의 권리는 성명표시권과 동일성유지권을 규정하는 베른협약의 제6조의 2의 일반적인 요건을 따른다. §106A는 심지어 베른협약의 제6조의 2의 문구 대부분을 그대로 차용하고 있다. 그러나 §106A는 그러한 권리에 많은 제한을 규정해 두고 있다.
만약 Pamela가 초상화를 그렸다고 가정한다면 그녀는 다음과 같은 권리를 가지게 될 것이다.<17u.s.c.>
1. 당해 저작물의 저작자임을 주장할 권리와 그의 성명이 그가 창작하지 않았던 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리
2. 만약 저작물이 왜곡, 훼절 또는 기타 변경으로 그의 명예나 명성이 손상된 경우에는, 그의 성명이 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리
3. 그의 명예나 명성을 손상하게 되는 저작물의 고의적인 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경을 금지할 권리
4. 만약 저작물이 인정된 업적의 저작물이라면, 파괴를 금지할 권리
요컨대, 시각예술저작물의 저작자는 일반적으로 저작자임을 표시할 권리와 저작자로 잘못 표시된 것을 금지할 권리, 고의적인 변경과 파괴를 금지할 권리를 가진다.
각각의 권리는 조심스럽게 제한된다. 변경을 금지하고 변경된 저작물에 저작자임을 표시하는 것을 금지하는 권리는 단지 저작자의 명성과 명예를 손상할 때에만 적용된다. 변경과 파괴를 금지하는 권리는 고의적이거나 중과실의 경우에만 적용된다.
파괴를 금지하는 권리는 추가적인 요건을 가진다. “인정된 업적의 저작물”의 저작자는 고의나 중과실로 저작물을 파괴하는 행위를 금지할 권리를 가진다. “인정된 업적의 저작물”이 되기 위해서 저작물이 어느 정도 알려지고 호평을 받아야 하는지를 법에서는 제시하지 않고 있다. 법원은 다음과 같은 요인을 조사할 것이다.
(1) 저작물이 다른 미술가, 큐레이터, 비평가와 같은 전문가에 의해서 인정을 받는지 여부 (2) 저작물이 얼마나 잘 알려져 있는지 여부
(3) 저작물의 예술적 가치(비록 저작권 사안의 판단에서 미적 판단에 관하여는 조심스럽기에 자주 하지 않을지라도)
왜곡과 파괴로부터의 보호는 저작물 자체에 대하여 적용이 있다. 어떤 누군가가 §106A를 침해함 없이 왜곡된 복제물을 제작할 수 있다. 그들은 또한 §106A를 침해함 없이 저작물의 요소를 다른 저작물에 복제할 수 있다. 만약 그들이 유형적인 저작물 자체에 영향을 주지 않았다면 저작자의 명성에 손상을 주는 다른 행위들은 §106A를 위반하지 않을 것이다. 예를 들어, 저작물에 대한 불공정한 비평 또는 왜곡된 설명은 §106A의 범위 안에 들지 않는다.
시각적예술저작물의 범주에서 제외된 저작물은 VARA상의 책임으로부터 배제된다. 앞에서 언급한 바와 같이, VARA 권리는 뉴스와 광고와 같은 기능적이거나 상업적인 저작물에 적용되지 않는다. 보호되는 시각예술저작물의 “복제, 기술(서술), 기타 이용” 은 성명표시권의 대상이 되지 않는다. 그리고 이러한 저작물의 이용이 “파괴, 왜곡, 훼절 기타 변경”을 구성하지 않는다(§106A(c)(3)).
어떤 이들은 이렇게 규정하는 것이 저작물에 대한 손상행위에 대한 보호를 요구하는 베른협약의 제6조의 2를 충족시키기에는 부족하다고 주장한다. §106A는 비평에 답할 수 있는 권리와 같은 보호를 규정하고 있지 않다(그리고 이러한 규칙은 미 수정헌법 제1항에 부합하기 어려울 것이다).
저작자는 오로지 고의로 변경하는 경우 및 고의 또는 중과실로 파괴하는 경우에만 보호를 받는다. 법은 또한 명시적으로 “시간의 경과나 재료의 고유한 성질의 결과로 일어난”저작물의 변경은 위반이 아니라고 규정하고 있다. 또한 "빛과 배치의 영향을 비롯한, 보존 또는 공개의 결과로 이루어진” 변경은 중과실에 의하지 않는 한 법에 위반되지 않는다고 규정한다.
시각예술저작물이 건물을 구성하고 있는 경우를 규율하는 특별규정이 있다(§113(d)). 만약 저작자가 1991년 6월 11일 이전에 설치에 동의했거나 이 날짜 이후에 저작물의 제거에 관한 것을 서면에 서명하여 설치에 동의했다면, 저작자는 파괴나 변경을 금지할 수 없다. 만약 저작물을 해함 없이 저작물이 건물에 분리될 수 있다면 건물 소유자는 우선 저작자의 비용으로 저작물을 제거할 수 있는 미술가에게 90일의 기간을 정하여 통지를 주어야 한다. 만약 저작물이 파괴나 변경 없이 분리할 수 없다면 미술가는 고의적인 변경 또는 파괴를 금지하는 권리를 보유한다. 그러나 이러한 것은 위에서 언급된 ‘명예나 명성에 손상’(고의적으로 변경하는 것을 금지하는) 또는 ‘인정된 업적의 저작물’(파괴를 금지하는)과 같은 요건을 필요로 한다.
법은 명시적으로 VARA 권리가 공정사용의 대상이 된다고 규정한다. 앞서 논의한 바와 같이, 저작권이 있는 저작물의 공정사용은 저작권을 침해하지 않는다. 보통, 공정 사용은 교육, 연구, 비평 또는 논평과 같은 목적을 위해 저작물을 복제하는 것을 포함한다. 원작에 비평하고 논평하는 것에 해당하는, 노래 또는 소설의 패러디버전은 공정사용에 해당된다. §106A에 공정사용을 적용하는 것은 흥미로운 일이다. 왜냐하면 그것은 저작물을 변경하거나 저작물의 저작권자임을 잘못 표시하는 것을 수반하기 때문이다.
VARA 권리는 최초판매의 원칙의 대상이 아니다. 최초판매에서는 정당하게 만들어진 복제물의 소유자는 §106(3)을 침해함 없이 “판매하거나 처분할” 권한이 있다. 그러나 그러한 조건에 의해 그러한 보호는 §106(3)에만 적용이 있다. 그래서 §109는 정당하게 제작된 복제물을 저작물을 파괴하거나 왜곡하는 것과 같은, 즉 §106A를 위반하는 방법으로 저작물을 처분하는 경우에는 적용이 없게 된다. 또한 소유자는 §106(5)의 전시권을 침해함 없이 복제물을 전시할 수 있다. 전시할 권리는 §106A상의 권리를 제한하지 않는다. 그러나 §106A는 “빛 과 배치를 포함한 공개”에 의한 변경을 위반이 아니라고 한다.
VARA권리의 존속기간은 저작물의 장착날짜에 좌우된다. 만약 저작물이 1991년 6월 1일 이전에 창작되었고 저작자가 그 날짜 이전에 이전되지 않았다면 , VARA상의 권리는 저작권이 있는 한 지속된다(생존기간과 사후70년). 저작물이 1991년 6월 1일 이후에 창작되었다면, VARA권리는 저작자의 생존기간에 존속한다. 공동저작물의 경우에는 가장 늦게까지 생존한 저작자의 생존기간을 사용하여 존속기간을 판단한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. How much protection.
Pamela 는 그녀의 조카딸 Vera의 초상화를 그렸다. Pamela는 그 그림을 Vera의 어머니인 Maya에게 판매하였다. 다음의 경우 중 Pamela의 VARA 권리를 위반한 것은 무엇인가?
a. Maya는 Maya가 그 초상화를 그렸다고 언급하는 액자와 함께 그 그림을 한 갤러리에 전시 하였다.
⇒ 성명표시권을 위반하였다.
b. Maya는 그림에 물이 묻는 것을 막고자 고의로 투명한 초벌칠용 도료의 얇은 층을 입혔다. Pamela는 도료가 초상화의 외관을 왜곡시켰다고 생각했다.
⇒ VARA는 “보존을 위한 시각예술저작물의 변경”은 침해가 아니라고 규정한다. 그러므로 도료의 사용은 보존의 수단으로서 보호된다.
c. Maya는 무서운 아이들의 초상화를 전시하는 Bad Art 미술관에 그림을 빌려주었다. 그 미술관은 그 그림이 소름끼치게 보이도록 하기 위해 오렌지 빛 스폿라이트로 그 그림을 비추었다.
⇒ 이것은 VARA 를 위반하지 않았다. Bad Art 미술관에서 배치한 것은 몇몇 국가에서 저작인격권을 침해한 것이 될 수도 있다(폄론, 비하와 같은). 그러나 VARA는 이러한 권리를 규정하지 않는다. 또한 VARA는 “빛과 배치를 비롯한 보존, 공개의 결과로 일어난 시각예술저작물의 변경은 중대한 과실에 의하지 않는 한 파괴, 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경에 해당하지 않는다”고 규정한다. 그러므로 미술관은 저작물의 빛과 배치는 보호된다고 주장할 것이다. 그러나 오렌지빛 스폿라이트가 저작물의 외관을 심하게 변경한 경우 중대한 과실에 해당할 수 있다. 문제는 VARA가 유형적인 저작물에 변화를 주지 않는 경우인 “변경”에도 미치는지 여부이다. 법은 이러한 조건을 규정하지 않는다. 아직까지 판례법도 거의 없다. 여기서의 가능한 항변은, 만약 미술관이 저작물의 가치에 대한 논평으로서 오렌지빛 스포트라이트를 사용하였다고 주장하는 경우, 공정사용이 될 수 있을 뿐이다.
d. Maya는 그 그림을 가지고 가서 그 대상의 표현과 특징을 변화시키는 변경을 가하여 전반적인 그림의 분위기를 바꾸었다. Maya의 행위는 그림을 더욱 형편없게 만들어 버렸다. 그리고 나서 그녀는 Pamela의 성명을 표시하여 그 그림을 전시하였다.
⇒ 이것은 동일성유지권(Maya가 고의적으로 저작물을 왜곡시키고 변경하였으므로)과 성명표시권(Pamela의 명성에 손상을 줄 수 있는 Pamela의 성명이 왜곡된 저작물의 저작자로 표시되어있기 때문에)을 위반하였다.
e. Maya는 어느 쌀쌀한 밤에 그 그림을 태워버렸다.
⇒ VARA는 “인정된 업적인 저작물의 파괴”를 금지한다. 이 사안에서 그 그림이 인정된 업적의 저작물(호평을 받거나 미술관에서 전시(bat art의 미술관을 제외)되거나 동료들에 의해 인정받은 저작물)임을 나타내는 어떠한 사실을 갖지 않고 있다. 그래서 Pamela는 파괴를 금지할 권리를 가지는 것으로 보이지 않는다.
3. 누가 VARA 권리를 강제할 수 있는가?
베른협약은 저작자가 “저작자의 재산권과 독립하여, 그리고 그 권리의 양도 후에도” 성명표시권과 동일성유지권을 갖는다고 규정한다. VARA는 이러한 접근을 따라간다. VARA상의 권리는 저작재산권과 저작물의 소유권과 구별된다(106A(e)(2)). 유형적인 저작물의 저작권자가 아니라 저작자가 VARA상의 권리를 갖는다. 그래서 만약 화가가 자신의 그림을 판매하고 저작권을 양도한다고 하더라도 저작자는 여전히 VARA상의 권리를 가진다. VARA권리는 이전되지 않기에 어떠한 권리의 이전에도 영향을 받지 않는다. 저작자가 저작권을 가지고 있느냐와 관계없이 오로지 저작자만이 VARA상의 권리를 가질 뿐이다.
비록 권리가 이전될 수 없다고 하더라고 그러한 권리는 포기할 수 있다. “포기가 적용되는 저작물과 저작물의 사용”이 명백히 확인되었을 때만 저작자가 문서에 서명하여 포기할 수 있다(106A(e)). 그러므로 저작자는 VARA상의 권리를 포기할 수 있으나 서명된 서면으로 아주 명백하게 하여야 한다.
시각예술저작물의 공동저작물의 저작자는 공동으로 저작권을 가진다. 1인에 의한 권리의 포기는 모든 저작자를 위한 포기가 된다. 그래서 공동저작물에서 어떤 사람은 공동저작물의 저작자의 한사람으로부터 권리의 포기를 받으면 된다.
Ⅲ. 저작인격권의 대안은? Herein of Dastar
§106A 는 좁은 범주의 저작물만을 보호의 대상으로 한다. 그러나 저작자는 동일성유지권과 성명표시권을 보호하기 위해 지적재산권법의 다른 규정을 사용할 수 있다. 예를 들어 저작물의 변경은 이차적저작물의 작성을 구성할 수 있다. 성명을 잘못 표시한 저작물은 또한 침해복제물이 될 수 있고 아래에서 간단히 논의될 저작권관리정보를 규율하는 새로운 규정을 위반할 수 있다. 해제권(아래에서 논의될)은 저작자가 영구적으로 저작물에 관한 모든 권리를 포기하는 것을 금지한다. 더욱 일반적으로 상표법과 다른 법 영역은 저작권자의 성명을 잘못 표시한 것에 대한 보호방안을 제공한다. 계약법은 상당한 보호를 제공할 수 있다. 만약 어떤 저작물이 저작자가 부여한 허락에 합치하지 않는 방법으로 이용된다면, 계약이 위반되어 손해배상청구권과 금지청구권을 행사할 수 있다
만약 어떤 저작물이 저작자의 동의 없이 공표되었다면 저작권침해가 될 수 있고 대법원은 저작자의 최초의 공표권에 상당한 중점을 두었다
그러나 미연방대법원은 저작권법은 성명표시권의 법원으로서 상표법에 한정한다는 판결을 내렸다
EXAMPLES & EXPLANATION
1. Iron hand.
Art Pictures는 오리 사진이 담긴 책 "Quack"의 수 천부를 판매하였다. Art Pictures는 모든 사진에 대하여 저작권을 가진다. Webby Crafts는 책 몇 부를 구입하였다. Webby는 다양한 사진을 오려서 그것을 풀로 접시에 붙여 장식하고 광택을 내어 고정된 그 그림을 판매하였다. Art Pictures는 그것이 VARA하에서 소를 제기할 수 없음을 안다. 즉 이러한 것은 연속적으로 번호가 매겨진 사진으로 한정된 것이 아니기 때문이다. 이전 장에서 본바와 같이 우리는 Webby가 Art Picture의 2차적저작물작성권이라는 배타적 권리를 침해하였는지에 대해 법원의 판결이 다르다는 것을 안다. 어떠한 방법으로 이러한 상황을 저작인격권 쟁점에 부합하도록 할 수 있는가?
⇒ Easterbrook 판사가 제시한바와 같이 만약 이러한 것이 “이차적 저작물이라고 한다면, 미국은 그들이 동의하지 않은 자신의 저작물의 어떠한 변경도 금지할 수 있는 저작인격권을 이례적으로 광범위하게 뒷문(예외적인 방법)으로 인정하는 셈이 된다.”
17.관할, 원고적격, 침해소송의 요건
17
관할, 원고적격, 그리고 침해소송의 요건
박수정 추성식
관할
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저작권법상 제기되는
저작권 소송은 연방 소송이다. 연방제1심법원은 저작권법에 의해 제기되는 어떠한 민사소송에 관하여서도 배타적 관할권을 가진다. 28 U.S.C. §1338. "배타적 관할권“이란 연방제1심법원이 저작권 소송을 심리할 수 있고, 주법원은 소송심리로부터 배제된다는 것을 의미한다.
(비록 시민권의 차이와 같은 관할에 있어 다른 요소가 있기는 하지만) 주법상의 소제기는 연방법원에 소송을 심리할 관할을 부여하지 않는다. 저작권은 저작권법상 의 저작권이 보호되지 않는 사건에서 문제된다. 저자가 출판업자 판매의 15%의 대가로 판권을 출판업자에게 판다고 가정해보자. 출판업자는 100만부를 팔지만 저자에게 대금을 지불하지 않는다. 출판업자에 대한 저자의 소송은 약속된 금액을 지불하지 않은 것을 이유로 하는 단순한 주법상의 계약위반소송일 것이다. 요소를 바꾸어 보자. 그러면 그것은 저작권 침해 소송이 된다. 저작자의 허가 없이 출판업자가 책 이외에 영화를 만들고 배포한다. 저작자가 소를 제기한다. 이때, 저작자는 저작권 침해에 대해 소를 제기할 것이다 : 저작자의 복제권, 개작권, 배포권, 공연권을 침해한 것.
때때로 어떤 사건이 연방저작권소송인지 또는 단순히 주법상의 계약 위반 소송인지가 문제가 된다. 저작자가 출판업자에게 10만 달러를 지불 받는 것으로 하고, 책을 출판하고 배포할 권리를 부여하는 계약에 사인했다고 가정해보자. 출판업자는 라이센스(사용허가)의 범위를 넘는 어떤 행위도 하지 않겠다고 약속한다. 출판업자는 많은 종이책을 판다. 그리고 나서 출판업자는 책을 전자적 형태로 출판하고 배포한다. 저작자는 출판업자는 단지 종이 형식의 책만 출판할 권리를 가진다고 주장하면서 소를 제기한다. 그것은 출판업자에게 허용된 권리의 범위에 관한 계약위반소송인가? 또는 저작자의 배타적 권리, 그중에서도 특히 전자적 형태로 책을 배포할 수 있는 권리에 관한 출판업자의 침해에 대한 저작권 소송인가?
그 논쟁을 해결하기 위해 대부분 적용된 기준에 의하면, 저작권법에 의한 소송은
1. 그 소제기가 (저작권 침해에 대한 구제방법으로서 손해배상 또는 금지명령과 같은) 저작권법에 의해 특별히 허용된 구제절차를 위한 것인지 , 또는
2. 그 법(저작권법)의 해석을 요구하는 청구를 주장하는 것인지, 또는
3. 그러한 청구의 성질상 연방규범의 적용을 받아야 한다는 것이 저작권법의 특유의 정책상 요구되는 소송인지 여부
T.B. Harms Co. v. Eliscu, 339 F.2d 823, 828 (2d Cir. 1964).
요약하자면, 법원은 저작권침해를 원인으로 하는 소 제기가 있거나, 또는 그 청구가 저작권법을 그 소송에 어떻게 적용해야 하는지를 결정하는 것이 필요한 경우, 또는 저작권법의 중요한 정책에 반하는 경우에 관할을 가진다.
관할을 위한 전제조건으로서 저작권의 등록
저작권을 보유하기 위해서 등록이 필요하지는 않다. 저작물이 유형의 형태가 되자 마자 저작권으로 보호 된다(또는, 1977년 이전에 저작물들은 저작권표시를 가지고 공표되었을 때, 또는 적절히 등록 되었을 때). 그러나 (미국 저작물에 있어서) 저작권 침해 소송을 제기하기 전에 등록이 되어야 한다.
연방법원은 일반적으로 저작권이 등록되기 전까지는 침해 청구를 심사할 관할을 가지지 못한다. 어떠한 미국 저작물 저작권의 침해에 대한 소송이라도 (법전)본편에 따라서 저작자의 권리가 등록되기 전까지는 제기할 수 없다. 17. U.S.C. §411(a).
등록요건에는 세 가지 예외가 있다(그리고 불법 제작된 음반들에 대한 특별한 규정이 있다). 첫째, 등록요건은 단지 미국에서 최초로 공표된 저작물과 미국거주자(미국시민)에 의한 미간행 저작물들 또는 저작권협약에 미국과 함께 당사자가 아닌 나라에서 창작한 저작물들을 의미하는 “미국 저작물”과 관련한 소송에만 적용한다. 둘째, 등록요건은 시각미술저작물에서 106조 A의 저작인격권에 의한 침해에 대한 소송에는 적용하지 않는다. 셋째, 작품 등록에 대한 저작권청에 의한 거부가 침해소송을 막지는 못한다. 오히려, 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입했는데, 저작권청이 등록을 거부했다면, 침해소송을 제기할 수 있을 것이다. 17. U.S.C. §411(a).
비록 법원들 중에는 등록을 위한 신청서를 제출하는 것으로 충분하다고 판결했던 곳도 있지만, 대부분의 법원들은 법령을 문자 그대로 적용해오고 있다. 따라서, 신청서가 제출 되었지만 아직 등록도 안 되고, 거절도 없었다면 관할은 없는 것이다. 예컨대, La Resonlana Architects, PA v. Clay Realtors Angel Fire, 416F.3d 1195 (10th Cir.2005)(“저작권청은 등록이 발생하거나 또는 저작권침해소송을 제기할 수 있기 전에 신청을 승낙 또는 거부해야 한다.")참조해라. 마찬가지로, 등록신청이 거부되었다면 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입하지 않는 한 관할이 없다. - 그러므로 신청의 하자는 소송을 제기하지 못하도록 한다. 그러나 몇몇 법원들은 저작권청에 등록하기 전에 저작권침해소송을 제기한 원고는 저작권이 등록된 직후에 그 소제기를 정정 또는 보충함으로써 411조의 하자를 치유할 수 있다“고 판결했다. Positive Black Talk, Inc. v. Cash Money Records, Inc., 394 F.3d 357, 365 (5th Cir. 2004).
예제
1. 연방법원 인가? 또는 주법원 인가? Wolfgnag(볼프강)이 자신을 저작자로 하여 Symphony With the Devil(악마의 교향곡)이라는 뮤지컬 작품을 저작권으로 등록하였다고 가정해 보자. 아래 case(사례)들 중 연방관할인 것은?
a. Wolfgang은 음반회사가 저작물을 녹음하고 배급할 계약이 종료되었기 때문에 계약 위반을 주장하면서 음반회사를 고소한다.
→ 연방관할이 아니다. TB Harms판결에 따르면, 그 소송은 저작권 침해에 대한 청구인 경우, 그 청구가 저작권법의 해석이 필요한 경우, 또는 저작권법의 고유한 정책이 그러한 성격의 청구는 연방 규범의 통제를 받아야 한다고 요구하는 경우에 저작권법상 제기된다. 단순히 주법에 의한 계약 위반의 주장이 있는 경우에는 적용하지 않는다.
b. Wolfgang은 음반회사가 권한 없이 녹음하고 배급하였기 때문에 배상금과 금지명령을 구하고, 저작권침해를 주장하면서 다른 음반회사를 고소한다.
→ 저작권 침해에 대한 소송인 경우에는 연방관할이다.
c. Sally는 그녀가 그 노래의 공동저작자이며, 그러므로 Wolfgang이 받았던 사용료 일부에 대한 권리가 있음을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송은 “공동저작자”의 의미를 설명하고 저작권법령에 따른 공동저작자의 의무를 확정하는 것이 필요 할 것이다.
→ 그 청구를 판결하는 것은 (공동저작자의 의미를 해석하고, 공동저작자의 의무를 확정하는)법령의 해석을 수반하기 때문에, 아마도 연방관할일 것이다.
d. Sally는 저작권의 소유권을 그녀에게 양도할 것을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송의 쟁점은 당사자 중 한명이 다소 애매하게 작성된 계약을 위반하였는지 여부 일 것이다.
→ 연방관할이 아닐 것이다. 그 소송은 앞의 문제와 같이, 저작권의 소유권에 관한 것이다. 그러나 앞의 문제는 저작권법령에 따라 공동저작자의 해석이 필요한데 반하여 이번에는 판단해야할 저작권 쟁점이 없다. 오히려, 법원은 단지 주계약법상 쟁점을 판단할 것이다.
2. 등록이 없으면, 침해도 없는가? Twain은 Austen이 권한이 없는 전자적 복사본을 만들고 판매한 것에 의해 Twain책의 저작권을 침해 했다고 주장하면서 Austen에 대해 저작권침해소송을 제기한다. Austen은 Twain이 주장하는 침해가 발생한 후에도 오랫동안까지 그의 저작권을 등록하지 않았음을 이유로 기각신청을 제출한다. 오히려, Twain은 침해소송을 제기하기 직전에 저작권을 등록했다. 그 소송은 관할권이 없기 때문에 각하되어야 하는가?
→ Twain의 고소는 각하되지 않아야 한다. 등록은 저작권보호를 위한 조건이 아니다. 오히려, 작품은 유형의 형태로 만들어 지자마자 저작권으로 보호된다. (비록 침해 전에 저작권이 등록 되었다면, 변호사비용과 법정손해배상(금)과 같은 더 많은 유용한 구제방법이 있지만)등록되지 않은 저작권의 침해도 여전히 침해이다. 물론 (미국 저작물에 대한)소송이 제기 되기 전에 등록이 반드시 되어야 한다.
저작권의 소유권/ 원고적격
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누가 저작권침해에 대한 소를 제기할 수 있는가? 저작권의 소유자가 할 수 있다 : “저작권에 속하는 배타적 권리의 법적 또는 수익적 소유권자는 그(혹은 그녀)가 저작권의 소유자로 있는 동안 그 특정 권리의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는 권리가 주어진다.” 17 U.S.C. §501(b). 몇몇 법령들은 법령의 위반에 의해 손해를 입은 사람은 누구에게나 고소할 원고적격을 준다. 저작권법은 더 좁게 규정하고 있다.
그러므로 원고는 주장한 침해의 시기에 저작권에 속하는 권리들을 소유하고 있어야 한다. 원고는 저작권을 소유하거나 또는 배타적 권리들 중 하나를 소유한 법적 소유권자일 수 있다. 그러므로 만약 저작자가 자신의 책을 발행할 수 있는 배타적 권리를 출판업자에게 팔았다면, (남아 있는 권리들의 소유자로서)저작자와 (배타적 출판권의 소유자로서)출판업자는 둘 다 침해를 고소할 원고적격을 가진다. 원고는 또한 자신의 법적 권리들을 매도했지만, 저작권에 따른 이익은 계속 보유하고 있는 수익적 소유자 일 수도 있다. 만약 저작자가 자신의 저작권을 저작물로부터 출판업자가 얻는 수입의 10%를 교환조건으로 출판업자에게 팔았다면, 저작자는 수익적 소유권자가 된다. 만일 저작자가 10만 달러 현금에 자신의 저작권을 팔았다면, 저작자는 더 이상 법적 또는 수익적 소유권자가 아니고, 따라서 저작권이 침해되었을 경우 고소할 원고적격을 가질 수 없다.
원고적격은 침해 당시 저작권 소유자에 한정된다. 저작권의 비소유권자는, 비록 자신이 그 저작물을 창작했거나, 침해 전에 저작권을 소유했다거나 또는 저작권 소유자로부터 비독점적 라이센스를 가지고 있다 할지라도, 고소할 원고 적격이 없다. 게다가, 저작권 침해에 대한 청구권의 양도는 양수인에게 소송을 수행할 원고적격을 부여하지는 않는다. 표절자(저작권침해자)가 저작자의 저작권을 침해한다고 가정하자. 저작자는 침해에 대한 금전손해배상청구권을 은행에 양도한다. 은행은 그 청구권을 보유하지만 저작권에 속하는 배타적 권리들을 중 어떤 것도 보유하지 못하고, 따라서 소송을 수행할 원고적격을 가지지 못 한다. 저작자가 소송제기를 합의한 경우에만 은행은 급여를 받을 수 있는 것이다. 만약 저작자가 동의하지 않는다면, 은행은 실효성 없는 권리를 가지게 된다. 저작권 침해 소송의 수임을 받은 사람은 소송을 수행할 수 있는 저작권 소유권자로부터 사전 동의를 받아야 한다.
예제
1. 원고적격이 없음. Homer는 미국횡단여행을 하면서, 그의 여행에 대한 설명을 블로그에 올렸다. 소출판업자인 Cicero는 그 설명을 보고 나서, Homer에게 그 이야기를 책으로 출판하는 것에 대한 허가를 요청하였다. Homer는 Cicero에게 허락했다. Cicero가 몇 천부를 인쇄한 후, 그는 다른 출판업자가 Homer의 허가 없이 책으로 그 이야기를 판매하고 있다는 것을 알았다. Cicero는 이것이 수천달러를 잃게 했다는 것을 증명할 수 있다. Cicero는 저작권 침해를 이유로 다른 출판업자를 고소할 원고적격을 가지는가?
→ Cicero는 소를 제기할 원고적격을 가지지 못한다. 배타적 권리들 중 하나이상의 소유권자만이 저작권침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가진다. Cicero는 Homer로부터 배타성 없는 라이센스(사용허가)를 얻었으므로 Cicero는 배타적 권리의 소유권자가 아니고, 그래서 원고적격이 없다. 몇몇 법령들은 법령위반에 의해 손해를 입은 사람 누구에게나 소를 제기할 원고적격을 부여한다. 저작권침해는 좁은범위의 원고적격요건을 가지고 있다.
2. Shut out(배제함. 차단함?). 작가는 영화제작소의 종업원이다. 그녀는 Dara, Tara, and Dana라는 시나리오를 썼다. 그 시나리오는 작가로 고용되어 만들어진 저작물이기 때문에, 저작권의 소유권자는 영화제작소이다. 그 시나리오는 영화업계를 순환했지만, 영화화 되진 않았다. 작가는 다른 제작사에서 Danny, Tammy, and Randy를 만들었다는 것을 알았다. 작가는 사본을 구했고, 그것이 자신의 작품을 대대적으로 베꼈다는 것을 알았다. 그 영화는 성공하지 못했다 -그것은 극장에 개봉하지도 DVD로 발매되지도 못했다. 그러나 다른 작가는 후하게 급여를 받았다. 작가는 영화제작사에 침해소송을 제기할 것을 요구했다. 영화제작사는 소송을 원치 않았지만, 영화제작사가 가진 침해에 대해 소송을 제기할 권리를 작가에게 양도한다. 작가는 그녀가 침해에 대한 소송을 제기할 수 있다고 생각한다: 작가는 그 작품을 창작했고, 소송의 원인을 가진다. 그녀는 소를 제기할 원고적격을 가지는가? 영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도하면 어떻게 될 것인가?
→ 작가는 소를 제기할 원고적격이 없다. Silvers v. Sony Pictures Entmt., 401F.3d 881 (9th Cir. 2005)(en banc:전원합의체)(저작권침해에 대해 발생된 청구권을 양도받았지만 저작권 자체의 법적 또는 금전적 수익을 가지지 못한 시나리오 작가는 침해소송을 제기할 수 없다고 판결하고 있는)를 참조해라. 원고는 반드시 침해 당시에 배타적 권리들 중 어느 하나의 법적 또는 수익적 소유권자이어야 한다. 작가는 그렇지 않았고, 배타적 권리들 중 어느 하나도 보유하지 못하고 있다. 그녀는 그 저작물을 창작했지만, 저작권의 소유자는 영화제작사이다. 그녀는 소송의 원인을 가지고 있다. - 그러나 소를 제기할 배타적 권리들 중 하나를 보유해야만 한다.
영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도했을 지라도, 결과는 같다. 배타적 권리의 소유자는 “그(또는 그녀)가 소유자인 동안 위임된 특별한 권리의 모든 침해에 대해” 소송을 제기할 수 있다. 주장된 침해가 침해 당시 영화제작사가 저작권을 소유했던 동안 발생했다면 제작사가 그 침해에 대한 소를 제기할 원고적격을 가진다. 만일 저작권이 작가에게 양도 되었고, 양도 후에 침해가 있으면, 작가는 침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가지게 된다.
원고의 소송 요건
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“침해가 성립하기 위해서는 두 가지 요건들이 증명되어야 한다 : (1)유효한 저작권의 소유자, 그리고 (2)원저작물의 구성요소의 복제
Feist Publns., Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S.340,361 (1991)
유효한 저작권의 보유
원고는 침해되었다고 주장한 배타적 권리의 소유권을 증명해야한다. 증명을 해야하는 것은 몇 부분이 있다. 첫째, 저작물은 유효한 저작권을 가져야 한다. 우리는 저작물이 저작권으로 보호되지 않을지도 모르는 다수의 경우들을 살펴보았다. 저작물이 독창성이 부족하고, 유형적 표현매체(수단)로 만들어 지지 않았고, 정부 저작물이고, 저작물의 모든 부분이 원작을 침해하기 때문에 저작권이 거부되었을 지도 모르는 경우, 작품의 기능적 측면 외에는 독창적 요소가 없기 때문에 저작권으로 보호될 수 없는 경우이다. 이 저작물은 또한 저작권으로 보호되는 범위 밖이다. (특히 1924년 이전의 저작물들은)저작권의 기간이 만료되었을 수도 있고, (1963년 이전 저작물들에 대해)갱신이 신청되지 않았거나, 또는 (1989년 이전의 저작물들에 대해)필수적인 저작권표시 없이 공표된 경우이다.
둘째, 원고는 주장하는 침해된 권리를 소유해야 한다. 이것은 저작권이 먼저 저작자 또는 저작자들 중 어느 누구에게 속했었는지 확정하는 것이 필요하다. 그러나 저작자 또는 저작자들이 그 저작물의 실제 창작자일 필요는 없다. 근로관계에 기초하여 만들어진 저작물에 있어서, 저작권은 최초로 사용자에게 속한다. 그리고 나서, 저작권의 소유권이 저작권의 양도에 의하거나, 배타적 라이센스에 의하거나, (사망 또는 파산과 같은) 법적용에 의해서, 또는 이외의 방법으로 이전되었을 지도 모른다. 게다가, 저작권에서 나온 이익의 양도는 그 권리들이 저작자 또는 상속인에게 돌아감으로써 종료될 수도 있다.
많은 경우, 앞서 언급한 것을 입증하기 위해 많은 증거를 제출할 필요는 없다. 오히려, 시기적절한 등록은 저작권이 유효하고 등록인에게 속한다는 추정을 하게 한다: “어떤 소송절차에서 작품의 최초 출판 후 5년 내에 만들어진 등록의 증명서는 일응 증명서에 기재된 사실들과 저작권의 유효성의 증거가 된다”17 U.S.C. §410(c). 그것은 비교적 약한 추정이다. : “그 후에 행한 등록의 증명서에 대하여는 법원이 그 재량에 따라 증거능력을 인정할 수 있다”. 17 U.S.C. §410(c). 법원들은 즉시 저작권이 유효하지 않다거나 그 등록인이 저작권을 소유하지 않고 있다는 증거를 검토한다. 그래서, 어떤 사실들이 다투어 지는 경우, 그 등록인은 자신을 뒷받침할 증거를 제출해야 하고, 등록에서 발생한 추정에 의지해서는 안 된다.
독창적인 저작물 구성요소의 복제
원고는 피고가 저작물의 저작권으로 보호된 요소들을 복제함으로써 저작권을 침해 했다는 것을 증명해야 한다. 이것은 두 가지 문제들을 포함할 수 있다: 피고가 복제를 했는지 여부(“복제"라 칭함 (actual copying)) 그리고 피고가 보호요소들을 복제했는지(”부당한 도용“으로 칭함) 여부이다.
복제 v. 독립적인 창작
원고는 피고가 17 U.S.C. §106에 의한 원고의 배타적 권리들 중 하나를 침해했다는 것을 입증해야 한다.(17 U.S.C. §106A에 의한 저작인격권의 위반도 역시 저작권 침해라는 것은 이전 chapter(장)에서 논의 되었다.) 저작권의 소유권자는 원고가 그 작품을 복제 또는 음반으로 복제했던 것 또는 작품을 개작했던 것 또는 공개적으로 배포, 전시했던 것 또는 공연했다는 것을 증명해야 한다. 저작권 침해는 영리적 목적으로 경제적 이익을 얻기 위한 것일 필요도 없고, 부정한 행위를 수반하여 속일 필요도 없고, 또는 알았거나 혹은 고의적일 필요도 없다는 것을 유념해라. 피고는 비록 그가 저작물을 사용하고 있었다는 것을 몰랐을 지라도 책임이 있다. 그러나 피고의 행위는 배타적 권리들 중 하나를 침해해야 한다.
다음의 경우, 피고는 저작물로부터 진짜로 복제했음이 틀림없다. 복제는 피고가 저작물을 그대로 베끼거나 기존의 저작물을 토대로 저작물을 창작하거나, 또는 염두에 둔 저작물을 사용하여 작업했다는 것을 의미한다. 피고는 의식적으로 복제할 필요는 없었다. 전 비틀즈맴버인 George Harrison(조지 해리슨)은 그가 She's So Fine으로부터 무의식적으로 복제를 했기 때문에, My Sweet Lord음반은 (저작권을) 침해하고 있다고 판결 받았다.
그러나 복제가 없다면, 침해도 없다. 독립적인 창작은 저작권 침해가 아니다. 만일 조지 해리슨이 She's So Fine을 복제하지 않았다면, 두곡이 일치하더라도 책임이 없을 것이다.
때때로, 복제에 관한 사실 논쟁이 있다. 피고는 음악가, 작가 또는 영화제작가일 지도 모른다. 원고는 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 고소한다. 피고는 피고가 원고로부터 모방 없이 독립적으로 저작물을 창작했다고 주장할 것이다.
복제여부를 결정하기 위해, 조사위원은 몇 가지 요소들을 조사한다. 하나는 작품들 사이의 유사성의 정도이다. 저작물들이 더 유사하면 할수록 아마 피고가 복제했을 것이다. 만일 두 노래들이 약간 비슷하다면, 그것은 피고가 복제를 했을 수도 있다는 것을 의미한다. 대조를 해서, 만일 두 400페이지짜리 소설들이 현저히 유사하다면, 허구적 사건의 서술 방향이 일치한다면, 그러면 한 작품이 다른 저작물을 복제했을 가능성이 높을 것이다. 다른 요소는 피고가 원고의 작품에 했던 접근의 정도이다. 더 많이 접근할수록, 피고가 독자적으로 저작물을 창작 했다기보다 복제했을 것이다. 만일 피고가 시나리오를 집필하는 동안 피고의 사무실에 원고의 책이 놓여있었다면 피고가 복제했을 가능성은 증가한다. 조사위원은 또한 피고 또는 다른 사람들에 의한 독자적 창작의 증거를 고려한다. 만일 피고가 저작물의 제작 동안 창작된 원고나 초안을 제시할 수 있거나, 또는 피고가 저작물의 세부항목을 세우는 동안 피고의 노력에 관한 증언할 증인들을 가지고 있다면, 피고가 원고로부터 표절 하지 않았다는 가능성은 높아진다. 경우에 따라서는, 피고는 피고의 저작물이 원고가 저작물을 창작했기 전에 완성되었다는 것을 입증할 수 있다. 그리고 그 사실은 피고가 원고의 저작물을 복제하지 않았다는 것을 증명한다. 또한 피고가 원고의 저작물을 복제한 것이 아니라 제3당사자의 저작물을 복제 했을 경우에는 피고는 독립적 창작을 입증할 수 있다. Southern Dell의 작가가 Mint Tulips의 작가에 의한 저작권침해를 두 책에서 많은 유사요소를 제시하면서 주장한다고 가정해보자. 그러나 피고는 더 이상 저작권에 속하지 않는 Huckleberry Finn으로부터 모든 요소들을 복제했다는 것을 입증한다. 피고는 Southern Dell을 표절하지 않았고, 그러므로 저작권 침해의 책임이 없을 것이다. 복제가 없으면, 침해도 없다. 많은 경우, 조사위원은 피고가 원고의 저작물을 복제했는지 여부를 결정함에 있어 유사성의 정도, 접근의 정도, 독립적 창작의 증거 등의 세 부문모두를 고려한다.
예제
1. “You're the One for Me." 원고는 그의 노래인 “You're the One (For Me)."가 “You're the One."이라는 제목의 노래를 만든 피고음반회사에 의해 복제되었다고 주장한다. 많은 부분이 유사한 한 두 노래는 서정시인 “You're the One for Me."를 이용하였다. 멜로디는 모호하게 유사하다. 예를 들자면 ”그들의 관계는 친인척 관계와 약간 더 비슷하지만, 그런 유사성은 이미 공유물인 많은 노래들에 의해 공유되었다. 그들은 양쪽 다 일반적인 작곡 기술인 화음의 진행을 사용했다. 그들 양쪽은 (많은 다른 노래들이 하는 것처럼) 같은 소절을 세 번 사용했다. 원고가 전동료에게 원고 노래의 사본 하나를 주었다는 사실 외에는 피고가 원고의 노래를 사용했다는 증거가 거의 없다. 게다가, 피고는 녹음과정에서 나온 테이프와 같은 독립적 창작의 증거도 거의 가지고 있지 않다. 배심원에게 영향을 줄 충분한 증거가 있는가?
→ 그 증거는 복제의 판결을 뒷받침하기에 충분하지 않다. Johnson v. Gordon, 409 F.3d 12, 24(1st Cir.2005)참조. 법원은 두 작품 사이의 유사성, 피고의 원고 작품의 접근 그리고 독립적 창작의 증거를 고려할 것이다. 여기서, 경미한 유사점들은 단지 우연히 발생되었을 것이다. 예컨대, 상투적 문구, 막연히 비슷한 멜로디, 일반적인 작곡 기술의 사용, 그리고 같은 소절을 세 번 사용하는 것 등.. 그 저작물을 이용했다는 중요한 증거도 없다. 그러므로 원고는 복제의 입증책임을 충족시키지 못 할 것이다.
2. How Deep is Your Love? Ronald Selle는 “Let It End,"라는 노래를 작곡했고, 시카고 지역에서 그의 밴드와 함께 몇 차례 공연을 하였다. Selle는 테이프와 악보를 다수의 음악회사에 보냈지만, 그의 자료를 돌려받는 것 외에 다른 어떤 대답을 받지 못했다. Selle는 저작권 등록을 신청했고, 등록을 받았다. 2년 후, Selle는 그룹 비지스에 의해 만들어진 ”How Deep is Your Love?“라는 다른 노래를 들었다. 그 노래는 엄청나게 판매가 되었고, 할리우드에서 히트를 친 Saturday Night Fever(토요일밤의 열기)의 주제가가 되었다. Selle는 저작권 침해로 고소를 하였다.
두 노래는 많은 점에서 비슷했다. 많은 소절들이 “선율에서 일치하고 유사하게 배치”되었다. 다수의 “rhythmic impulses"들 역시 같다. 그러나 비지스가 매우 제한적으로 배포된 Selle의 노래를 접근했다는 증거는 없다. 또한 증인들과 비지스가 그들의 노래를 작곡하는 전개를 기록한 테이프들로부터 나온 독립적 창작의 상당한 증거가 있다. actual copying의 판결을 뒷받침할 충분한 증거가 있는가?
→ 법원은 복제를 입증하기에 증거가 불충분하다고 판결했다. Selle v. Gibb, 741 F.2d 896, 900 (7th Cir. 1984)참조. 높은 유사성이 있기는 하나, 접근의 입증과 독립적 창조의 상당한 증거가 없었다. 원고가 유사성 입증에 성공하기 위해서는, 그 유사성이 오직 복제에 의해서만 설명되어 질 수 있을 정도로 대단한 것이어야 한다. 만일 두 긴 심포니(교향곡)들이 정확히 일치했다면, 하나는 다른 것을 복제했음이 틀림 없을 것이다. 그러나 두 곡 사이의 강한 유사성은 Selle의 노래를 복제한 것이 아닌 다른 것에 의해 야기되었을 수도 있다.
3. Gotcha, Grouch? Reality부동산은 Sesame시 내의 모든 부동산 거래에 관한 정보에 대한 월간 신문을 발행하고 있다. Grouch는 비슷한 정보에 대한 주간지를 발행하고 있는데, 그래서 Reality는 그 주간지가 자신들의 신문으로부터 표절되었다고 강하게 의심하고 있다. Grouch는 정보의 선정과 배열 또는 Reality의 독창적인 원문 중 어느 것도 모방하지 않았다. Grouch가 Reality를 복제했다는 의견을 테스트하기 위해서, Reality는 727 Boeing Ave.가 123,456달러에 Marilyn Monroe로부터 Charles DeGaul에게 팔린다는 가상거래를 포함시켰고, 그것은 Grouch의 다음 신문에 정식으로 나왔다. 그것은 침해를 증명할 수 있겠는가?
→ 그것은 침해를 증명할 수 없을 것이다. 그 유사성은 복제에 의해서만 설명될 수 있기 때문에 actual copying은 증명이 된다. 그러나 actual copying 단독으로는 침해가 아니고, 저작권으로 보호되는 표현의 복제가 있어야 한다. 부동산 거래의 사실들은 저작권으로 보호될 수 있는 것이 아니다. 그리고, 이것은 사실이라고 말해진다. 그러므로 저작권 금반언의 원칙에 의해 보호 되지 않을 것이다.
부당한 도용 v. 허용되는 복제
조사위원이 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 결정하거나 또는 피고가 복제를 인정한다고 가정해 보자. 그것이 소송의 종료는 아니다. 저작물의 복제는 반드시 침해인 것은 아니다. 저작권으로 보호되지 않는 자료의 복제는 저작권의 침해가 아닌 것이다.
위에서 논의 한 바와 같이, 저작물들의 많은 면은 저작권에 의해 보호되지 않는다. (예컨대)아이디어, 사실, 기능적 측면, 허구적 요소, 정부저작물, 침해한 자료와 다른 요소들은 저작권으로 보호 될 수 없다. (이전 장에서 논의한 것처럼, 비록 보호된 표현 요소들과 보호되진 않는 요소들을 구별하는 것이 어려울 수도 있지만)누군가가 침해 없이 저작물로부터 그런 요소를 복제할 수도 있다. 다른 작가의 소설로부터 아이디어를 모방한 작가는 저작권 침해의 책임이 없다. 소프트웨어 개발자는 보호되지 않은 소프트웨어 패키지의 연산방법을 복제할 수 있다. 영화제작자는 역사책에서 기술하고 있는 보호되지 않는 사실들을 복제할 수 있다. 복제를 증명하는 것 외에 또 원고는 피고가 보호된 표현들을 복제했다는 것을 반드시 입증해야 한다.
실질적 유사성
(녹음물 저작권의 침해를 제외하고) 복제는 책임을 발생시킬 필요는 없다. 오히려, 침해가 되기 위하여 실질적 유사성이 필요하다. 이전 장에서 논의한 바와 같이, 저작물의 보호요소들은 저작물의 정확한 형식 이상이다. 다른 소설을 의역한 작가 또는 다른 사진을 자신의 모델로 삼은 사진작가는 책임이 있을 수도 있다.
실질적 유사성은 사실문제이지만, 몇 가지 법원칙에 의해 보호된다. 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부를 결정할 때, 조사위원은 단지 보호요소들과 관련한 유사성들을 고려해야한다. 만일 피고가 아이디어나 사실 또는 기능적 문제 또는 다른 보호되지 않는 요소들을 복제했다면, 그러한 요소들은 무시되어야 한다. 복제된 독창적인 창조적 표현만이 침해결정과 관련이 있다.
법원은 아마도 그 문제를 고려할 것이다. 즉 누구의 관점에서 실질상 유사한가? 어떤 사람에게, 모든 헤비메탈음악은 다른 모든 헤비메탈음악과 실질적으로 유사하게 보일 수도 있다. 일반적인 경우, 그 문제는 저작물들이 일반적인 관찰자에게 실질적으로 유사한지 어떤지의 문제일 것이다. 그러나 어떤 저작물이 특정 청중을 목표로 삼은 경우, 그때에는 조사위원들은 그 청중들이 그 작품들의 실질적 유사성을 발견할 것인지 여부를 고려할 것이다. 법원들은 (특정장르에 종사하는 뮤지션들과 같은)관련시장은 더 전문적인지 또는 어린이 같은 관련시장은 덜 전문적인지 같은 접근법을 사용하고 있다. Lyons Partnership v. Morris Costumes, 243F.3d789(4th Cir.2001)(피고의 공룡할로윈복장이 (유명한 자주색 공룡인)Barney가 주연한 저작물과 실질적으로 유사한지 여부는 그러한 작품들이 목표로 삼은 어린 아이들의 관점에서 결정되어야 한다고 판결하고 있는)참조. 몇몇 법원들은 조사위원들을 돕기 위해 전문가의 증언을 허가할 것이다.
특히 음악의 멜로디나 예술작품의 모양과 같은 비언어적 요소들 이라면, 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부는 때때로 말로 표현하기에 어려운 분석이다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 “전체적인 구상과 느낌”를 복제했는지 여부에 관한 질문을 정하고 있다. 그러나 이 기준은 다소 문제이다. 아이디어들은 저작권으로 보호되지 않는다. Section 102(b)(102조 (b)항)은 “그것이 기술, 설명, 예시, 수록된 형태를 불문하고, 구상, 원칙, 또는 발견”에 대한 보호를 명확하게 부정하고 있다.(추가 강조). 그러므로, 구상의 복제는 침해가 아니다. 게다가, “전체 구상과 느낌”원칙은 두 작품 전체가 유사해야 한다라고 오해시킬 수도 있지만, 작은 부분들의 표절은 여전히 침해 일 수도 있다. 그러므로, “전체 구상과 느낌”테스트가 더 적합할 수도 있다. 진정한 문제는 식별할 수 있는 보호요소들이 피고에 의해 표절되었는지 여부이다. 왜냐하면 그것이 저작권 침해를 구성하기 때문이다.
De Minimis Copying 사소한 복제
De minimis non curat lex.(데 미니미스 논 쿠라트 렉스). 법은 사소한 일에 관여하지 않는다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 사소한 이용을 한 것은 침해가 아니라고 판결하고 있다. 그러므로, 저작권으로 보호된 삽화가 광고의 배경에 잠시동안 흐릿하게 나타난다 해도, 침해가 있는 것은 아니다. Gordon v. Nextel Communs.,345 F.3d 922, 925 (6th Cir. 2003)참조.
de minimis rule은 다른 음반들로부터 “표본을 추출하는 것(샘플링?)”인 일반적인 관례에 적용되어 왔다. 그 결과는 원고가 복제된 뮤지컬작품 또는 음반의 저작권을 보유하고 있는지 여부에 달려 있을 것이다. 단순한 세음절의 표본추출(샘플링)은 너무나 사소해서 뮤지컬작품에서 실질적 유사성의 발견을 뒷받침할 수 없다고 생각된다. Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003)참조. 그러나 제6순회법원은 de minimis규정은 음반들에는 적용될 수 없을 것이라고 판결했고, 오히려, 저작권으로 보호되는 음반으로부터 어떤 문자적 복제는 잠재적으로 침해일 것이고, 그렇지 않다면 공정 사용의 자격을 얻었다. Bridgeport Music v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 804 (6th Cir. 2005)참조.
항변
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공정사용
공정사용의 항변은 저작권에서 큰 역할을 한다. 공정사용은 대부분의 다툼이 있는 사건들에서 잠재적 문제이다. 공정사용의 범위는 저작권법의 경계설정에서 중요한 역할을 한다. (그 고유의 장에서 상세히 논의된)공정사용은 침해가 아니다. 어떤 사용이 공정한 것으로 간주될 지 여부는 4가지 요인에 달려있다. 즉, 사용의 목적과 성격, 저작물의 특성, 저작물 이용의 양, 그리고 저작물의 가치 또는 잠재적 시장에 미치는 효과이다.
남용
법원들은 저작권의 남용이 강제력을 방해할 수도 있는 몇 가지 상황들을 확인하고 있다. 저작권의 소유자는 저작권으로 보호되는 프로그램의 구매자에게 서비스계약을 또한 구매할 것을 요구하거나, 경쟁자의 제품을 구입하지 못하도록 하거나 또는 저작권 보유자와 경쟁하지 못하도록 같은 것과 같이, 저작권보호로 관련 시장에 영향을 줄 수도 있을 것이다. 저작권소유자는 이익을 얻기 위해 저작권을 사용하려고 할 수도 있다. - 아이디어, 사실 또는 기능적 요소들과 같은 저작권으로 보호 될 수 없는 요소들을 통제하는 것과 같이. 원고는 소송을 수행할 자료가 적은 피고를 강요하기 위해서 근거 없는 침해소송을 제기할 수도 있다. 지금 까지는, 특정한 사실 배경에서 남용원칙의 내용을 제시한 판례가 비교적 적다.
제소기간
저작권법령에 따른 민사소송은 “청구가 있는 날로부터 3년 이내에 개시되어야 한다.”17 U.S.C. §507. 피고가 침해를 악의적으로 숨겨온 경우, 소 제기 기간은 연장될 수도 있다(그것은 원고가 침해사실을 알았을 때부터 3년까지 소를 제기할 수 있다는 의미이다.). 몇몇 법원들은 또한 침해 행위가 소송의 계속되는 원인의 일부인 경우 소가 제기되기 3년 전 침해에 대한 배상을 인정하는 연속적 부정행위의 이론을 적용한다.
형평법상의 항변
법원들은 특히 금지명령과 같은 정당한 구제가 요구된 경우에, 해태, 부정한 손, 금반언과 같은 정당한 방어들을 적용할 것이다. 예를 들어, 해태는 원고가 소의 제기를 부당하게 지체하고, 그 지체에 의해 주장된 침해자가 손해를 입은 경우에 적용한다.
예제
1. Rambling tale(두서없는 이야기?) 1974년 쯤, Kid Ory는 County Joe McDonald의 “Fixin' to Die a Rag."를 들었다. 그는 즉시 그 노래가 그의 "Muskrat Ramble,"의 저작권을 침해했다고 결정했지만, 법적조치는 취하지 않았다. 해가 감에 따라, Country Joe는 노래의 공연, 배급, 판매에 투자했고, 약간의 수익을 거두어 들였다. 2001년에 ”Muskrat Ramble"의 저작권이 Ory의 딸인 Babette Ory에게 넘어 갔다. 마침내, 2004년에, Babette Orysms 침해에 대한 소를 제기하였다. 3년의 제소기간규정을 피하기 위해서, 그녀는 최근 음반을 근거로한 침해를 주장했다. 원음반과 관련되 대부분의 사람들이 사망했고 모든 증거들이 오래전에 사라졌다. 해태가 적용될 것인가?
→ 피고에게 불이익을 야기한 원고에 의한 부당한 해태가 있기 때문에, 해태가 그 소를 제기하지 못하게 한다. Ory v. McDonald, 2005 U.S. App. LEXIS 15775 (9th Cir. 2005)참고. Ory일가가 30년 동안 해태했던 것은 쉽게 부당하다고 간주 될 것이다. Babette Ory가 2001년에 저작권을 얻었다는 사실은 문제가 되지 않는다. 왜냐하면 그녀는 앞의 사람의 지위를 양수받은 것이다. 또한 피고에게 불이익이 있었다. 해태는 중요한 증인들과 증거가 더 이상 쓸모없다는 것을 의미했다. 게다가, 피고는 저작권 침해 소송이 없다는 사실을 신뢰하여 그 저작물에 투자하였었다.
2007년 11월 5일 월요일
제13장 배타적 권리에 대한 몇가지 다른 제한들
홍홍주, 서경옥, 류은주
pp.227-239
제 13장 배타적 권리에 대한 몇 가지 다른 제한들
형법 담당교수는 그녀의 수업 시간에 Minority Report 영화를 보여주길 원한다. 그녀는 법학대학원에서의 저작권 수업에 대해 돌이켜본다. 그 영화를 보여주는 것은 공연일 것이고, 그렇다면 잠정적인 침해이다. 그녀는 그 영화의 DVD 복제물을 소유하고 최초판매원칙에 따른 권리를 가진다. 그러나 그것은 오직 그녀에게 저작물을 배포하고 전시하는 것만을 허락하고, 그 저작물을 공연(복제 또는 개작)하는 것은 허락하지 않는다. 공정이용의 원칙은 교육 목적인 경우 당연히 적용된다. 그 경우 그녀는 허락을 받을 필요가 없을 것이며, 그러한 이용은 그 저작물에 대한 시장을 침해하지 않는 것으로 보인다. 이에 반해, 공정이용 원칙을 적용하는데 불리하게 작용할 두 가지 사항은, 학생들이 수업료를 지불한다는 점과, 그녀가 저작물의 전체를 보여주길 원한다는 점이다. 그러나 제110조 (a)항은 “비영리 교육시설에 의한 대면(face-to-face) 교육 활동 과정에서 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”에 대해 정당하다고 인정한다. 그녀는 확실히, 저작권에 대한 침해 없이 그 영화를 보여줄 수 있다. 침해는 커녕, 특정 사실만 제한하고 있어 결코 완벽한 원칙이라고 할 수 없는(모호하다는 의미임.) 공정이용의 원칙에 대해서 걱정할 필요도 없다.
비교적 일반원칙이라 할 수 있는 공정이용과 최초판매의 원칙에는 그에 더 한 매우 특정한 제한조항들이 많이 존재한다. 어떤 상황에서 권리침해가 있는지 아닌지 결정하는 것에 있어서는 항상 그 특정한 제한조항들 중에 어떤 것이 적용되는지를 찾아서 살펴보아야 한다. 이것은 항상 쉽지는 않다. 그것들은 한곳에 모여 있는 것이 아니고 오히려 저작권법체계 구석구석에 흩어져 있다.
이 장은 저작권자의 배타적 권리에 관한 몇 가지 이러한 특정한 제한조항들에 관해 논한다. 각각의 제한조항에 있어서 적용되는 범위는 중요하다. 한 조항은 종종 하나 혹은 두 가지의 배타적 권리에만 적용된다. 저작권자는 제106조 하에서 일반적으로 다섯 가지의 배타적 권리를 가진다. 되풀이 하자면: 복제권(저작물의 복제물과 음반저작물을 만들 권리),: 2차적 저작물을 작성할 권리(개작권): 공중에 복제물을 배포할 권리: 저작물을 공연할 권리: 그리고 공연히 저작물을 전시할 권리이다. 아래에서 논의되는 제한조항들은 오직 각각의 제한조항에 특정되어 있는 권리에 관하여서만 그 저작물의 사용자를 보호한다. 예를 들면, 대면 교육에 대한 조항은 교육 중에 어떤 저작물을 “공연 혹은 전시”하는 경우에 적용된다. 따라서 그것은 오직 공중에 대한 공연과 전시의 권리에만 적용된다. 그것은 문자 그대로라면 복제물을 만들었거나(학급에서 그것을 전시하는 정도와 같은,) 혹은 학급에게 그 저작물의 복제물을 배포한 선생님을 보호하지 않는다. 왜냐하면 그러한 경우들에는 복제권과 배포권의 침해의 가능성이 있기 때문이다. 그러나 물론 그 경우들은 책의 뒤에서 논의할 공정이용의 원칙 하에서의 보호 하에서는 정당화될 것이다. 그 경우의 제한조항들은 또한 오직 특정된 저작물과 특정된 사용에만 적용될 것이기 때문이다.
교육 중의 공연과 전시
대면교육(Face to Face)
“교실이나 혹은 교육을 위하여 제공된 그와 유사한 장소에서, 비영리 교육시설의 대면 교육 활동과정 중의 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”는 위법한 침해가 아니다. (미국 저작권법 제110조 (1)). 교사는 공연권의 침해 없이 수업시간에 저작권보호를 받는 영화를 보여줄 수 있을 것이다. 혹은 학생의 경우도 전시권의 침해 없이 저작권에 의하여 보호되는 미술저작물을 보여줄 수 있을 것이다.
그 규정은 모든 대면 교육에 적용되지는 않는다. 그것은 교사와 학생에 의한 공연이나 전시에만 적용된다. 따라서 다른 사람들은 법적 권한이 없다. 그것은 “대면 교육활동 과정 중에서”인 경우여야 하고, 따라서 기금모금행사의 일부로서 상영된 영화 혹은 영화 시리즈물에는 적용되지 않는다. 그것은 “비영리교육시설”내에서의 활동에 적용된다. 따라서 회사 종업원이나 공무원들을 위한 교육은 보호되지 않는다. 혹은 자선단체나 인권단체와 같은 비영리기관에 의한 교육에서 일지라도 보호되지 않는다.
저작물을 공연하거나 전시하기 위해서는 선생님은 복제물이 필요할 것이다. 제110조는 그녀에게 복제물을 만드는 것을 허락하지 않는다. 따라서 만약 그녀가 학급에 그것을 공연하고 전시하기 위하여 복제물을 만든다면 그녀는 위법한 침해를 하게 될 수 있다(공정이용의 원칙이 당연히 그녀를 보호할 것이더라도). 게다가 제110조는 만약 영화나 다른 영상저작물의 복제물이 합법적으로 만들어진 것이 아니고 선생님이 그것을 알았다면 그것을 공연과 전시하는 것에는 그 조항에 의한 보호가 적용될 수 없다고 명확히 규정한다. 그것은 오직 “교실이나 교육에 제공된 유사한 장소”에서의 활동인 경우에만 적용된다. 따라서 만약 교육자가 그녀의 학급을 영화관에 데리고 간다면 그녀는 그 규정의 한계를 넘어선 것으로 분류될 것이다(보호받지 못한다).
원격 교육(Distance Learning)
제110조 제2항은 원격 교육을 위해 비슷한 보호를 규정한다. 과정에 등록된 학생들(혹은 근무의 일부로서 등록한 공무원들)에게 전송을 통해 저작물을 공연하거나 전시하는 것에 의해서는 침해가 발생하지 않는다. 그러한 보호는 많은 조건들에 의하여 제한된다. 그 규정은 모든 저작물에 적용되지는 않는다. 그것은 “디지털 네트워크를 통하여 전송된 중개(仲介)용 교육활동의 일부로서, 공연과 전시를 위하여 최초로 만들어진 것이나 판매된 저작물”에는 전혀 적용되지 않는다. 간단히 말하면, 그것은 온라인을 통한 원격 교육을 위하여 판매된 저작물에는 적용되지 않는다. 오히려 그것은 다른 저작물을 사용하는 온라인 원격 교육에 적용된다. 만약 그 복제물이나 음반저작물이 합법적으로 만들어지거나 획득되지 않았다면 또한 규정이 적용되지 않는다.
그 규정은 오직 “사실적인 어문저작물 혹은 음악저작물 또는 어떤 다른 저작물의 상당하고 제한된 일부를 공연하는 것, 또는 실제 교실 수업시간 중에서 일반적으로 전시되는 저작물과 필적하는 정도의 양의 저작물을 전시하는 것”을 허용한다. 따라서 사실적인 어문저작물 혹은 음악 저작물은 온전히 그대로 공연될 수 있다. 다른 저작물에 대해서는, 공연은 상당하고 제한된 정도이어야 하며 반면 전시는 일반적인 교실에서 사용되어지는 정도에 필적해야 하는 것이다.
그 이용은 정규 교실 수업의 일부로서 교육자에 의하여 통제되어져야 한다. 따라서 그것은 예정된수업과 관련한 원격 교육에만 적용된다. 단순히 학생들이 그들의 수업시간표에 따라서 살펴볼 수 있도록 게시된 자료들이 있는 웹기반의 강좌들은 보호되지 않을 것이다.
그 공연과 전시는 전송되는 교육 내용에 필수적인 도움이 되거나 직접적으로 관련이 있는 것이어야 한고, 그것은 원격 교육에 관한 본 규정이 다른 목적을 위해서 저작물을 전송하는 구실로 사용될 수 없다는 것을 뜻한다.
학교는 또한 교수진과 학생들, 관련 직원들에게 저작권 관련 미국법을 정확하게 기술하면서, 그것에 따르도록 장려하는 내용의 정보자료를 제공하여야 하고, 저작권보호에 따르는 수업과정에 관련한 자료들을 학생들에게 제공하면서 그에 관한 경고를 하여야 한다. 디지털 전송을 위하여서도 또한 학교는, 복제와 배포를 금지할 수 있도록 저작권자가 취한 기술적 조치에 저촉되지 않으면서, 저작물의 복제물을 허락없이 보유하거나 배포하는 것을 예방할 수 있는 합당한 조치를 취하여야 한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
다음 중 어느 것이 제110 (1)과 (2) 하에서 사용되는 것이 보호되는 이용일 것인가?
1. 선생님은 공립대학에서 그녀의 학급에게 소설 중 몇 페이지를 읽어준다.
→ 이것은 “교육에 제공된 교실이나 기타 이와 유사한 장소 그리고 또 다른 조건에서의 모임에서의 영리를 목적으로 하지 아니하는 교육 상황에서의 대면교육활동 과정에서 교육자와 학생들에 의한 저작물의 공연 또는 전시”로서 제110조 (1)에 의하여 보호될 것이다.
2. 학생들은 선생님의 생일을 축하하기 위하여 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 그것은 틀림없이 제110조 (1)의 적용대상이 되지 않을 것이다. 왜냐하면 그것은 “대면교육활동과정”이 아니기 때문이다. 그러나 생일을 축하하는 것은 선생님과 학생간의 친밀관계의 일부이고 여러 의미에 있어 교육적이다.
3. 학생들은 음악수업에서 시험으로서 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 분명히 “대면교육활동 과정”내에 있다. 선생님과 학생들 양자에 의한 공연은 보호받는다.
4. 선생님은 시 한 편을 30부 복제하고 학급에 그것들은 나누어 준다.
→ (복제, 복제물배포 또는 2차적 저작물의 준비에 적용되는 것이 아니라) 오직 공연과 전시에만 적용되는 제110조 (4)에 의하여 보호받지 않는다. 그러나 물론 이것은 (뒷장에서 논의되는) 공정사용의 원칙에 의하여는 보호될 것이다.
5. 선생님은 역사수업의 일부로서 영화 Gladiator를 보여준다.
→ 영화를 보여주는 것은 제 110조 (1)에 의하여 보호되는 영화의 공연이 아니다.
6. 선생님은 또 다른 영화인 Lord of the ring DVD를 빌려서 그녀의 문학수업학급에 보여주기 위하여 복제를 한다.
→ 복제물을 만드는 것은 비록 공정사용의 원칙에 의하여 다시 권한이 부여되어 진다하더라도, 제110조 (1)에 의하여 허락되지는 않는다.
7. 선생님은 자유 교육을 한다. 그녀는 Megacorp에서 영어수업을 가르친다. 그녀는 초급 행정반에 Julius Caesar 영화를 보여준다.
→ 이것은 보호를 받지 못한다. 이것은 대면교육활동 과정 중의 교육자에 의한 공연이다. 그러나 그것은 비영리의 교육 단체가 아니었다. 영리 목적의 실재는 보호받을 자격이 없다.
8. 대학에서의 격지자간 교육 과정 동안에 학생들은 Death of A Salesman이라는 연극 전체를 연기한다.
→ 이것은 보호를 받지 못할 것이다. 비연극적 어문저작물 또는 음악 저작물은 그것의 전체로서 공연되어 져야 하지만, 다른 이들에게는 오직 “합리적이고 제한된 일부이다”.
영리를 목적으로 하지 아니하는 공연(NONPROFIT PERFORMANCES)
영리를 목적으로 하지 아니하는 공연들은 다양한 조건으로 허락 없이 그리고 대가의 지급 없이 저작권에 의해 보호되는 저작물을 사용한다. 법률은 다음과 같은 경우 침해 주장을 방지한다.
직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없고, 공연자(실연자)․후원자 또는 주최자에 대한 보수의 지급이나 다른 보상이 없는, 공중 송신 이외의 비연극적 어문저작물 또는 음악저작물의 공연(실연)이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우,
(A) 직접적 또는 간접적인 입장료가 없는 경우
(B) 합리적인 공연 제작비를 공제한 후의 수익이 개인적인 재정적 이익의 목적이 아니라 교육적, 종교적, 자선적인 목적으로 한정적으로 사용되는 경우(미국 저작권법 제110조 (4)항)
모든 제한에서와 같이, 범위가 열쇠이다. 그것은 오직 “비연극적 어문저작물 또는 음악저작물”의 이용에만 적용된다. 연극적 어문저작물이나 음악저작물은 허락되지 않으므로, 그것은 연극이나 오페라의 공연일 수 없다. 만약 입장료가 있다면, 공연자․후원자 또는 주최자가 공연에 대한 보수를 지급받는다면, 또는 그것이 송신되었다면, 그 행사는 비영리의 공연이 아니다. (직접적 또는 간접적으로) 어떤 상업적 이익이 있다면 공연은 비영리 공연의 자격이 없을 것이다. 제작비 이외의 수익은 단지 비영리적인 목적을 위해서가 아니라 “교육적․종교적 또는 자선적인 목적”으로 사용되어야 한다. 그 조항이 행사 그 자체가 교육적․종교적 또는 자선적인 목적일 것을 요구하지는 않지만, 수익이 만약 있다면 그러한 목적으로 나아가야만 한다. 행사 그 자체는 “직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없을 것”이라는 일반적인 요건만을 충족할 필요가 있다.
마지막으로, 저작권자는 계획된 이용을 금지할 권리를 가진다. 면제(exemption)는 저작권자가 적어도 공연일로부터 7일 전에 이의의 이유를 밝히고 서명한 서면 통지를 한 경우에는 적용되지 않다. (미국 저작권법 제110조 (4)항 (B)호) 한 주석서에 쓰인 대로, 그 절차는 조금 복잡하다. Marshall Leaffer, Understanding Copyright Law 328(제3판, 1999년)을 보라. 이 거부권을 사용하려면, 저작권자는 계획된 공연을 알아야만 하지만, 법의 어떤 것도 이용자가 사전에 고지할 것을 요하지 않는다. 따라서 저작권자는 너무 늦었을 때 조금이라도 찾아내게 될 것이다. 하지만 법은 공익 캠페인에서와 같이 저작물이 반복적으로 사용되는 곳에서 사용될 수 있다. 법은 또한 저작권자가 이유를 언급할 것을 요한다. 아마도 어떠한 언급된 이유이면 충분할 것이므로, 이 요건은 무의미해 보인다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. Good cause.(선의의 이유)
집 없는 애완동물들을 돌보기 위하여 돈을 모으려고 어떤 극단이 뮤지컬 Cat이라는 수익을 거두는 공연을 한다. 공연자들은 모두 큰 규모로 공연하는데, 그것은 어떤 자들에게는 그들의 보통 보수 중 미약한 부분이다. 주최자들과 감독, 무대장치자 그리고 다른 사람들 모두 정부에서 정한 비율보다 더 적은 최소한의 보수를 받고 일한다. 입장료는 1인당 20달러이며, 수익금(제작비를 지급한 후의)은 애완동물 구호 자선단체로 갈 것이다. 추가적인 5000달러는 지역 애완동물 가게에 탁월하게 선전된 이름에 대한 권리를 팜으로써 온다. 극단은 영리를 목적으로 하지 않는 공연은 제110조 (a)에 의하여 허락된다고 믿기 때문에 Cat의 저작권로부터 허락을 받지 않는다. 그러한가?
→ 1. 제110(a)는 여러 번에 걸친 공연을 허락하지 않는다. 공연자와 후원자와 제작자들에게 보수를 지불하지 않을 수 있다. 여기서는 공연자들과 제작자들이 보수를 지급받았다. 입장료가 없을 수 있으나 20달러의 입장료를 받았다. 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적은 없을 수 있는데, 애완동물 가게를 위한 광고는 그 요건를 침해하였을 것이다.
2. Objection.(반대․이의)
Bruce Springteen은 공직 후보자가 그녀의 정치집회에서 “Born in the USA"라는 노래를 연주했다는 것을 알게된다. 선거 운동원들은 제110조 (a)의 모든 요건을 꼼꼼하게 주의해서 조사했다. Springteen은 상당히 다른 정치적 견해를 가지고 있었다. 후보자는 지금부터 3일 후에 큰 정치집회를 가진다. Springteen은 그녀의 홍보를 중단하고 그만둘 것을 요구할 수 있는가?
→ 저작권자는 제110조 (a)의 허락을 거둘 권리를 가지고 있다. 그러나 그는 적어도 행사 7일 전에 이의의 이유를 밝힌 서면 통지를 하여야 한다. 여기서 그 행사는 3일 후 이므로, 그것은 너무 늦을 것이다. 아마도, 그는 7일 후로부터의 공연을 금지하는 일반적인 통지를 할 수 있을 것이므로, 나머지 선거운동에는 다른 노래가 필요할 것이다. 게다가 법적인 권리가 전부가 아니다. 만약 음악가가 이의한다면, 그 선거운동은 예의와 전략적인 문제로서 그 노래를 사용하는 것을 멈추어야 한다.
3. Clearance needed?(명백한 필요)
선거 운동 집회에서, 어떤 사람이 “God Bleess America”를 부른다. 우리는 제110조 (2)하에서 그 공연은 영리를 목적으로 하는 공연이 아니므로 허락되어 진다고 간주할 것이다. 어떤 영화제작자가 거기서 선거운동에 대한 다큐멘터리물을 만들고 있었다고 가정해보라. 영화제작자가 공연을 포착하였다면, 그는 110조 (a)에 의존할 수 있는가?
→ 제110(a)는 오직 저작물의 공연만을 허락한다. 그 영화제작자는 복제물을 만들 것이고 배포할 듯하지만, 그것은 110조의 범위를 넘어서는 것이다. 게다가, 그 영화를 보여주는데 있어서(즉, 노래를 실연하는데 있어서), 그 영화제작자는 입장료를 받지 않거나 어떤 상업적 이익을 추구하지 않는 것과 같은 제110조 (a)의 모든 조건을 따를 수 없을 것이다. 영화제작자는 공정 이용이 적용될 수도 있지만, 그것은 예측하기 어려우며 그러므로 의존하기에 확실하지 않다. 실제사례에서, 그 영화제작자는 저작권자로부터 허락을 받았고, 그들이 거절하거나 금지되는 라이센스 요금을 부과할 것이라는 중압감을 덜었다.
비연극적인 음악저작물에 대한 강제 허락(compulsory license)
법정의 절차가 뒤따르고 법정의 사용료가 지급되는 한, 특별 규정이 저작권자의 허락 없이 음악저작물이 녹음되고 배포되는 것을 허락한다. 비연극적인 음악저작물은 제115조의 강제 허락의 대상이다. 일단 허락된 음반저작물이 미국시장에 배포되면, 누구라도 그 음반저작물을 만들고 배포하는 강제 허락을 얻게 될 것이다. 그 사람은 즉시 강제 허락을 얻겠를 다는 의도의 통지를 저작권자에게 하여야 한다. 저작권자는 법에 규정된 사용료를 받을 수 있다. 강제 허락의 근본적인 이유는 저작권자에게 사용료를 보장하면서 작곡(musical composition)을 공중이 이용할 수 있도록 해 두는 것이다.
강제 허락은 몇 가지 제한의 대상이다. 그것은 오직 주된 목표가 사적 이용을 위하여 복제물을 만들고 배포하는 것이라면 가능하다. 그것은 새로운 녹음을 하는 것을 허락하지만, 공표된 녹음의 단순한 복제는 허락하지 않는다. 그것은 다른 공연에서 그것을 개작하기 위하여 편곡 저작물을 만드는 것은 허락하지만, 편곡은 “저작물의 기본적인 멜로디나 기본적인 성격”을 바꾸지는 않을 것이다. 새로운 편곡은 “이 조항 하에서 2차적 저작물로서의 보호의 대상은 되지 않을 것이다.” 따라서 음악가는 저작권을 가지는 노래의 커버 버전(원곡의 가수나 작곡가가 아닌 가수나 그룹의 녹음)을 녹음하고 팔 것이지만, 그가 그 노래를 근본적으로 바꾼다면 침해하게 될 것이다. (그가 새로운 음반에 대하여 저작권을 가질 것이라고 하더라도) 그는 그의 새로운 편곡에 저작권을 가지는 것도 아니다.
강제 허락은 음반을 만들고 배포하는 것을 허락하지만 저작물을 실연하는 것과 같은 다른 사용은 허락하지 않는다. 따라서 음악가는 노래의 커버 버전을 만드는 법정 허락을 사용할 것이지만, 콘서트에서 그 노래를 실연하려면 허락이 필요하다.
많은 커버 버전의 노래들이 해마다 녹음된다. 비록 그 제작자가 제115조하에서 강제 허락을 사용할 수 있다고 하더라도, 그들은 대개 저작권자로부터 라이센스을 얻는다.(대개 그러한 라이센스의 대다수를 다루는 실체의 이름을 딴 “Harry Fox” 라이센스를 통하여). 제115조가 효력을 가지지 않는 것이 아니다. 그보다는, 저작권자가 강제 허락의 대상이기 때문에, 그들은 합의에 의하여 그들의 저작물을 사용할 수 있게 만드는 큰 인센티브를 가지며, 그것은 보다 효율적이고 라이센스 기간을 사용목적에 알맞게 만들 수 있도록 한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. 오래된 병 속의 새로운 와인.
Lofty는 “My New Minuet"을 작곡하고 현악 5중주곡으로 녹음을 했다. 그 음반은 비평가와 팬들에게 똑같이 성공을 거두었고, 그 분야에서 가장 잘 팔리는 음반이 되었다. 그러고 나서 Lofty는 여러 사람들로부터 통지를 받았는데, 그 통지에는 저작물의 이용에 대하여 제115조 하의 법정 허락을 이용하기를 의도한다고 씌여있었다. 아래 중 어떤 사람들이 강제 허락으 이용할 수 있는지 말해보라.(그 통지와 요금 청구에 따르는 조건으로)
a. 제작자는 그녀의 5중주곡을 모은 뒤 녹음하여 “My New Mimuet"의 version을 팔려고 한다.
→ 제작자는 법정 허락을 이용할 수 있다. 이것은 이전에 나온 것의 새로운 버전인 저작권으 가지는 음악 저작물을 만드는 전형적인 예이다. 제작자가 법정 절차를 따른다면, Lofty의 허락이 없더라도(또는 Lofty가 특별히 이의한다고 하더라도) 제작자는 음반을 만들고 배포함으로써 저작권을 침해하지 않는다.
b. Low Budget은 Lofty의 음반을 직접 녹음하여 슈퍼마켓에서 저렴한 가격에 복제물을 팔고자 한다.
→ Low Buget은 강제 허락을 사용할 수 없다. 그 강제 허락은 Low Buget의 계획대로 소리 녹음 그 자체를 복제하는 것을 허락하지 않는다. 따라서 음반 회사는 각각 다른 녹음물들을 복제하고 팔기 위하여 법정 허락을 사용할 수 없다.
c. Spieler는 또 다른 5중주단과 또 다른 version을 녹음하여 그 음악을 새로운 영화의 배경음악으로 사용하려고 한다.
→ Spieler는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 오직 음반 가게에서 팔기 위하여 CD들을 만드는 것처럼 사적사용을 위하여 공중에 배포하기 위하여 음반을 만드는 것만을 허락한다. 그것은 노래를 영화의 사운드트랙, 광고방송, 기타 등등에 이용하는 것과 같은 다른 이용은 허락하지 않는다.
d. Smiling Al은 커다란 코믹 효과를 내기 위하여 바이올린 보다는 양철 깡통을 이용한 패러디 version을 녹음하여 팔려고 한다.
→ Smiling Al은 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 그 저작물의 근본적인 성격을 바꾼 편집을 허락하지 않는다. Smiling Al의 양철 깡통을 사용한 패러디 version은 아마도 그러한 제한을 벗어날 것이다.
e. Viola는 카네기 홀에서 그 저작물을 실연하려고 한다.
→ Viola는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 실연을 허락하지 않고, 오직 녹음물을 만들고 배포하는 것만을 허락한다.
컴퓨터 프로그램에 있어서의 배타적 권리에 대한 제한
Writer가 word processing 프로그램의 허락된 복제물을 사서 플로피 디스켓에 넣었다고 가정해보라. 그녀는 그 프로그램을 사용하기 위해 그녀의 컴퓨터에 그 플로피 디스켓을 넣어야만 한다. 그녀의 컴퓨터는 그 프로그램을 실행하기 위하여 그것의 임시 메모리에 그 프로그램의 전부나 일부를 복사할 것이다. Writer는 또한 그 프로그램을 그녀의 컴퓨터의 하드 드라이브에 복사하거나 백업으로서 다른 복제물을 만들기를 바랄 것이다. 그녀는 그녀의 특별한 시스템에서 그것을 실행하기 위하여 몇 가지를 변경할 필요가 있을 것이다.
때때로 “컴퓨터 공정이용”이라고 불리는 제117조는 “새로운 복제나 개작이 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어서 필수적인 절차(essential step)으로서 창작된 경우” 또는 “그러한 새로운 복제나 개작이 오직 기록보존의 목적(archival purposes)일 경우”에 그녀에게 프로그램을 복제하거나 개작하는 것을 허락한다. (미국 저작권법 제117조 (a)) 제117조의 허락 없이는, Writer는 논란의 여지는 있지만 복제물을 만들므로써, 그리고 (그 프로그램을 개작한) 2차적 저작물을 준비함으로써 한 침해에 대하여 책임이 있다. 그러나 Writer는 또한 제117조의 좁은 범위 내에 머물러야만 한다. 만약 복제물이 그 프로그램을 이용하기 위해 만들어 진다면, 그것은 다른 방법으로는 이용되어서는 안된다. 만약 복제물을 점유하기 위한 Writer의 권리가 끝난다면, 모든 기록보존용 복제물들이나 개작물들은 파기되어야만 한다.
위의 두가지 권리는 오직 허락된 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자에게 적용된다. 소프트웨어 저작권자는 종종 복제물의 소유권을 가진 저작권자와 함께 거래를 프로그램 복제물의 점유 이전으로 규정함으로서 제117조의 적용을 피하려고 한다. 이러한 관점에서, 수령인은 라이센스에 규정된 어떠한 권리라도 가지지만, 제117조 하의 권리는 가지지 못한다.
최초판매의 원칙에서처럼, 법원은 당사자가 복제물의 소유자인지 아닌지를 살피기 위하여 경제적 실재에 시선을 돌릴 것이다. 제2연방항소법원은 다음과 같이 말한다.
우리는 Titleserv가 제 117조 (a)의 의미 내에서 논의되는 프로그램들의 복제물을 소유했다고 결론을 내린다. 우리는 아래의 요인들을 고려하여 이와 같은 결론에 도달하였다. Titleserv는 Krause에게 오로지 이득을 목적으로 프로그램들을 개발하는데 대한 실질적인 보수를 지급하였다. Krause는 Titleserv의 작업에 쓰일 소프트웨어를 주문에 맞춰 만들었다. 그 복제물들은 Titleserv가 소유하는 서버에 보관되었다. Krause는 Titleserv와 Krause의 관계가 종료되었는지의 여부는 고려하지 않고, Titleserv에 의하여 사용된 복제물을 재소유할 권리를 결코 보유하지 않았으며, Titleserv가 계속하여 그 프로그램들을 소유하고 사용할 권리를 가지는 것에 동의하였다. Titleserv는 그가 바라는 때라면 언제라도 그 복제물을 폐기하고 파기하는 데 있어 자유에 가까웠다. 우리의 견해로는, 전체로서 그러한 적절한 요인들이 저작물의 소유권에 대한 제117조 (a)의 요건을 만족시킨다.(Krause v. Titleserv, 402 F. 3d 119, 124(2d Cir. 2005))
또 다른 규정들이 컴퓨터의 유지와 보수를 용이하게 한다. 제117조 (a) 하에서, 컴퓨터의 소유자와 임차인은 컴퓨터가 합법적으로 포함하는 어떤 프로그램의 복제물을 만들거나 만드는 것을 허락하는데, 그 경우 그러한 복제물은 컴퓨터를 유지하고 보수기 위한 컴퓨터의 활동에 의하여 만들어진다. 솔직히 말하면, 그 컴퓨터의 소유자는 비록 그것이 컴퓨터로 하여금 그 컴퓨터에 합법적으로 포함된 저작권을 가지는 프로그램의 복제를 만드는 것을 야기한다고 하더라도, 기술자가 컴퓨터를 수리하도록 컴퓨터를 키는 것은 허락한다. 그 복제물은 유지와 보수 이외에는 어떤 목적으로도 이용되어서는 안되며, 유지와 보수 이후에는 파기되어야만 한다. 연방항소법원은 “유지(maintenance)”를 프로그램의 이용을 보조하기 위한 활동이라는 광범위한 범위에 미치는 것으로 구성하므로써, 그 조항을 넓게 해석하였다. (see storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consuliting, Inc., 421 F. 3d 1307(Fed. Cir. 2005))
EXAMPLES & EXPLANATION
1. OK?
Charlie는 수력 기술자를 위한 컴퓨터 보조 소프트웨어인 plumbCAD의 복제물을 소유한다. 아래의 어느 것이 제117조에 의하여 허락될 수 있는가?
a. 컴퓨터가 몇 가지 버그에 감염되어서, Charlie는 코드를 변화시킴으로서 그것들을 고쳤다.
→ 제117조는 “이용에 있어서 필수적인 절차”인 개작을 허락한다. 버그를 고치는 것은 제117조의 허락을 얻을 수 있다.
b. Charlie는 그의 iMac을 실행하기 위해 그 프로그램을 개작했다.
→ Charlie는 그 프로그램의 개작은 필요하고 그것은 iMac을 실행할 것이며, 따라서 그것은 “기계에의 접속에 의한 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어 필수적인 절차”라고 주장할 것이다. 매주(買主)는 Charlie가 이미 그의 다른 기계에 그 프로그램을 실행할 수 있었기 때문에 그 개작은 필수적이지 않다는 입장을 취할 것이다. 제117조는 프로그램 소유자가 취득한 새로운 컴퓨터에서 프로그램이 실행되도록 이루어진 개작을 보호한다고 판시되어 왔다.(See Aymes v. Bonelli, 47 F. 3d 23, 26(2d Cir. 1995)(이 판결은 제117조는 IBM 연계형 컴퓨터를 실행하기 위한 프로그램 개작을 허락한다고 판시하고 있다.) 그와 같은 추론은 다른 실행 시스템을 가진 기계에서 그것을 실행하는 것에도 적용되는 것처럼 보일 것이다. 따라서 Charlie는 침해한 것이 아니다.
c. Charlie는 신중하게 그 코드를 다시 쓰고 보충하였으며, 따라서 그것은 수력 기술자만을 위한 것이 아닌 다양한 기술자들의 작업을 위해 이용될 수 있었다.
→ 이것은 그 프로그램을 사용하기 위한 필수적인 개작을 넘어서는 것으로 보인다. 따라서 제 117조는 Charlie를 보호하지 않을 것이다. 하지만 그는 여전히 이긴 것으로 보일 것인데, 왜냐하면 개장의 예비는 컴퓨터 프로그램 저작권에 대한 침해가 아닐 것이기 때문이다. 오히려, 그 저작권자가 복제와 2차적 저작물의 예비를 보여주어야 하며, Charlie의 공정이용 항변을 방어하여야 한다. 이것은 특정한 제한들의 적용가능성을 분석하는 것이 그 분석의 끝이 아니라는 사실의 한 예이다.
d. Charlie는 그의 첫 번째 복제물이 분실되거나 파기되었을 경우 그의 지하실에 보존하기 위하여 테이프에 복제한다.
→ Charlie는 제117조에 의하여 보호될 것이다. 왜냐하면 백업 복제물은 “기록보존용” 복제물일 것이기 때문이다.
e. Charlie는 지역기술자사회의 소프트웨어 수집에 기증하기 위하여 복제물을 만들었다.
→ Charlie는 도서관의 복제물은 기록보존을 위한 복제물로서 보호된다고 다툰다. 제117조는 “기록보존”을 정의하지 않으나, 법원은 제117조의 목적에 주의를 기울일 것이고 기록보존을 위한 복제는 백업 복제물이거나 (그 프로그램에 언급된 소프트웨어 도서관처럼) 이용을 위해 필수적인 복제물들이라고 판단할 것이다. 이 복제물은 제117조의 목적을 넘어선다.
만약 그 계약이 Charlie가 그 프로그램에 대한 대가를 지급하였고 그의 복제물을 영원히 보유하고 이용할 권리를 가지지만 매주가 프로그램의 소유자로 남는다고 규정하였다면 차이가 있을 것인가?
2. 109 plus 117.
Chops은 Bender로부터 컴퓨터프로그램의 복제물을 산다. Bender는 그것의 저작권자인 Abble로부터 직접 그 복제물을 산다. 그 프로그램은 작은 규모의 사업을 위한 회계 서비스를 실행하였고, Chops는 그의 외식사업에 그것을 사용하려고 한다. Chops는 그의 컴퓨터를 실행하기 위하여 그 프로그램을 다소 개작될 필요가 있다는 것을 알았다. 다행히, 필요한 서류는 복제물로 충당되었다. Chops는 필요한 변경을 할 수 있는 대학원생을 고용했다. Abble은 그것이 복제물을 공중에 배포할 Abble의 배타적인 권리를 침해하였기 때문에, Bender가 Chops에게 그 복제물을 판매함으로써 Abble의 저작권을 침해하였다고 주장한다. Abble은 또한 그것이 2차적 저작물의 허락받지 않은 예비를 구성하기 때문에 그 저작물을 개작하는 것이 Abble의 저작권을 침해하는 것이라고 다툰다. 게다가 Abble은 컴퓨터에 그것을 로드하고 실행하는 것은 필수적으로 저작권으로 보호되는 코드의 큰 부분에 대해 복제를 하는 것이기 때문에 그 프로그램을 이용하는 것이 또한 저작권을 침해하는 것이라고 주장한다. Chops은 그가 이용할 수 없는 프로그램의 복제물을 소유한 것인가?
→ Bender는 합법적으로 만들어진 복제물의 소유자이다. 따라서 최초판매의 원칙은 Bender가 그것을 파는 것을 허락한다. 그러한 절차가 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하는데 필수적이라고 가정한다면, 이제 Chops는 합법적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자이며, 그것은 Chops에게 복제물을 만들거나 개작하는 제117조 하의 권리를 부여한다. 여기에서, 그러한 활동은 Chops의 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하기 위하여 필수적인 것이므로, Chops은 침해하지 않았다.
건축저작물
“건축저작물”이란 “건물, 건축도면, 또는 제도(製圖) 등 유형적 표현매체에 구현된 건물의 도안(design)”을 말한다. 건축저작물은 종합적인 형태뿐만 아니라 도안 내에 공간과 요소의 배열 및 배합을 포함하지만, 개개의 표준적 부분은 포함하지 아니한다. (미국 저작권법 제101조)
의회가 저작권법이 특히 건축저작물을 포함하도록 수정하였을 때, 그것은 또한 꽤 특정한 제한 몇 가지를 덧붙였다. 한가지 쟁점은 건축저작물이 공공조경의 일부분이라는 것이다. 만약 그들의 저작권이 너무 광범위하다면, 공공장소에 대하여 묘사하는 것은 저작권 침해일 수 있다. 하나의 제한이 그것에 대한 해답이다. 일단 건축저작물이 건축되고 나면, 그것의 저작권은 “만약 저작물이 구현된 그 건물이 공공장소에 위치하거나 공공장소에서 일반적으로 볼 수 있는 것이라면, 사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것을 막을 수 없다.” (미국 저작권법 제120조 (a)) 따라서 만약 어떤 건물이 공공장소에서 볼 수 있는 것이라면, 저작권자가 아닌 다른 사람들은 저작권을 침해하지 않고 그 건물의 사진을 찍거나 그림을 그릴 수 있고, 그 사진들을 배포하고 전시할 수 있다.
하나의 건축저작물이 하나의 건물의 도안이라는 것을 주의하라. 입법적 연혁은 “건물”은 사람이 들어가는 장소(집, 사원 혹은 학교 같은)를 포함하지만, 다리와 고속도로와 같은 구조물은 포함하지 않음을 나타낸다.
다른 쟁점은 저작권이 건물에 구현된다는 것이다. 만약 건물의 소유자가 그 건물을 바꾸거나 파괴한다면, 그것은 2차적 저작물의 침해에 대한 예비가 될 것이다. 그러한 권리는 저작권이라는 무형의 자산을 부동산의 일종으로 변경하는 그 건물에 대한 장래의 변화에 대한 거부권을 건축저작물의 저작권에 효과적으로 부여할 것이다. 두 번째 제한은 그러한 염려를 제기하는 것이다. “제116조 (2)의 규정에도 불구하고, 건축저작물을 구현한 건물의 소유자는, 그 건축저작물의 저작자나 저작권자의 동의 없이, 그러한 건물을 개조하거나 또는 개조를 하는 것을 허락할 것이고 그러한 건물을 철거하거나 또는 철거하는 것을 허락할 것이다.” 따라서 가정집의 소유자는 최초의 건축물에 대한 저작권을 침해하지 아니하고 뒷마당에 가족룸을 만들 수 있다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. The masked infringer? (가장 침해자?)
Los Angeles 시내의 어떤 한 건물이 촬영되어 Batman Forever라는 영화의 the Second Bank of Gotham 건물로 사용된다. 건축가는 저작권 침해를 이유로 소를 제기한다. 그 제작자는 책임이 있는가? 만약 그 건물이 단지 건축저작물이 아니고, 거기에 더하여 조각저작물과 같은 그런 미학적인 특색을 가진 것이라면 문제가 될 것인가?
→ 침해는 없다. 그 건물의 도안은 건축저작물이고 그 건물은 공공장소에서 볼 수 있는 것이다. 제120조 하에서 “사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것”에 의하여는 침해되지 않는다. 어떤 영화가 회화적인 묘사로서의 자격을 가진다면, 침해는 없다. 이것은 비록 그 건물이 조각저작물에 해당한다고 하더라도 사실이다. 많은 건축저작물이 또한 조각저작물일 것이다. 공중에게 조각적인 특색을 가진 건물의 사진을 찍는 것을 금지하는 규정은 제120조의 골자를 빼버리는 것이 될 것이다.(Leicester v. Warner Bros., 232 F. 3d 1212 (9th Cir. 2000)을 보라.) 법원은 고도로 관련된 입법적인 연혁을 인용한다.
건축은 공공예술의 유형이며, 그러한 것으로서 즐겨진다. 수만명의 사람들이 매년 우리의 도시를 방문하고, 탁월한 건축저작물의 사진들이나 포스터들 그리고 다른 회화적 묘사물들을 그들의 여행에 대한 기억으로 가지고 집으로 돌아간다. 게다가 수 많은 건축에 관한 학술적인 서적들이 건축저작물의 사진들을 사용할 수 있음에 기초하고 있다.(H.R. Rep. 101-735, at 22)
2. Hideaway.
Jeff는 독특한 집을 도안하고, 숲속의 넓은 부지에 그 건물을 짓는다. 그가 도안, 청사진 그리고 사적인 사진들을 간직하고 있어서, 오직 소수의 몇 몇 사람만이 그의 도안을 볼 수 있다. 그는 Architecture Weekly가 그 건물의 사진을 실은 것을 보고 당황하였다. Architecture Weekly 사진사는 작은 비행기 한 대를 대절하였다. 비록 그 건물이 숲에 둘러싸여져 있었지만, 조종사는 그 사진사가 건물의 사진을 찍을 수 있도록 정확한 각도로 날 수 있었다. Architecture Weekly는 제120조에 의하여 보호될 수 있는가?
→ 사진을 찍고 배포할 수 있는 특권은 그 건물이 통상적으로 공공장소로부터 보일 수 있도록 위치한 경우에 적용된다. 그 건물은 공공장소에 있지 않다. 그것은 그 건물 위 공중 공간의 어떤 지점에서는 볼 수 있다. 법원은 그것이 “통상적으로 보여지는”것이 아니라 특별한 노력에 의하여만 보여지는 것이라고 판단할 것이다. (이시대가 온라인상에서 인공위성사진을 이용할 수 있는 시대일 지라도, 그것은 바뀌고 있는 중이다) 그러한 사건이라면, 제120조의 제한은 적용되지 않고, 침해가 있을 것이다. 그리고 공정이용의 원칙도 공표되지 않은 저작물의 상업적 이용과 같은 것은 보호하지 않을 것이다.
도서관과 기록보관소
제108조는 세부적인 조건으로, 도서관과 기록보관소가 다양한 목적으로 저작물을 복제하고 배포하는 것을 허락한다. 도서관은 “보존과 안전”을 위한 그들의 소장물 또는 다른 도서관의 소장물로부터 3부의 복제물을 만들 수 있다. 만약 그 저작물을 다른 장소에서 읽을 수 없다면, 분실되고 손상된 복제물을 대체하기 위하여 3부의 복제물을 만들어도 된다. 도서관은 이용자의 “사적인 공부, 학문, 연구”를 위하여 잡지의 기사(혹은 다른 저작물의 일부분)를 복제해도 된다. 적정한 가격으로 그것을 다른 곳에서 구할 수 없는 경우에는, 도서관은 이용자를 위하여 저작물 전체를 복제할 수 있다.
도서관은 공중 또는 어떤 분야의 연구자들에게 개방되어야 한다. 복제물은 저작권 통지(notice)(또는 그 저작물이 저작권화될 것이라는 경고)를 포함해야 한다. 복제에는 상업적 목적이 없어야 한다. 도서관은 프론트 데스크나 다른 적합한 장소에 저작권에 대한 경고를 게시해야 한다.
제108조는 “도서관”이나 “기록보관소”를 정의하지 않는다. 누군가는 비디오 가게에서부터 clipping service를 위한 온라인 검색 엔진에 걸친 사업에까지 그러한 용어들을 확장할 수 있다고 주장할 수 있다. 그러나 상업적인 기업체는 단지 자신을 도서관이나 기록보관소처럼 꾸밈으로써는 제108조의 보호를 받을 수는 없다. 오히려, 제108조는 “어떠한 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적 없이 이루어진 복제와 배포”에만 적용된다.(미국 저작권법 제108조 (a)(1)) 게다가 그것은 오직 “고립되고 관련되지 않은 복제와 배포”에만 적용되며, 복합적이고 조직적인 복제에는 적용되지 않는다.(미국 저작권법 제108조 (g))
배타적 권리에 대한 다른 제한들
위의 제한들은 철저하지 않다. 다른 제한들이 저작권법의 다양한 곳에서 나타난다. 몇 가지 주목할 만한 예는 다음과 같다:
만약 어떤 사람이 공공장소에서 라디오와 텔레비전을 틀었다면, 그것은 법적으로 방송인 저작물의 공연이다. 제110조 (5)는 “(ⅰ) 그 송신을 보거나 듣는데 대한 직접적인 요금이 발생하거나 (ⅱ) 그러므로 수신된 송신이 그 이후의 공중에게 송신되거지 않는다면, 사적인 가정집에서 보통 사용되는 종류의 단일 수신 기구에서의 송신의 공공 수령에 의해서는 침해되지 않는다”고 규정한다. 게다가, 제110조 (5)는 시설에 대하여는, 그 시설의 규모와 장치의 본질을 고려한 특별한 제한을 두고 있다.
제108조는 소비자에 의한 어떤 비상업적인 가정 녹음에 의한 음악 저작물을 허락한다. 특히 그중에서도 그 규정은 어떤 범주의 장치에만 적용된다. 특히, 그것은 일반적 목적의 컴퓨터에서의 녹음에는 적용되지 않으며, 따라서 일반적으로 인터넷을 통하여 음악을 내려받는 것에는 적용되지 않는다.
pp.227-239
제 13장 배타적 권리에 대한 몇 가지 다른 제한들
형법 담당교수는 그녀의 수업 시간에 Minority Report 영화를 보여주길 원한다. 그녀는 법학대학원에서의 저작권 수업에 대해 돌이켜본다. 그 영화를 보여주는 것은 공연일 것이고, 그렇다면 잠정적인 침해이다. 그녀는 그 영화의 DVD 복제물을 소유하고 최초판매원칙에 따른 권리를 가진다. 그러나 그것은 오직 그녀에게 저작물을 배포하고 전시하는 것만을 허락하고, 그 저작물을 공연(복제 또는 개작)하는 것은 허락하지 않는다. 공정이용의 원칙은 교육 목적인 경우 당연히 적용된다. 그 경우 그녀는 허락을 받을 필요가 없을 것이며, 그러한 이용은 그 저작물에 대한 시장을 침해하지 않는 것으로 보인다. 이에 반해, 공정이용 원칙을 적용하는데 불리하게 작용할 두 가지 사항은, 학생들이 수업료를 지불한다는 점과, 그녀가 저작물의 전체를 보여주길 원한다는 점이다. 그러나 제110조 (a)항은 “비영리 교육시설에 의한 대면(face-to-face) 교육 활동 과정에서 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”에 대해 정당하다고 인정한다. 그녀는 확실히, 저작권에 대한 침해 없이 그 영화를 보여줄 수 있다. 침해는 커녕, 특정 사실만 제한하고 있어 결코 완벽한 원칙이라고 할 수 없는(모호하다는 의미임.) 공정이용의 원칙에 대해서 걱정할 필요도 없다.
비교적 일반원칙이라 할 수 있는 공정이용과 최초판매의 원칙에는 그에 더 한 매우 특정한 제한조항들이 많이 존재한다. 어떤 상황에서 권리침해가 있는지 아닌지 결정하는 것에 있어서는 항상 그 특정한 제한조항들 중에 어떤 것이 적용되는지를 찾아서 살펴보아야 한다. 이것은 항상 쉽지는 않다. 그것들은 한곳에 모여 있는 것이 아니고 오히려 저작권법체계 구석구석에 흩어져 있다.
이 장은 저작권자의 배타적 권리에 관한 몇 가지 이러한 특정한 제한조항들에 관해 논한다. 각각의 제한조항에 있어서 적용되는 범위는 중요하다. 한 조항은 종종 하나 혹은 두 가지의 배타적 권리에만 적용된다. 저작권자는 제106조 하에서 일반적으로 다섯 가지의 배타적 권리를 가진다. 되풀이 하자면: 복제권(저작물의 복제물과 음반저작물을 만들 권리),: 2차적 저작물을 작성할 권리(개작권): 공중에 복제물을 배포할 권리: 저작물을 공연할 권리: 그리고 공연히 저작물을 전시할 권리이다. 아래에서 논의되는 제한조항들은 오직 각각의 제한조항에 특정되어 있는 권리에 관하여서만 그 저작물의 사용자를 보호한다. 예를 들면, 대면 교육에 대한 조항은 교육 중에 어떤 저작물을 “공연 혹은 전시”하는 경우에 적용된다. 따라서 그것은 오직 공중에 대한 공연과 전시의 권리에만 적용된다. 그것은 문자 그대로라면 복제물을 만들었거나(학급에서 그것을 전시하는 정도와 같은,) 혹은 학급에게 그 저작물의 복제물을 배포한 선생님을 보호하지 않는다. 왜냐하면 그러한 경우들에는 복제권과 배포권의 침해의 가능성이 있기 때문이다. 그러나 물론 그 경우들은 책의 뒤에서 논의할 공정이용의 원칙 하에서의 보호 하에서는 정당화될 것이다. 그 경우의 제한조항들은 또한 오직 특정된 저작물과 특정된 사용에만 적용될 것이기 때문이다.
교육 중의 공연과 전시
대면교육(Face to Face)
“교실이나 혹은 교육을 위하여 제공된 그와 유사한 장소에서, 비영리 교육시설의 대면 교육 활동과정 중의 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”는 위법한 침해가 아니다. (미국 저작권법 제110조 (1)). 교사는 공연권의 침해 없이 수업시간에 저작권보호를 받는 영화를 보여줄 수 있을 것이다. 혹은 학생의 경우도 전시권의 침해 없이 저작권에 의하여 보호되는 미술저작물을 보여줄 수 있을 것이다.
그 규정은 모든 대면 교육에 적용되지는 않는다. 그것은 교사와 학생에 의한 공연이나 전시에만 적용된다. 따라서 다른 사람들은 법적 권한이 없다. 그것은 “대면 교육활동 과정 중에서”인 경우여야 하고, 따라서 기금모금행사의 일부로서 상영된 영화 혹은 영화 시리즈물에는 적용되지 않는다. 그것은 “비영리교육시설”내에서의 활동에 적용된다. 따라서 회사 종업원이나 공무원들을 위한 교육은 보호되지 않는다. 혹은 자선단체나 인권단체와 같은 비영리기관에 의한 교육에서 일지라도 보호되지 않는다.
저작물을 공연하거나 전시하기 위해서는 선생님은 복제물이 필요할 것이다. 제110조는 그녀에게 복제물을 만드는 것을 허락하지 않는다. 따라서 만약 그녀가 학급에 그것을 공연하고 전시하기 위하여 복제물을 만든다면 그녀는 위법한 침해를 하게 될 수 있다(공정이용의 원칙이 당연히 그녀를 보호할 것이더라도). 게다가 제110조는 만약 영화나 다른 영상저작물의 복제물이 합법적으로 만들어진 것이 아니고 선생님이 그것을 알았다면 그것을 공연과 전시하는 것에는 그 조항에 의한 보호가 적용될 수 없다고 명확히 규정한다. 그것은 오직 “교실이나 교육에 제공된 유사한 장소”에서의 활동인 경우에만 적용된다. 따라서 만약 교육자가 그녀의 학급을 영화관에 데리고 간다면 그녀는 그 규정의 한계를 넘어선 것으로 분류될 것이다(보호받지 못한다).
원격 교육(Distance Learning)
제110조 제2항은 원격 교육을 위해 비슷한 보호를 규정한다. 과정에 등록된 학생들(혹은 근무의 일부로서 등록한 공무원들)에게 전송을 통해 저작물을 공연하거나 전시하는 것에 의해서는 침해가 발생하지 않는다. 그러한 보호는 많은 조건들에 의하여 제한된다. 그 규정은 모든 저작물에 적용되지는 않는다. 그것은 “디지털 네트워크를 통하여 전송된 중개(仲介)용 교육활동의 일부로서, 공연과 전시를 위하여 최초로 만들어진 것이나 판매된 저작물”에는 전혀 적용되지 않는다. 간단히 말하면, 그것은 온라인을 통한 원격 교육을 위하여 판매된 저작물에는 적용되지 않는다. 오히려 그것은 다른 저작물을 사용하는 온라인 원격 교육에 적용된다. 만약 그 복제물이나 음반저작물이 합법적으로 만들어지거나 획득되지 않았다면 또한 규정이 적용되지 않는다.
그 규정은 오직 “사실적인 어문저작물 혹은 음악저작물 또는 어떤 다른 저작물의 상당하고 제한된 일부를 공연하는 것, 또는 실제 교실 수업시간 중에서 일반적으로 전시되는 저작물과 필적하는 정도의 양의 저작물을 전시하는 것”을 허용한다. 따라서 사실적인 어문저작물 혹은 음악 저작물은 온전히 그대로 공연될 수 있다. 다른 저작물에 대해서는, 공연은 상당하고 제한된 정도이어야 하며 반면 전시는 일반적인 교실에서 사용되어지는 정도에 필적해야 하는 것이다.
그 이용은 정규 교실 수업의 일부로서 교육자에 의하여 통제되어져야 한다. 따라서 그것은 예정된수업과 관련한 원격 교육에만 적용된다. 단순히 학생들이 그들의 수업시간표에 따라서 살펴볼 수 있도록 게시된 자료들이 있는 웹기반의 강좌들은 보호되지 않을 것이다.
그 공연과 전시는 전송되는 교육 내용에 필수적인 도움이 되거나 직접적으로 관련이 있는 것이어야 한고, 그것은 원격 교육에 관한 본 규정이 다른 목적을 위해서 저작물을 전송하는 구실로 사용될 수 없다는 것을 뜻한다.
학교는 또한 교수진과 학생들, 관련 직원들에게 저작권 관련 미국법을 정확하게 기술하면서, 그것에 따르도록 장려하는 내용의 정보자료를 제공하여야 하고, 저작권보호에 따르는 수업과정에 관련한 자료들을 학생들에게 제공하면서 그에 관한 경고를 하여야 한다. 디지털 전송을 위하여서도 또한 학교는, 복제와 배포를 금지할 수 있도록 저작권자가 취한 기술적 조치에 저촉되지 않으면서, 저작물의 복제물을 허락없이 보유하거나 배포하는 것을 예방할 수 있는 합당한 조치를 취하여야 한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
다음 중 어느 것이 제110 (1)과 (2) 하에서 사용되는 것이 보호되는 이용일 것인가?
1. 선생님은 공립대학에서 그녀의 학급에게 소설 중 몇 페이지를 읽어준다.
→ 이것은 “교육에 제공된 교실이나 기타 이와 유사한 장소 그리고 또 다른 조건에서의 모임에서의 영리를 목적으로 하지 아니하는 교육 상황에서의 대면교육활동 과정에서 교육자와 학생들에 의한 저작물의 공연 또는 전시”로서 제110조 (1)에 의하여 보호될 것이다.
2. 학생들은 선생님의 생일을 축하하기 위하여 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 그것은 틀림없이 제110조 (1)의 적용대상이 되지 않을 것이다. 왜냐하면 그것은 “대면교육활동과정”이 아니기 때문이다. 그러나 생일을 축하하는 것은 선생님과 학생간의 친밀관계의 일부이고 여러 의미에 있어 교육적이다.
3. 학생들은 음악수업에서 시험으로서 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 분명히 “대면교육활동 과정”내에 있다. 선생님과 학생들 양자에 의한 공연은 보호받는다.
4. 선생님은 시 한 편을 30부 복제하고 학급에 그것들은 나누어 준다.
→ (복제, 복제물배포 또는 2차적 저작물의 준비에 적용되는 것이 아니라) 오직 공연과 전시에만 적용되는 제110조 (4)에 의하여 보호받지 않는다. 그러나 물론 이것은 (뒷장에서 논의되는) 공정사용의 원칙에 의하여는 보호될 것이다.
5. 선생님은 역사수업의 일부로서 영화 Gladiator를 보여준다.
→ 영화를 보여주는 것은 제 110조 (1)에 의하여 보호되는 영화의 공연이 아니다.
6. 선생님은 또 다른 영화인 Lord of the ring DVD를 빌려서 그녀의 문학수업학급에 보여주기 위하여 복제를 한다.
→ 복제물을 만드는 것은 비록 공정사용의 원칙에 의하여 다시 권한이 부여되어 진다하더라도, 제110조 (1)에 의하여 허락되지는 않는다.
7. 선생님은 자유 교육을 한다. 그녀는 Megacorp에서 영어수업을 가르친다. 그녀는 초급 행정반에 Julius Caesar 영화를 보여준다.
→ 이것은 보호를 받지 못한다. 이것은 대면교육활동 과정 중의 교육자에 의한 공연이다. 그러나 그것은 비영리의 교육 단체가 아니었다. 영리 목적의 실재는 보호받을 자격이 없다.
8. 대학에서의 격지자간 교육 과정 동안에 학생들은 Death of A Salesman이라는 연극 전체를 연기한다.
→ 이것은 보호를 받지 못할 것이다. 비연극적 어문저작물 또는 음악 저작물은 그것의 전체로서 공연되어 져야 하지만, 다른 이들에게는 오직 “합리적이고 제한된 일부이다”.
영리를 목적으로 하지 아니하는 공연(NONPROFIT PERFORMANCES)
영리를 목적으로 하지 아니하는 공연들은 다양한 조건으로 허락 없이 그리고 대가의 지급 없이 저작권에 의해 보호되는 저작물을 사용한다. 법률은 다음과 같은 경우 침해 주장을 방지한다.
직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없고, 공연자(실연자)․후원자 또는 주최자에 대한 보수의 지급이나 다른 보상이 없는, 공중 송신 이외의 비연극적 어문저작물 또는 음악저작물의 공연(실연)이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우,
(A) 직접적 또는 간접적인 입장료가 없는 경우
(B) 합리적인 공연 제작비를 공제한 후의 수익이 개인적인 재정적 이익의 목적이 아니라 교육적, 종교적, 자선적인 목적으로 한정적으로 사용되는 경우(미국 저작권법 제110조 (4)항)
모든 제한에서와 같이, 범위가 열쇠이다. 그것은 오직 “비연극적 어문저작물 또는 음악저작물”의 이용에만 적용된다. 연극적 어문저작물이나 음악저작물은 허락되지 않으므로, 그것은 연극이나 오페라의 공연일 수 없다. 만약 입장료가 있다면, 공연자․후원자 또는 주최자가 공연에 대한 보수를 지급받는다면, 또는 그것이 송신되었다면, 그 행사는 비영리의 공연이 아니다. (직접적 또는 간접적으로) 어떤 상업적 이익이 있다면 공연은 비영리 공연의 자격이 없을 것이다. 제작비 이외의 수익은 단지 비영리적인 목적을 위해서가 아니라 “교육적․종교적 또는 자선적인 목적”으로 사용되어야 한다. 그 조항이 행사 그 자체가 교육적․종교적 또는 자선적인 목적일 것을 요구하지는 않지만, 수익이 만약 있다면 그러한 목적으로 나아가야만 한다. 행사 그 자체는 “직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없을 것”이라는 일반적인 요건만을 충족할 필요가 있다.
마지막으로, 저작권자는 계획된 이용을 금지할 권리를 가진다. 면제(exemption)는 저작권자가 적어도 공연일로부터 7일 전에 이의의 이유를 밝히고 서명한 서면 통지를 한 경우에는 적용되지 않다. (미국 저작권법 제110조 (4)항 (B)호) 한 주석서에 쓰인 대로, 그 절차는 조금 복잡하다. Marshall Leaffer, Understanding Copyright Law 328(제3판, 1999년)을 보라. 이 거부권을 사용하려면, 저작권자는 계획된 공연을 알아야만 하지만, 법의 어떤 것도 이용자가 사전에 고지할 것을 요하지 않는다. 따라서 저작권자는 너무 늦었을 때 조금이라도 찾아내게 될 것이다. 하지만 법은 공익 캠페인에서와 같이 저작물이 반복적으로 사용되는 곳에서 사용될 수 있다. 법은 또한 저작권자가 이유를 언급할 것을 요한다. 아마도 어떠한 언급된 이유이면 충분할 것이므로, 이 요건은 무의미해 보인다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. Good cause.(선의의 이유)
집 없는 애완동물들을 돌보기 위하여 돈을 모으려고 어떤 극단이 뮤지컬 Cat이라는 수익을 거두는 공연을 한다. 공연자들은 모두 큰 규모로 공연하는데, 그것은 어떤 자들에게는 그들의 보통 보수 중 미약한 부분이다. 주최자들과 감독, 무대장치자 그리고 다른 사람들 모두 정부에서 정한 비율보다 더 적은 최소한의 보수를 받고 일한다. 입장료는 1인당 20달러이며, 수익금(제작비를 지급한 후의)은 애완동물 구호 자선단체로 갈 것이다. 추가적인 5000달러는 지역 애완동물 가게에 탁월하게 선전된 이름에 대한 권리를 팜으로써 온다. 극단은 영리를 목적으로 하지 않는 공연은 제110조 (a)에 의하여 허락된다고 믿기 때문에 Cat의 저작권로부터 허락을 받지 않는다. 그러한가?
→ 1. 제110(a)는 여러 번에 걸친 공연을 허락하지 않는다. 공연자와 후원자와 제작자들에게 보수를 지불하지 않을 수 있다. 여기서는 공연자들과 제작자들이 보수를 지급받았다. 입장료가 없을 수 있으나 20달러의 입장료를 받았다. 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적은 없을 수 있는데, 애완동물 가게를 위한 광고는 그 요건를 침해하였을 것이다.
2. Objection.(반대․이의)
Bruce Springteen은 공직 후보자가 그녀의 정치집회에서 “Born in the USA"라는 노래를 연주했다는 것을 알게된다. 선거 운동원들은 제110조 (a)의 모든 요건을 꼼꼼하게 주의해서 조사했다. Springteen은 상당히 다른 정치적 견해를 가지고 있었다. 후보자는 지금부터 3일 후에 큰 정치집회를 가진다. Springteen은 그녀의 홍보를 중단하고 그만둘 것을 요구할 수 있는가?
→ 저작권자는 제110조 (a)의 허락을 거둘 권리를 가지고 있다. 그러나 그는 적어도 행사 7일 전에 이의의 이유를 밝힌 서면 통지를 하여야 한다. 여기서 그 행사는 3일 후 이므로, 그것은 너무 늦을 것이다. 아마도, 그는 7일 후로부터의 공연을 금지하는 일반적인 통지를 할 수 있을 것이므로, 나머지 선거운동에는 다른 노래가 필요할 것이다. 게다가 법적인 권리가 전부가 아니다. 만약 음악가가 이의한다면, 그 선거운동은 예의와 전략적인 문제로서 그 노래를 사용하는 것을 멈추어야 한다.
3. Clearance needed?(명백한 필요)
선거 운동 집회에서, 어떤 사람이 “God Bleess America”를 부른다. 우리는 제110조 (2)하에서 그 공연은 영리를 목적으로 하는 공연이 아니므로 허락되어 진다고 간주할 것이다. 어떤 영화제작자가 거기서 선거운동에 대한 다큐멘터리물을 만들고 있었다고 가정해보라. 영화제작자가 공연을 포착하였다면, 그는 110조 (a)에 의존할 수 있는가?
→ 제110(a)는 오직 저작물의 공연만을 허락한다. 그 영화제작자는 복제물을 만들 것이고 배포할 듯하지만, 그것은 110조의 범위를 넘어서는 것이다. 게다가, 그 영화를 보여주는데 있어서(즉, 노래를 실연하는데 있어서), 그 영화제작자는 입장료를 받지 않거나 어떤 상업적 이익을 추구하지 않는 것과 같은 제110조 (a)의 모든 조건을 따를 수 없을 것이다. 영화제작자는 공정 이용이 적용될 수도 있지만, 그것은 예측하기 어려우며 그러므로 의존하기에 확실하지 않다. 실제사례에서, 그 영화제작자는 저작권자로부터 허락을 받았고, 그들이 거절하거나 금지되는 라이센스 요금을 부과할 것이라는 중압감을 덜었다.
비연극적인 음악저작물에 대한 강제 허락(compulsory license)
법정의 절차가 뒤따르고 법정의 사용료가 지급되는 한, 특별 규정이 저작권자의 허락 없이 음악저작물이 녹음되고 배포되는 것을 허락한다. 비연극적인 음악저작물은 제115조의 강제 허락의 대상이다. 일단 허락된 음반저작물이 미국시장에 배포되면, 누구라도 그 음반저작물을 만들고 배포하는 강제 허락을 얻게 될 것이다. 그 사람은 즉시 강제 허락을 얻겠를 다는 의도의 통지를 저작권자에게 하여야 한다. 저작권자는 법에 규정된 사용료를 받을 수 있다. 강제 허락의 근본적인 이유는 저작권자에게 사용료를 보장하면서 작곡(musical composition)을 공중이 이용할 수 있도록 해 두는 것이다.
강제 허락은 몇 가지 제한의 대상이다. 그것은 오직 주된 목표가 사적 이용을 위하여 복제물을 만들고 배포하는 것이라면 가능하다. 그것은 새로운 녹음을 하는 것을 허락하지만, 공표된 녹음의 단순한 복제는 허락하지 않는다. 그것은 다른 공연에서 그것을 개작하기 위하여 편곡 저작물을 만드는 것은 허락하지만, 편곡은 “저작물의 기본적인 멜로디나 기본적인 성격”을 바꾸지는 않을 것이다. 새로운 편곡은 “이 조항 하에서 2차적 저작물로서의 보호의 대상은 되지 않을 것이다.” 따라서 음악가는 저작권을 가지는 노래의 커버 버전(원곡의 가수나 작곡가가 아닌 가수나 그룹의 녹음)을 녹음하고 팔 것이지만, 그가 그 노래를 근본적으로 바꾼다면 침해하게 될 것이다. (그가 새로운 음반에 대하여 저작권을 가질 것이라고 하더라도) 그는 그의 새로운 편곡에 저작권을 가지는 것도 아니다.
강제 허락은 음반을 만들고 배포하는 것을 허락하지만 저작물을 실연하는 것과 같은 다른 사용은 허락하지 않는다. 따라서 음악가는 노래의 커버 버전을 만드는 법정 허락을 사용할 것이지만, 콘서트에서 그 노래를 실연하려면 허락이 필요하다.
많은 커버 버전의 노래들이 해마다 녹음된다. 비록 그 제작자가 제115조하에서 강제 허락을 사용할 수 있다고 하더라도, 그들은 대개 저작권자로부터 라이센스을 얻는다.(대개 그러한 라이센스의 대다수를 다루는 실체의 이름을 딴 “Harry Fox” 라이센스를 통하여). 제115조가 효력을 가지지 않는 것이 아니다. 그보다는, 저작권자가 강제 허락의 대상이기 때문에, 그들은 합의에 의하여 그들의 저작물을 사용할 수 있게 만드는 큰 인센티브를 가지며, 그것은 보다 효율적이고 라이센스 기간을 사용목적에 알맞게 만들 수 있도록 한다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. 오래된 병 속의 새로운 와인.
Lofty는 “My New Minuet"을 작곡하고 현악 5중주곡으로 녹음을 했다. 그 음반은 비평가와 팬들에게 똑같이 성공을 거두었고, 그 분야에서 가장 잘 팔리는 음반이 되었다. 그러고 나서 Lofty는 여러 사람들로부터 통지를 받았는데, 그 통지에는 저작물의 이용에 대하여 제115조 하의 법정 허락을 이용하기를 의도한다고 씌여있었다. 아래 중 어떤 사람들이 강제 허락으 이용할 수 있는지 말해보라.(그 통지와 요금 청구에 따르는 조건으로)
a. 제작자는 그녀의 5중주곡을 모은 뒤 녹음하여 “My New Mimuet"의 version을 팔려고 한다.
→ 제작자는 법정 허락을 이용할 수 있다. 이것은 이전에 나온 것의 새로운 버전인 저작권으 가지는 음악 저작물을 만드는 전형적인 예이다. 제작자가 법정 절차를 따른다면, Lofty의 허락이 없더라도(또는 Lofty가 특별히 이의한다고 하더라도) 제작자는 음반을 만들고 배포함으로써 저작권을 침해하지 않는다.
b. Low Budget은 Lofty의 음반을 직접 녹음하여 슈퍼마켓에서 저렴한 가격에 복제물을 팔고자 한다.
→ Low Buget은 강제 허락을 사용할 수 없다. 그 강제 허락은 Low Buget의 계획대로 소리 녹음 그 자체를 복제하는 것을 허락하지 않는다. 따라서 음반 회사는 각각 다른 녹음물들을 복제하고 팔기 위하여 법정 허락을 사용할 수 없다.
c. Spieler는 또 다른 5중주단과 또 다른 version을 녹음하여 그 음악을 새로운 영화의 배경음악으로 사용하려고 한다.
→ Spieler는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 오직 음반 가게에서 팔기 위하여 CD들을 만드는 것처럼 사적사용을 위하여 공중에 배포하기 위하여 음반을 만드는 것만을 허락한다. 그것은 노래를 영화의 사운드트랙, 광고방송, 기타 등등에 이용하는 것과 같은 다른 이용은 허락하지 않는다.
d. Smiling Al은 커다란 코믹 효과를 내기 위하여 바이올린 보다는 양철 깡통을 이용한 패러디 version을 녹음하여 팔려고 한다.
→ Smiling Al은 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 그 저작물의 근본적인 성격을 바꾼 편집을 허락하지 않는다. Smiling Al의 양철 깡통을 사용한 패러디 version은 아마도 그러한 제한을 벗어날 것이다.
e. Viola는 카네기 홀에서 그 저작물을 실연하려고 한다.
→ Viola는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 실연을 허락하지 않고, 오직 녹음물을 만들고 배포하는 것만을 허락한다.
컴퓨터 프로그램에 있어서의 배타적 권리에 대한 제한
Writer가 word processing 프로그램의 허락된 복제물을 사서 플로피 디스켓에 넣었다고 가정해보라. 그녀는 그 프로그램을 사용하기 위해 그녀의 컴퓨터에 그 플로피 디스켓을 넣어야만 한다. 그녀의 컴퓨터는 그 프로그램을 실행하기 위하여 그것의 임시 메모리에 그 프로그램의 전부나 일부를 복사할 것이다. Writer는 또한 그 프로그램을 그녀의 컴퓨터의 하드 드라이브에 복사하거나 백업으로서 다른 복제물을 만들기를 바랄 것이다. 그녀는 그녀의 특별한 시스템에서 그것을 실행하기 위하여 몇 가지를 변경할 필요가 있을 것이다.
때때로 “컴퓨터 공정이용”이라고 불리는 제117조는 “새로운 복제나 개작이 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어서 필수적인 절차(essential step)으로서 창작된 경우” 또는 “그러한 새로운 복제나 개작이 오직 기록보존의 목적(archival purposes)일 경우”에 그녀에게 프로그램을 복제하거나 개작하는 것을 허락한다. (미국 저작권법 제117조 (a)) 제117조의 허락 없이는, Writer는 논란의 여지는 있지만 복제물을 만들므로써, 그리고 (그 프로그램을 개작한) 2차적 저작물을 준비함으로써 한 침해에 대하여 책임이 있다. 그러나 Writer는 또한 제117조의 좁은 범위 내에 머물러야만 한다. 만약 복제물이 그 프로그램을 이용하기 위해 만들어 진다면, 그것은 다른 방법으로는 이용되어서는 안된다. 만약 복제물을 점유하기 위한 Writer의 권리가 끝난다면, 모든 기록보존용 복제물들이나 개작물들은 파기되어야만 한다.
위의 두가지 권리는 오직 허락된 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자에게 적용된다. 소프트웨어 저작권자는 종종 복제물의 소유권을 가진 저작권자와 함께 거래를 프로그램 복제물의 점유 이전으로 규정함으로서 제117조의 적용을 피하려고 한다. 이러한 관점에서, 수령인은 라이센스에 규정된 어떠한 권리라도 가지지만, 제117조 하의 권리는 가지지 못한다.
최초판매의 원칙에서처럼, 법원은 당사자가 복제물의 소유자인지 아닌지를 살피기 위하여 경제적 실재에 시선을 돌릴 것이다. 제2연방항소법원은 다음과 같이 말한다.
우리는 Titleserv가 제 117조 (a)의 의미 내에서 논의되는 프로그램들의 복제물을 소유했다고 결론을 내린다. 우리는 아래의 요인들을 고려하여 이와 같은 결론에 도달하였다. Titleserv는 Krause에게 오로지 이득을 목적으로 프로그램들을 개발하는데 대한 실질적인 보수를 지급하였다. Krause는 Titleserv의 작업에 쓰일 소프트웨어를 주문에 맞춰 만들었다. 그 복제물들은 Titleserv가 소유하는 서버에 보관되었다. Krause는 Titleserv와 Krause의 관계가 종료되었는지의 여부는 고려하지 않고, Titleserv에 의하여 사용된 복제물을 재소유할 권리를 결코 보유하지 않았으며, Titleserv가 계속하여 그 프로그램들을 소유하고 사용할 권리를 가지는 것에 동의하였다. Titleserv는 그가 바라는 때라면 언제라도 그 복제물을 폐기하고 파기하는 데 있어 자유에 가까웠다. 우리의 견해로는, 전체로서 그러한 적절한 요인들이 저작물의 소유권에 대한 제117조 (a)의 요건을 만족시킨다.(Krause v. Titleserv, 402 F. 3d 119, 124(2d Cir. 2005))
또 다른 규정들이 컴퓨터의 유지와 보수를 용이하게 한다. 제117조 (a) 하에서, 컴퓨터의 소유자와 임차인은 컴퓨터가 합법적으로 포함하는 어떤 프로그램의 복제물을 만들거나 만드는 것을 허락하는데, 그 경우 그러한 복제물은 컴퓨터를 유지하고 보수기 위한 컴퓨터의 활동에 의하여 만들어진다. 솔직히 말하면, 그 컴퓨터의 소유자는 비록 그것이 컴퓨터로 하여금 그 컴퓨터에 합법적으로 포함된 저작권을 가지는 프로그램의 복제를 만드는 것을 야기한다고 하더라도, 기술자가 컴퓨터를 수리하도록 컴퓨터를 키는 것은 허락한다. 그 복제물은 유지와 보수 이외에는 어떤 목적으로도 이용되어서는 안되며, 유지와 보수 이후에는 파기되어야만 한다. 연방항소법원은 “유지(maintenance)”를 프로그램의 이용을 보조하기 위한 활동이라는 광범위한 범위에 미치는 것으로 구성하므로써, 그 조항을 넓게 해석하였다. (see storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consuliting, Inc., 421 F. 3d 1307(Fed. Cir. 2005))
EXAMPLES & EXPLANATION
1. OK?
Charlie는 수력 기술자를 위한 컴퓨터 보조 소프트웨어인 plumbCAD의 복제물을 소유한다. 아래의 어느 것이 제117조에 의하여 허락될 수 있는가?
a. 컴퓨터가 몇 가지 버그에 감염되어서, Charlie는 코드를 변화시킴으로서 그것들을 고쳤다.
→ 제117조는 “이용에 있어서 필수적인 절차”인 개작을 허락한다. 버그를 고치는 것은 제117조의 허락을 얻을 수 있다.
b. Charlie는 그의 iMac을 실행하기 위해 그 프로그램을 개작했다.
→ Charlie는 그 프로그램의 개작은 필요하고 그것은 iMac을 실행할 것이며, 따라서 그것은 “기계에의 접속에 의한 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어 필수적인 절차”라고 주장할 것이다. 매주(買主)는 Charlie가 이미 그의 다른 기계에 그 프로그램을 실행할 수 있었기 때문에 그 개작은 필수적이지 않다는 입장을 취할 것이다. 제117조는 프로그램 소유자가 취득한 새로운 컴퓨터에서 프로그램이 실행되도록 이루어진 개작을 보호한다고 판시되어 왔다.(See Aymes v. Bonelli, 47 F. 3d 23, 26(2d Cir. 1995)(이 판결은 제117조는 IBM 연계형 컴퓨터를 실행하기 위한 프로그램 개작을 허락한다고 판시하고 있다.) 그와 같은 추론은 다른 실행 시스템을 가진 기계에서 그것을 실행하는 것에도 적용되는 것처럼 보일 것이다. 따라서 Charlie는 침해한 것이 아니다.
c. Charlie는 신중하게 그 코드를 다시 쓰고 보충하였으며, 따라서 그것은 수력 기술자만을 위한 것이 아닌 다양한 기술자들의 작업을 위해 이용될 수 있었다.
→ 이것은 그 프로그램을 사용하기 위한 필수적인 개작을 넘어서는 것으로 보인다. 따라서 제 117조는 Charlie를 보호하지 않을 것이다. 하지만 그는 여전히 이긴 것으로 보일 것인데, 왜냐하면 개장의 예비는 컴퓨터 프로그램 저작권에 대한 침해가 아닐 것이기 때문이다. 오히려, 그 저작권자가 복제와 2차적 저작물의 예비를 보여주어야 하며, Charlie의 공정이용 항변을 방어하여야 한다. 이것은 특정한 제한들의 적용가능성을 분석하는 것이 그 분석의 끝이 아니라는 사실의 한 예이다.
d. Charlie는 그의 첫 번째 복제물이 분실되거나 파기되었을 경우 그의 지하실에 보존하기 위하여 테이프에 복제한다.
→ Charlie는 제117조에 의하여 보호될 것이다. 왜냐하면 백업 복제물은 “기록보존용” 복제물일 것이기 때문이다.
e. Charlie는 지역기술자사회의 소프트웨어 수집에 기증하기 위하여 복제물을 만들었다.
→ Charlie는 도서관의 복제물은 기록보존을 위한 복제물로서 보호된다고 다툰다. 제117조는 “기록보존”을 정의하지 않으나, 법원은 제117조의 목적에 주의를 기울일 것이고 기록보존을 위한 복제는 백업 복제물이거나 (그 프로그램에 언급된 소프트웨어 도서관처럼) 이용을 위해 필수적인 복제물들이라고 판단할 것이다. 이 복제물은 제117조의 목적을 넘어선다.
만약 그 계약이 Charlie가 그 프로그램에 대한 대가를 지급하였고 그의 복제물을 영원히 보유하고 이용할 권리를 가지지만 매주가 프로그램의 소유자로 남는다고 규정하였다면 차이가 있을 것인가?
2. 109 plus 117.
Chops은 Bender로부터 컴퓨터프로그램의 복제물을 산다. Bender는 그것의 저작권자인 Abble로부터 직접 그 복제물을 산다. 그 프로그램은 작은 규모의 사업을 위한 회계 서비스를 실행하였고, Chops는 그의 외식사업에 그것을 사용하려고 한다. Chops는 그의 컴퓨터를 실행하기 위하여 그 프로그램을 다소 개작될 필요가 있다는 것을 알았다. 다행히, 필요한 서류는 복제물로 충당되었다. Chops는 필요한 변경을 할 수 있는 대학원생을 고용했다. Abble은 그것이 복제물을 공중에 배포할 Abble의 배타적인 권리를 침해하였기 때문에, Bender가 Chops에게 그 복제물을 판매함으로써 Abble의 저작권을 침해하였다고 주장한다. Abble은 또한 그것이 2차적 저작물의 허락받지 않은 예비를 구성하기 때문에 그 저작물을 개작하는 것이 Abble의 저작권을 침해하는 것이라고 다툰다. 게다가 Abble은 컴퓨터에 그것을 로드하고 실행하는 것은 필수적으로 저작권으로 보호되는 코드의 큰 부분에 대해 복제를 하는 것이기 때문에 그 프로그램을 이용하는 것이 또한 저작권을 침해하는 것이라고 주장한다. Chops은 그가 이용할 수 없는 프로그램의 복제물을 소유한 것인가?
→ Bender는 합법적으로 만들어진 복제물의 소유자이다. 따라서 최초판매의 원칙은 Bender가 그것을 파는 것을 허락한다. 그러한 절차가 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하는데 필수적이라고 가정한다면, 이제 Chops는 합법적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자이며, 그것은 Chops에게 복제물을 만들거나 개작하는 제117조 하의 권리를 부여한다. 여기에서, 그러한 활동은 Chops의 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하기 위하여 필수적인 것이므로, Chops은 침해하지 않았다.
건축저작물
“건축저작물”이란 “건물, 건축도면, 또는 제도(製圖) 등 유형적 표현매체에 구현된 건물의 도안(design)”을 말한다. 건축저작물은 종합적인 형태뿐만 아니라 도안 내에 공간과 요소의 배열 및 배합을 포함하지만, 개개의 표준적 부분은 포함하지 아니한다. (미국 저작권법 제101조)
의회가 저작권법이 특히 건축저작물을 포함하도록 수정하였을 때, 그것은 또한 꽤 특정한 제한 몇 가지를 덧붙였다. 한가지 쟁점은 건축저작물이 공공조경의 일부분이라는 것이다. 만약 그들의 저작권이 너무 광범위하다면, 공공장소에 대하여 묘사하는 것은 저작권 침해일 수 있다. 하나의 제한이 그것에 대한 해답이다. 일단 건축저작물이 건축되고 나면, 그것의 저작권은 “만약 저작물이 구현된 그 건물이 공공장소에 위치하거나 공공장소에서 일반적으로 볼 수 있는 것이라면, 사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것을 막을 수 없다.” (미국 저작권법 제120조 (a)) 따라서 만약 어떤 건물이 공공장소에서 볼 수 있는 것이라면, 저작권자가 아닌 다른 사람들은 저작권을 침해하지 않고 그 건물의 사진을 찍거나 그림을 그릴 수 있고, 그 사진들을 배포하고 전시할 수 있다.
하나의 건축저작물이 하나의 건물의 도안이라는 것을 주의하라. 입법적 연혁은 “건물”은 사람이 들어가는 장소(집, 사원 혹은 학교 같은)를 포함하지만, 다리와 고속도로와 같은 구조물은 포함하지 않음을 나타낸다.
다른 쟁점은 저작권이 건물에 구현된다는 것이다. 만약 건물의 소유자가 그 건물을 바꾸거나 파괴한다면, 그것은 2차적 저작물의 침해에 대한 예비가 될 것이다. 그러한 권리는 저작권이라는 무형의 자산을 부동산의 일종으로 변경하는 그 건물에 대한 장래의 변화에 대한 거부권을 건축저작물의 저작권에 효과적으로 부여할 것이다. 두 번째 제한은 그러한 염려를 제기하는 것이다. “제116조 (2)의 규정에도 불구하고, 건축저작물을 구현한 건물의 소유자는, 그 건축저작물의 저작자나 저작권자의 동의 없이, 그러한 건물을 개조하거나 또는 개조를 하는 것을 허락할 것이고 그러한 건물을 철거하거나 또는 철거하는 것을 허락할 것이다.” 따라서 가정집의 소유자는 최초의 건축물에 대한 저작권을 침해하지 아니하고 뒷마당에 가족룸을 만들 수 있다.
EXAMPLES & EXPLANATION
1. The masked infringer? (가장 침해자?)
Los Angeles 시내의 어떤 한 건물이 촬영되어 Batman Forever라는 영화의 the Second Bank of Gotham 건물로 사용된다. 건축가는 저작권 침해를 이유로 소를 제기한다. 그 제작자는 책임이 있는가? 만약 그 건물이 단지 건축저작물이 아니고, 거기에 더하여 조각저작물과 같은 그런 미학적인 특색을 가진 것이라면 문제가 될 것인가?
→ 침해는 없다. 그 건물의 도안은 건축저작물이고 그 건물은 공공장소에서 볼 수 있는 것이다. 제120조 하에서 “사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것”에 의하여는 침해되지 않는다. 어떤 영화가 회화적인 묘사로서의 자격을 가진다면, 침해는 없다. 이것은 비록 그 건물이 조각저작물에 해당한다고 하더라도 사실이다. 많은 건축저작물이 또한 조각저작물일 것이다. 공중에게 조각적인 특색을 가진 건물의 사진을 찍는 것을 금지하는 규정은 제120조의 골자를 빼버리는 것이 될 것이다.(Leicester v. Warner Bros., 232 F. 3d 1212 (9th Cir. 2000)을 보라.) 법원은 고도로 관련된 입법적인 연혁을 인용한다.
건축은 공공예술의 유형이며, 그러한 것으로서 즐겨진다. 수만명의 사람들이 매년 우리의 도시를 방문하고, 탁월한 건축저작물의 사진들이나 포스터들 그리고 다른 회화적 묘사물들을 그들의 여행에 대한 기억으로 가지고 집으로 돌아간다. 게다가 수 많은 건축에 관한 학술적인 서적들이 건축저작물의 사진들을 사용할 수 있음에 기초하고 있다.(H.R. Rep. 101-735, at 22)
2. Hideaway.
Jeff는 독특한 집을 도안하고, 숲속의 넓은 부지에 그 건물을 짓는다. 그가 도안, 청사진 그리고 사적인 사진들을 간직하고 있어서, 오직 소수의 몇 몇 사람만이 그의 도안을 볼 수 있다. 그는 Architecture Weekly가 그 건물의 사진을 실은 것을 보고 당황하였다. Architecture Weekly 사진사는 작은 비행기 한 대를 대절하였다. 비록 그 건물이 숲에 둘러싸여져 있었지만, 조종사는 그 사진사가 건물의 사진을 찍을 수 있도록 정확한 각도로 날 수 있었다. Architecture Weekly는 제120조에 의하여 보호될 수 있는가?
→ 사진을 찍고 배포할 수 있는 특권은 그 건물이 통상적으로 공공장소로부터 보일 수 있도록 위치한 경우에 적용된다. 그 건물은 공공장소에 있지 않다. 그것은 그 건물 위 공중 공간의 어떤 지점에서는 볼 수 있다. 법원은 그것이 “통상적으로 보여지는”것이 아니라 특별한 노력에 의하여만 보여지는 것이라고 판단할 것이다. (이시대가 온라인상에서 인공위성사진을 이용할 수 있는 시대일 지라도, 그것은 바뀌고 있는 중이다) 그러한 사건이라면, 제120조의 제한은 적용되지 않고, 침해가 있을 것이다. 그리고 공정이용의 원칙도 공표되지 않은 저작물의 상업적 이용과 같은 것은 보호하지 않을 것이다.
도서관과 기록보관소
제108조는 세부적인 조건으로, 도서관과 기록보관소가 다양한 목적으로 저작물을 복제하고 배포하는 것을 허락한다. 도서관은 “보존과 안전”을 위한 그들의 소장물 또는 다른 도서관의 소장물로부터 3부의 복제물을 만들 수 있다. 만약 그 저작물을 다른 장소에서 읽을 수 없다면, 분실되고 손상된 복제물을 대체하기 위하여 3부의 복제물을 만들어도 된다. 도서관은 이용자의 “사적인 공부, 학문, 연구”를 위하여 잡지의 기사(혹은 다른 저작물의 일부분)를 복제해도 된다. 적정한 가격으로 그것을 다른 곳에서 구할 수 없는 경우에는, 도서관은 이용자를 위하여 저작물 전체를 복제할 수 있다.
도서관은 공중 또는 어떤 분야의 연구자들에게 개방되어야 한다. 복제물은 저작권 통지(notice)(또는 그 저작물이 저작권화될 것이라는 경고)를 포함해야 한다. 복제에는 상업적 목적이 없어야 한다. 도서관은 프론트 데스크나 다른 적합한 장소에 저작권에 대한 경고를 게시해야 한다.
제108조는 “도서관”이나 “기록보관소”를 정의하지 않는다. 누군가는 비디오 가게에서부터 clipping service를 위한 온라인 검색 엔진에 걸친 사업에까지 그러한 용어들을 확장할 수 있다고 주장할 수 있다. 그러나 상업적인 기업체는 단지 자신을 도서관이나 기록보관소처럼 꾸밈으로써는 제108조의 보호를 받을 수는 없다. 오히려, 제108조는 “어떠한 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적 없이 이루어진 복제와 배포”에만 적용된다.(미국 저작권법 제108조 (a)(1)) 게다가 그것은 오직 “고립되고 관련되지 않은 복제와 배포”에만 적용되며, 복합적이고 조직적인 복제에는 적용되지 않는다.(미국 저작권법 제108조 (g))
배타적 권리에 대한 다른 제한들
위의 제한들은 철저하지 않다. 다른 제한들이 저작권법의 다양한 곳에서 나타난다. 몇 가지 주목할 만한 예는 다음과 같다:
만약 어떤 사람이 공공장소에서 라디오와 텔레비전을 틀었다면, 그것은 법적으로 방송인 저작물의 공연이다. 제110조 (5)는 “(ⅰ) 그 송신을 보거나 듣는데 대한 직접적인 요금이 발생하거나 (ⅱ) 그러므로 수신된 송신이 그 이후의 공중에게 송신되거지 않는다면, 사적인 가정집에서 보통 사용되는 종류의 단일 수신 기구에서의 송신의 공공 수령에 의해서는 침해되지 않는다”고 규정한다. 게다가, 제110조 (5)는 시설에 대하여는, 그 시설의 규모와 장치의 본질을 고려한 특별한 제한을 두고 있다.
제108조는 소비자에 의한 어떤 비상업적인 가정 녹음에 의한 음악 저작물을 허락한다. 특히 그중에서도 그 규정은 어떤 범주의 장치에만 적용된다. 특히, 그것은 일반적 목적의 컴퓨터에서의 녹음에는 적용되지 않으며, 따라서 일반적으로 인터넷을 통하여 음악을 내려받는 것에는 적용되지 않는다.
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