제13장 배타적 권리에 대한 몇가지 다른 제한들

홍홍주, 서경옥, 류은주

pp.227-239
제 13장 배타적 권리에 대한 몇 가지 다른 제한들

형법 담당교수는 그녀의 수업 시간에 Minority Report 영화를 보여주길 원한다. 그녀는 법학대학원에서의 저작권 수업에 대해 돌이켜본다. 그 영화를 보여주는 것은 공연일 것이고, 그렇다면 잠정적인 침해이다. 그녀는 그 영화의 DVD 복제물을 소유하고 최초판매원칙에 따른 권리를 가진다. 그러나 그것은 오직 그녀에게 저작물을 배포하고 전시하는 것만을 허락하고, 그 저작물을 공연(복제 또는 개작)하는 것은 허락하지 않는다. 공정이용의 원칙은 교육 목적인 경우 당연히 적용된다. 그 경우 그녀는 허락을 받을 필요가 없을 것이며, 그러한 이용은 그 저작물에 대한 시장을 침해하지 않는 것으로 보인다. 이에 반해, 공정이용 원칙을 적용하는데 불리하게 작용할 두 가지 사항은, 학생들이 수업료를 지불한다는 점과, 그녀가 저작물의 전체를 보여주길 원한다는 점이다. 그러나 제110조 (a)항은 “비영리 교육시설에 의한 대면(face-to-face) 교육 활동 과정에서 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”에 대해 정당하다고 인정한다. 그녀는 확실히, 저작권에 대한 침해 없이 그 영화를 보여줄 수 있다. 침해는 커녕, 특정 사실만 제한하고 있어 결코 완벽한 원칙이라고 할 수 없는(모호하다는 의미임.) 공정이용의 원칙에 대해서 걱정할 필요도 없다.
비교적 일반원칙이라 할 수 있는 공정이용과 최초판매의 원칙에는 그에 더 한 매우 특정한 제한조항들이 많이 존재한다. 어떤 상황에서 권리침해가 있는지 아닌지 결정하는 것에 있어서는 항상 그 특정한 제한조항들 중에 어떤 것이 적용되는지를 찾아서 살펴보아야 한다. 이것은 항상 쉽지는 않다. 그것들은 한곳에 모여 있는 것이 아니고 오히려 저작권법체계 구석구석에 흩어져 있다.
이 장은 저작권자의 배타적 권리에 관한 몇 가지 이러한 특정한 제한조항들에 관해 논한다. 각각의 제한조항에 있어서 적용되는 범위는 중요하다. 한 조항은 종종 하나 혹은 두 가지의 배타적 권리에만 적용된다. 저작권자는 제106조 하에서 일반적으로 다섯 가지의 배타적 권리를 가진다. 되풀이 하자면: 복제권(저작물의 복제물과 음반저작물을 만들 권리),: 2차적 저작물을 작성할 권리(개작권): 공중에 복제물을 배포할 권리: 저작물을 공연할 권리: 그리고 공연히 저작물을 전시할 권리이다. 아래에서 논의되는 제한조항들은 오직 각각의 제한조항에 특정되어 있는 권리에 관하여서만 그 저작물의 사용자를 보호한다. 예를 들면, 대면 교육에 대한 조항은 교육 중에 어떤 저작물을 “공연 혹은 전시”하는 경우에 적용된다. 따라서 그것은 오직 공중에 대한 공연과 전시의 권리에만 적용된다. 그것은 문자 그대로라면 복제물을 만들었거나(학급에서 그것을 전시하는 정도와 같은,) 혹은 학급에게 그 저작물의 복제물을 배포한 선생님을 보호하지 않는다. 왜냐하면 그러한 경우들에는 복제권과 배포권의 침해의 가능성이 있기 때문이다. 그러나 물론 그 경우들은 책의 뒤에서 논의할 공정이용의 원칙 하에서의 보호 하에서는 정당화될 것이다. 그 경우의 제한조항들은 또한 오직 특정된 저작물과 특정된 사용에만 적용될 것이기 때문이다.

교육 중의 공연과 전시
대면교육(Face to Face)
“교실이나 혹은 교육을 위하여 제공된 그와 유사한 장소에서, 비영리 교육시설의 대면 교육 활동과정 중의 교사와 학생에 의한 저작물의 공연이나 전시”는 위법한 침해가 아니다. (미국 저작권법 제110조 (1)). 교사는 공연권의 침해 없이 수업시간에 저작권보호를 받는 영화를 보여줄 수 있을 것이다. 혹은 학생의 경우도 전시권의 침해 없이 저작권에 의하여 보호되는 미술저작물을 보여줄 수 있을 것이다.
그 규정은 모든 대면 교육에 적용되지는 않는다. 그것은 교사와 학생에 의한 공연이나 전시에만 적용된다. 따라서 다른 사람들은 법적 권한이 없다. 그것은 “대면 교육활동 과정 중에서”인 경우여야 하고, 따라서 기금모금행사의 일부로서 상영된 영화 혹은 영화 시리즈물에는 적용되지 않는다. 그것은 “비영리교육시설”내에서의 활동에 적용된다. 따라서 회사 종업원이나 공무원들을 위한 교육은 보호되지 않는다. 혹은 자선단체나 인권단체와 같은 비영리기관에 의한 교육에서 일지라도 보호되지 않는다.
저작물을 공연하거나 전시하기 위해서는 선생님은 복제물이 필요할 것이다. 제110조는 그녀에게 복제물을 만드는 것을 허락하지 않는다. 따라서 만약 그녀가 학급에 그것을 공연하고 전시하기 위하여 복제물을 만든다면 그녀는 위법한 침해를 하게 될 수 있다(공정이용의 원칙이 당연히 그녀를 보호할 것이더라도). 게다가 제110조는 만약 영화나 다른 영상저작물의 복제물이 합법적으로 만들어진 것이 아니고 선생님이 그것을 알았다면 그것을 공연과 전시하는 것에는 그 조항에 의한 보호가 적용될 수 없다고 명확히 규정한다. 그것은 오직 “교실이나 교육에 제공된 유사한 장소”에서의 활동인 경우에만 적용된다. 따라서 만약 교육자가 그녀의 학급을 영화관에 데리고 간다면 그녀는 그 규정의 한계를 넘어선 것으로 분류될 것이다(보호받지 못한다).

원격 교육(Distance Learning)
제110조 제2항은 원격 교육을 위해 비슷한 보호를 규정한다. 과정에 등록된 학생들(혹은 근무의 일부로서 등록한 공무원들)에게 전송을 통해 저작물을 공연하거나 전시하는 것에 의해서는 침해가 발생하지 않는다. 그러한 보호는 많은 조건들에 의하여 제한된다. 그 규정은 모든 저작물에 적용되지는 않는다. 그것은 “디지털 네트워크를 통하여 전송된 중개(仲介)용 교육활동의 일부로서, 공연과 전시를 위하여 최초로 만들어진 것이나 판매된 저작물”에는 전혀 적용되지 않는다. 간단히 말하면, 그것은 온라인을 통한 원격 교육을 위하여 판매된 저작물에는 적용되지 않는다. 오히려 그것은 다른 저작물을 사용하는 온라인 원격 교육에 적용된다. 만약 그 복제물이나 음반저작물이 합법적으로 만들어지거나 획득되지 않았다면 또한 규정이 적용되지 않는다.
그 규정은 오직 “사실적인 어문저작물 혹은 음악저작물 또는 어떤 다른 저작물의 상당하고 제한된 일부를 공연하는 것, 또는 실제 교실 수업시간 중에서 일반적으로 전시되는 저작물과 필적하는 정도의 양의 저작물을 전시하는 것”을 허용한다. 따라서 사실적인 어문저작물 혹은 음악 저작물은 온전히 그대로 공연될 수 있다. 다른 저작물에 대해서는, 공연은 상당하고 제한된 정도이어야 하며 반면 전시는 일반적인 교실에서 사용되어지는 정도에 필적해야 하는 것이다.
그 이용은 정규 교실 수업의 일부로서 교육자에 의하여 통제되어져야 한다. 따라서 그것은 예정된수업과 관련한 원격 교육에만 적용된다. 단순히 학생들이 그들의 수업시간표에 따라서 살펴볼 수 있도록 게시된 자료들이 있는 웹기반의 강좌들은 보호되지 않을 것이다.
그 공연과 전시는 전송되는 교육 내용에 필수적인 도움이 되거나 직접적으로 관련이 있는 것이어야 한고, 그것은 원격 교육에 관한 본 규정이 다른 목적을 위해서 저작물을 전송하는 구실로 사용될 수 없다는 것을 뜻한다.
학교는 또한 교수진과 학생들, 관련 직원들에게 저작권 관련 미국법을 정확하게 기술하면서, 그것에 따르도록 장려하는 내용의 정보자료를 제공하여야 하고, 저작권보호에 따르는 수업과정에 관련한 자료들을 학생들에게 제공하면서 그에 관한 경고를 하여야 한다. 디지털 전송을 위하여서도 또한 학교는, 복제와 배포를 금지할 수 있도록 저작권자가 취한 기술적 조치에 저촉되지 않으면서, 저작물의 복제물을 허락없이 보유하거나 배포하는 것을 예방할 수 있는 합당한 조치를 취하여야 한다.

EXAMPLES & EXPLANATION

다음 중 어느 것이 제110 (1)과 (2) 하에서 사용되는 것이 보호되는 이용일 것인가?
1. 선생님은 공립대학에서 그녀의 학급에게 소설 중 몇 페이지를 읽어준다.
→ 이것은 “교육에 제공된 교실이나 기타 이와 유사한 장소 그리고 또 다른 조건에서의 모임에서의 영리를 목적으로 하지 아니하는 교육 상황에서의 대면교육활동 과정에서 교육자와 학생들에 의한 저작물의 공연 또는 전시”로서 제110조 (1)에 의하여 보호될 것이다.
2. 학생들은 선생님의 생일을 축하하기 위하여 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 그것은 틀림없이 제110조 (1)의 적용대상이 되지 않을 것이다. 왜냐하면 그것은 “대면교육활동과정”이 아니기 때문이다. 그러나 생일을 축하하는 것은 선생님과 학생간의 친밀관계의 일부이고 여러 의미에 있어 교육적이다.
3. 학생들은 음악수업에서 시험으로서 Happy Birthday to You 노래를 부른다.
→ 분명히 “대면교육활동 과정”내에 있다. 선생님과 학생들 양자에 의한 공연은 보호받는다.
4. 선생님은 시 한 편을 30부 복제하고 학급에 그것들은 나누어 준다.
→ (복제, 복제물배포 또는 2차적 저작물의 준비에 적용되는 것이 아니라) 오직 공연과 전시에만 적용되는 제110조 (4)에 의하여 보호받지 않는다. 그러나 물론 이것은 (뒷장에서 논의되는) 공정사용의 원칙에 의하여는 보호될 것이다.
5. 선생님은 역사수업의 일부로서 영화 Gladiator를 보여준다.
→ 영화를 보여주는 것은 제 110조 (1)에 의하여 보호되는 영화의 공연이 아니다.
6. 선생님은 또 다른 영화인 Lord of the ring DVD를 빌려서 그녀의 문학수업학급에 보여주기 위하여 복제를 한다.
→ 복제물을 만드는 것은 비록 공정사용의 원칙에 의하여 다시 권한이 부여되어 진다하더라도, 제110조 (1)에 의하여 허락되지는 않는다.
7. 선생님은 자유 교육을 한다. 그녀는 Megacorp에서 영어수업을 가르친다. 그녀는 초급 행정반에 Julius Caesar 영화를 보여준다.
→ 이것은 보호를 받지 못한다. 이것은 대면교육활동 과정 중의 교육자에 의한 공연이다. 그러나 그것은 비영리의 교육 단체가 아니었다. 영리 목적의 실재는 보호받을 자격이 없다.
8. 대학에서의 격지자간 교육 과정 동안에 학생들은 Death of A Salesman이라는 연극 전체를 연기한다.
→ 이것은 보호를 받지 못할 것이다. 비연극적 어문저작물 또는 음악 저작물은 그것의 전체로서 공연되어 져야 하지만, 다른 이들에게는 오직 “합리적이고 제한된 일부이다”.


영리를 목적으로 하지 아니하는 공연(NONPROFIT PERFORMANCES)

영리를 목적으로 하지 아니하는 공연들은 다양한 조건으로 허락 없이 그리고 대가의 지급 없이 저작권에 의해 보호되는 저작물을 사용한다. 법률은 다음과 같은 경우 침해 주장을 방지한다.

직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없고, 공연자(실연자)․후원자 또는 주최자에 대한 보수의 지급이나 다른 보상이 없는, 공중 송신 이외의 비연극적 어문저작물 또는 음악저작물의 공연(실연)이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우,
(A) 직접적 또는 간접적인 입장료가 없는 경우
(B) 합리적인 공연 제작비를 공제한 후의 수익이 개인적인 재정적 이익의 목적이 아니라 교육적, 종교적, 자선적인 목적으로 한정적으로 사용되는 경우(미국 저작권법 제110조 (4)항)

모든 제한에서와 같이, 범위가 열쇠이다. 그것은 오직 “비연극적 어문저작물 또는 음악저작물”의 이용에만 적용된다. 연극적 어문저작물이나 음악저작물은 허락되지 않으므로, 그것은 연극이나 오페라의 공연일 수 없다. 만약 입장료가 있다면, 공연자․후원자 또는 주최자가 공연에 대한 보수를 지급받는다면, 또는 그것이 송신되었다면, 그 행사는 비영리의 공연이 아니다. (직접적 또는 간접적으로) 어떤 상업적 이익이 있다면 공연은 비영리 공연의 자격이 없을 것이다. 제작비 이외의 수익은 단지 비영리적인 목적을 위해서가 아니라 “교육적․종교적 또는 자선적인 목적”으로 사용되어야 한다. 그 조항이 행사 그 자체가 교육적․종교적 또는 자선적인 목적일 것을 요구하지는 않지만, 수익이 만약 있다면 그러한 목적으로 나아가야만 한다. 행사 그 자체는 “직접적 또는 간접적으로 상업적 이익의 목적이 없을 것”이라는 일반적인 요건만을 충족할 필요가 있다.
마지막으로, 저작권자는 계획된 이용을 금지할 권리를 가진다. 면제(exemption)는 저작권자가 적어도 공연일로부터 7일 전에 이의의 이유를 밝히고 서명한 서면 통지를 한 경우에는 적용되지 않다. (미국 저작권법 제110조 (4)항 (B)호) 한 주석서에 쓰인 대로, 그 절차는 조금 복잡하다. Marshall Leaffer, Understanding Copyright Law 328(제3판, 1999년)을 보라. 이 거부권을 사용하려면, 저작권자는 계획된 공연을 알아야만 하지만, 법의 어떤 것도 이용자가 사전에 고지할 것을 요하지 않는다. 따라서 저작권자는 너무 늦었을 때 조금이라도 찾아내게 될 것이다. 하지만 법은 공익 캠페인에서와 같이 저작물이 반복적으로 사용되는 곳에서 사용될 수 있다. 법은 또한 저작권자가 이유를 언급할 것을 요한다. 아마도 어떠한 언급된 이유이면 충분할 것이므로, 이 요건은 무의미해 보인다.

EXAMPLES & EXPLANATION
1. Good cause.(선의의 이유)
집 없는 애완동물들을 돌보기 위하여 돈을 모으려고 어떤 극단이 뮤지컬 Cat이라는 수익을 거두는 공연을 한다. 공연자들은 모두 큰 규모로 공연하는데, 그것은 어떤 자들에게는 그들의 보통 보수 중 미약한 부분이다. 주최자들과 감독, 무대장치자 그리고 다른 사람들 모두 정부에서 정한 비율보다 더 적은 최소한의 보수를 받고 일한다. 입장료는 1인당 20달러이며, 수익금(제작비를 지급한 후의)은 애완동물 구호 자선단체로 갈 것이다. 추가적인 5000달러는 지역 애완동물 가게에 탁월하게 선전된 이름에 대한 권리를 팜으로써 온다. 극단은 영리를 목적으로 하지 않는 공연은 제110조 (a)에 의하여 허락된다고 믿기 때문에 Cat의 저작권로부터 허락을 받지 않는다. 그러한가?
→ 1. 제110(a)는 여러 번에 걸친 공연을 허락하지 않는다. 공연자와 후원자와 제작자들에게 보수를 지불하지 않을 수 있다. 여기서는 공연자들과 제작자들이 보수를 지급받았다. 입장료가 없을 수 있으나 20달러의 입장료를 받았다. 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적은 없을 수 있는데, 애완동물 가게를 위한 광고는 그 요건를 침해하였을 것이다.

2. Objection.(반대․이의)
Bruce Springteen은 공직 후보자가 그녀의 정치집회에서 “Born in the USA"라는 노래를 연주했다는 것을 알게된다. 선거 운동원들은 제110조 (a)의 모든 요건을 꼼꼼하게 주의해서 조사했다. Springteen은 상당히 다른 정치적 견해를 가지고 있었다. 후보자는 지금부터 3일 후에 큰 정치집회를 가진다. Springteen은 그녀의 홍보를 중단하고 그만둘 것을 요구할 수 있는가?
→ 저작권자는 제110조 (a)의 허락을 거둘 권리를 가지고 있다. 그러나 그는 적어도 행사 7일 전에 이의의 이유를 밝힌 서면 통지를 하여야 한다. 여기서 그 행사는 3일 후 이므로, 그것은 너무 늦을 것이다. 아마도, 그는 7일 후로부터의 공연을 금지하는 일반적인 통지를 할 수 있을 것이므로, 나머지 선거운동에는 다른 노래가 필요할 것이다. 게다가 법적인 권리가 전부가 아니다. 만약 음악가가 이의한다면, 그 선거운동은 예의와 전략적인 문제로서 그 노래를 사용하는 것을 멈추어야 한다.

3. Clearance needed?(명백한 필요)
선거 운동 집회에서, 어떤 사람이 “God Bleess America”를 부른다. 우리는 제110조 (2)하에서 그 공연은 영리를 목적으로 하는 공연이 아니므로 허락되어 진다고 간주할 것이다. 어떤 영화제작자가 거기서 선거운동에 대한 다큐멘터리물을 만들고 있었다고 가정해보라. 영화제작자가 공연을 포착하였다면, 그는 110조 (a)에 의존할 수 있는가?
→ 제110(a)는 오직 저작물의 공연만을 허락한다. 그 영화제작자는 복제물을 만들 것이고 배포할 듯하지만, 그것은 110조의 범위를 넘어서는 것이다. 게다가, 그 영화를 보여주는데 있어서(즉, 노래를 실연하는데 있어서), 그 영화제작자는 입장료를 받지 않거나 어떤 상업적 이익을 추구하지 않는 것과 같은 제110조 (a)의 모든 조건을 따를 수 없을 것이다. 영화제작자는 공정 이용이 적용될 수도 있지만, 그것은 예측하기 어려우며 그러므로 의존하기에 확실하지 않다. 실제사례에서, 그 영화제작자는 저작권자로부터 허락을 받았고, 그들이 거절하거나 금지되는 라이센스 요금을 부과할 것이라는 중압감을 덜었다.


비연극적인 음악저작물에 대한 강제 허락(compulsory license)

법정의 절차가 뒤따르고 법정의 사용료가 지급되는 한, 특별 규정이 저작권자의 허락 없이 음악저작물이 녹음되고 배포되는 것을 허락한다. 비연극적인 음악저작물은 제115조의 강제 허락의 대상이다. 일단 허락된 음반저작물이 미국시장에 배포되면, 누구라도 그 음반저작물을 만들고 배포하는 강제 허락을 얻게 될 것이다. 그 사람은 즉시 강제 허락을 얻겠를 다는 의도의 통지를 저작권자에게 하여야 한다. 저작권자는 법에 규정된 사용료를 받을 수 있다. 강제 허락의 근본적인 이유는 저작권자에게 사용료를 보장하면서 작곡(musical composition)을 공중이 이용할 수 있도록 해 두는 것이다.
강제 허락은 몇 가지 제한의 대상이다. 그것은 오직 주된 목표가 사적 이용을 위하여 복제물을 만들고 배포하는 것이라면 가능하다. 그것은 새로운 녹음을 하는 것을 허락하지만, 공표된 녹음의 단순한 복제는 허락하지 않는다. 그것은 다른 공연에서 그것을 개작하기 위하여 편곡 저작물을 만드는 것은 허락하지만, 편곡은 “저작물의 기본적인 멜로디나 기본적인 성격”을 바꾸지는 않을 것이다. 새로운 편곡은 “이 조항 하에서 2차적 저작물로서의 보호의 대상은 되지 않을 것이다.” 따라서 음악가는 저작권을 가지는 노래의 커버 버전(원곡의 가수나 작곡가가 아닌 가수나 그룹의 녹음)을 녹음하고 팔 것이지만, 그가 그 노래를 근본적으로 바꾼다면 침해하게 될 것이다. (그가 새로운 음반에 대하여 저작권을 가질 것이라고 하더라도) 그는 그의 새로운 편곡에 저작권을 가지는 것도 아니다.
강제 허락은 음반을 만들고 배포하는 것을 허락하지만 저작물을 실연하는 것과 같은 다른 사용은 허락하지 않는다. 따라서 음악가는 노래의 커버 버전을 만드는 법정 허락을 사용할 것이지만, 콘서트에서 그 노래를 실연하려면 허락이 필요하다.
많은 커버 버전의 노래들이 해마다 녹음된다. 비록 그 제작자가 제115조하에서 강제 허락을 사용할 수 있다고 하더라도, 그들은 대개 저작권자로부터 라이센스을 얻는다.(대개 그러한 라이센스의 대다수를 다루는 실체의 이름을 딴 “Harry Fox” 라이센스를 통하여). 제115조가 효력을 가지지 않는 것이 아니다. 그보다는, 저작권자가 강제 허락의 대상이기 때문에, 그들은 합의에 의하여 그들의 저작물을 사용할 수 있게 만드는 큰 인센티브를 가지며, 그것은 보다 효율적이고 라이센스 기간을 사용목적에 알맞게 만들 수 있도록 한다.

EXAMPLES & EXPLANATION
1. 오래된 병 속의 새로운 와인.
Lofty는 “My New Minuet"을 작곡하고 현악 5중주곡으로 녹음을 했다. 그 음반은 비평가와 팬들에게 똑같이 성공을 거두었고, 그 분야에서 가장 잘 팔리는 음반이 되었다. 그러고 나서 Lofty는 여러 사람들로부터 통지를 받았는데, 그 통지에는 저작물의 이용에 대하여 제115조 하의 법정 허락을 이용하기를 의도한다고 씌여있었다. 아래 중 어떤 사람들이 강제 허락으 이용할 수 있는지 말해보라.(그 통지와 요금 청구에 따르는 조건으로)
a. 제작자는 그녀의 5중주곡을 모은 뒤 녹음하여 “My New Mimuet"의 version을 팔려고 한다.
→ 제작자는 법정 허락을 이용할 수 있다. 이것은 이전에 나온 것의 새로운 버전인 저작권으 가지는 음악 저작물을 만드는 전형적인 예이다. 제작자가 법정 절차를 따른다면, Lofty의 허락이 없더라도(또는 Lofty가 특별히 이의한다고 하더라도) 제작자는 음반을 만들고 배포함으로써 저작권을 침해하지 않는다.
b. Low Budget은 Lofty의 음반을 직접 녹음하여 슈퍼마켓에서 저렴한 가격에 복제물을 팔고자 한다.
→ Low Buget은 강제 허락을 사용할 수 없다. 그 강제 허락은 Low Buget의 계획대로 소리 녹음 그 자체를 복제하는 것을 허락하지 않는다. 따라서 음반 회사는 각각 다른 녹음물들을 복제하고 팔기 위하여 법정 허락을 사용할 수 없다.
c. Spieler는 또 다른 5중주단과 또 다른 version을 녹음하여 그 음악을 새로운 영화의 배경음악으로 사용하려고 한다.
→ Spieler는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 오직 음반 가게에서 팔기 위하여 CD들을 만드는 것처럼 사적사용을 위하여 공중에 배포하기 위하여 음반을 만드는 것만을 허락한다. 그것은 노래를 영화의 사운드트랙, 광고방송, 기타 등등에 이용하는 것과 같은 다른 이용은 허락하지 않는다.
d. Smiling Al은 커다란 코믹 효과를 내기 위하여 바이올린 보다는 양철 깡통을 이용한 패러디 version을 녹음하여 팔려고 한다.
→ Smiling Al은 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 그 저작물의 근본적인 성격을 바꾼 편집을 허락하지 않는다. Smiling Al의 양철 깡통을 사용한 패러디 version은 아마도 그러한 제한을 벗어날 것이다.
e. Viola는 카네기 홀에서 그 저작물을 실연하려고 한다.
→ Viola는 강제 허락을 사용할 수 없다. 강제 허락은 실연을 허락하지 않고, 오직 녹음물을 만들고 배포하는 것만을 허락한다.


컴퓨터 프로그램에 있어서의 배타적 권리에 대한 제한

Writer가 word processing 프로그램의 허락된 복제물을 사서 플로피 디스켓에 넣었다고 가정해보라. 그녀는 그 프로그램을 사용하기 위해 그녀의 컴퓨터에 그 플로피 디스켓을 넣어야만 한다. 그녀의 컴퓨터는 그 프로그램을 실행하기 위하여 그것의 임시 메모리에 그 프로그램의 전부나 일부를 복사할 것이다. Writer는 또한 그 프로그램을 그녀의 컴퓨터의 하드 드라이브에 복사하거나 백업으로서 다른 복제물을 만들기를 바랄 것이다. 그녀는 그녀의 특별한 시스템에서 그것을 실행하기 위하여 몇 가지를 변경할 필요가 있을 것이다.
때때로 “컴퓨터 공정이용”이라고 불리는 제117조는 “새로운 복제나 개작이 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어서 필수적인 절차(essential step)으로서 창작된 경우” 또는 “그러한 새로운 복제나 개작이 오직 기록보존의 목적(archival purposes)일 경우”에 그녀에게 프로그램을 복제하거나 개작하는 것을 허락한다. (미국 저작권법 제117조 (a)) 제117조의 허락 없이는, Writer는 논란의 여지는 있지만 복제물을 만들므로써, 그리고 (그 프로그램을 개작한) 2차적 저작물을 준비함으로써 한 침해에 대하여 책임이 있다. 그러나 Writer는 또한 제117조의 좁은 범위 내에 머물러야만 한다. 만약 복제물이 그 프로그램을 이용하기 위해 만들어 진다면, 그것은 다른 방법으로는 이용되어서는 안된다. 만약 복제물을 점유하기 위한 Writer의 권리가 끝난다면, 모든 기록보존용 복제물들이나 개작물들은 파기되어야만 한다.
위의 두가지 권리는 오직 허락된 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자에게 적용된다. 소프트웨어 저작권자는 종종 복제물의 소유권을 가진 저작권자와 함께 거래를 프로그램 복제물의 점유 이전으로 규정함으로서 제117조의 적용을 피하려고 한다. 이러한 관점에서, 수령인은 라이센스에 규정된 어떠한 권리라도 가지지만, 제117조 하의 권리는 가지지 못한다.
최초판매의 원칙에서처럼, 법원은 당사자가 복제물의 소유자인지 아닌지를 살피기 위하여 경제적 실재에 시선을 돌릴 것이다. 제2연방항소법원은 다음과 같이 말한다.

우리는 Titleserv가 제 117조 (a)의 의미 내에서 논의되는 프로그램들의 복제물을 소유했다고 결론을 내린다. 우리는 아래의 요인들을 고려하여 이와 같은 결론에 도달하였다. Titleserv는 Krause에게 오로지 이득을 목적으로 프로그램들을 개발하는데 대한 실질적인 보수를 지급하였다. Krause는 Titleserv의 작업에 쓰일 소프트웨어를 주문에 맞춰 만들었다. 그 복제물들은 Titleserv가 소유하는 서버에 보관되었다. Krause는 Titleserv와 Krause의 관계가 종료되었는지의 여부는 고려하지 않고, Titleserv에 의하여 사용된 복제물을 재소유할 권리를 결코 보유하지 않았으며, Titleserv가 계속하여 그 프로그램들을 소유하고 사용할 권리를 가지는 것에 동의하였다. Titleserv는 그가 바라는 때라면 언제라도 그 복제물을 폐기하고 파기하는 데 있어 자유에 가까웠다. 우리의 견해로는, 전체로서 그러한 적절한 요인들이 저작물의 소유권에 대한 제117조 (a)의 요건을 만족시킨다.(Krause v. Titleserv, 402 F. 3d 119, 124(2d Cir. 2005))

또 다른 규정들이 컴퓨터의 유지와 보수를 용이하게 한다. 제117조 (a) 하에서, 컴퓨터의 소유자와 임차인은 컴퓨터가 합법적으로 포함하는 어떤 프로그램의 복제물을 만들거나 만드는 것을 허락하는데, 그 경우 그러한 복제물은 컴퓨터를 유지하고 보수기 위한 컴퓨터의 활동에 의하여 만들어진다. 솔직히 말하면, 그 컴퓨터의 소유자는 비록 그것이 컴퓨터로 하여금 그 컴퓨터에 합법적으로 포함된 저작권을 가지는 프로그램의 복제를 만드는 것을 야기한다고 하더라도, 기술자가 컴퓨터를 수리하도록 컴퓨터를 키는 것은 허락한다. 그 복제물은 유지와 보수 이외에는 어떤 목적으로도 이용되어서는 안되며, 유지와 보수 이후에는 파기되어야만 한다. 연방항소법원은 “유지(maintenance)”를 프로그램의 이용을 보조하기 위한 활동이라는 광범위한 범위에 미치는 것으로 구성하므로써, 그 조항을 넓게 해석하였다. (see storage Tech. Corp. v. Custom Hardware Engg. & Consuliting, Inc., 421 F. 3d 1307(Fed. Cir. 2005))

EXAMPLES & EXPLANATION
1. OK?
Charlie는 수력 기술자를 위한 컴퓨터 보조 소프트웨어인 plumbCAD의 복제물을 소유한다. 아래의 어느 것이 제117조에 의하여 허락될 수 있는가?
a. 컴퓨터가 몇 가지 버그에 감염되어서, Charlie는 코드를 변화시킴으로서 그것들을 고쳤다.
→ 제117조는 “이용에 있어서 필수적인 절차”인 개작을 허락한다. 버그를 고치는 것은 제117조의 허락을 얻을 수 있다.
b. Charlie는 그의 iMac을 실행하기 위해 그 프로그램을 개작했다.
→ Charlie는 그 프로그램의 개작은 필요하고 그것은 iMac을 실행할 것이며, 따라서 그것은 “기계에의 접속에 의한 컴퓨터 프로그램의 이용에 있어 필수적인 절차”라고 주장할 것이다. 매주(買主)는 Charlie가 이미 그의 다른 기계에 그 프로그램을 실행할 수 있었기 때문에 그 개작은 필수적이지 않다는 입장을 취할 것이다. 제117조는 프로그램 소유자가 취득한 새로운 컴퓨터에서 프로그램이 실행되도록 이루어진 개작을 보호한다고 판시되어 왔다.(See Aymes v. Bonelli, 47 F. 3d 23, 26(2d Cir. 1995)(이 판결은 제117조는 IBM 연계형 컴퓨터를 실행하기 위한 프로그램 개작을 허락한다고 판시하고 있다.) 그와 같은 추론은 다른 실행 시스템을 가진 기계에서 그것을 실행하는 것에도 적용되는 것처럼 보일 것이다. 따라서 Charlie는 침해한 것이 아니다.
c. Charlie는 신중하게 그 코드를 다시 쓰고 보충하였으며, 따라서 그것은 수력 기술자만을 위한 것이 아닌 다양한 기술자들의 작업을 위해 이용될 수 있었다.
→ 이것은 그 프로그램을 사용하기 위한 필수적인 개작을 넘어서는 것으로 보인다. 따라서 제 117조는 Charlie를 보호하지 않을 것이다. 하지만 그는 여전히 이긴 것으로 보일 것인데, 왜냐하면 개장의 예비는 컴퓨터 프로그램 저작권에 대한 침해가 아닐 것이기 때문이다. 오히려, 그 저작권자가 복제와 2차적 저작물의 예비를 보여주어야 하며, Charlie의 공정이용 항변을 방어하여야 한다. 이것은 특정한 제한들의 적용가능성을 분석하는 것이 그 분석의 끝이 아니라는 사실의 한 예이다.
d. Charlie는 그의 첫 번째 복제물이 분실되거나 파기되었을 경우 그의 지하실에 보존하기 위하여 테이프에 복제한다.
→ Charlie는 제117조에 의하여 보호될 것이다. 왜냐하면 백업 복제물은 “기록보존용” 복제물일 것이기 때문이다.
e. Charlie는 지역기술자사회의 소프트웨어 수집에 기증하기 위하여 복제물을 만들었다.
→ Charlie는 도서관의 복제물은 기록보존을 위한 복제물로서 보호된다고 다툰다. 제117조는 “기록보존”을 정의하지 않으나, 법원은 제117조의 목적에 주의를 기울일 것이고 기록보존을 위한 복제는 백업 복제물이거나 (그 프로그램에 언급된 소프트웨어 도서관처럼) 이용을 위해 필수적인 복제물들이라고 판단할 것이다. 이 복제물은 제117조의 목적을 넘어선다.
만약 그 계약이 Charlie가 그 프로그램에 대한 대가를 지급하였고 그의 복제물을 영원히 보유하고 이용할 권리를 가지지만 매주가 프로그램의 소유자로 남는다고 규정하였다면 차이가 있을 것인가?

2. 109 plus 117.
Chops은 Bender로부터 컴퓨터프로그램의 복제물을 산다. Bender는 그것의 저작권자인 Abble로부터 직접 그 복제물을 산다. 그 프로그램은 작은 규모의 사업을 위한 회계 서비스를 실행하였고, Chops는 그의 외식사업에 그것을 사용하려고 한다. Chops는 그의 컴퓨터를 실행하기 위하여 그 프로그램을 다소 개작될 필요가 있다는 것을 알았다. 다행히, 필요한 서류는 복제물로 충당되었다. Chops는 필요한 변경을 할 수 있는 대학원생을 고용했다. Abble은 그것이 복제물을 공중에 배포할 Abble의 배타적인 권리를 침해하였기 때문에, Bender가 Chops에게 그 복제물을 판매함으로써 Abble의 저작권을 침해하였다고 주장한다. Abble은 또한 그것이 2차적 저작물의 허락받지 않은 예비를 구성하기 때문에 그 저작물을 개작하는 것이 Abble의 저작권을 침해하는 것이라고 다툰다. 게다가 Abble은 컴퓨터에 그것을 로드하고 실행하는 것은 필수적으로 저작권으로 보호되는 코드의 큰 부분에 대해 복제를 하는 것이기 때문에 그 프로그램을 이용하는 것이 또한 저작권을 침해하는 것이라고 주장한다. Chops은 그가 이용할 수 없는 프로그램의 복제물을 소유한 것인가?
→ Bender는 합법적으로 만들어진 복제물의 소유자이다. 따라서 최초판매의 원칙은 Bender가 그것을 파는 것을 허락한다. 그러한 절차가 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하는데 필수적이라고 가정한다면, 이제 Chops는 합법적으로 만들어진 컴퓨터 프로그램 복제물의 소유자이며, 그것은 Chops에게 복제물을 만들거나 개작하는 제117조 하의 권리를 부여한다. 여기에서, 그러한 활동은 Chops의 컴퓨터에서 그 프로그램을 이용하기 위하여 필수적인 것이므로, Chops은 침해하지 않았다.


건축저작물

“건축저작물”이란 “건물, 건축도면, 또는 제도(製圖) 등 유형적 표현매체에 구현된 건물의 도안(design)”을 말한다. 건축저작물은 종합적인 형태뿐만 아니라 도안 내에 공간과 요소의 배열 및 배합을 포함하지만, 개개의 표준적 부분은 포함하지 아니한다. (미국 저작권법 제101조)
의회가 저작권법이 특히 건축저작물을 포함하도록 수정하였을 때, 그것은 또한 꽤 특정한 제한 몇 가지를 덧붙였다. 한가지 쟁점은 건축저작물이 공공조경의 일부분이라는 것이다. 만약 그들의 저작권이 너무 광범위하다면, 공공장소에 대하여 묘사하는 것은 저작권 침해일 수 있다. 하나의 제한이 그것에 대한 해답이다. 일단 건축저작물이 건축되고 나면, 그것의 저작권은 “만약 저작물이 구현된 그 건물이 공공장소에 위치하거나 공공장소에서 일반적으로 볼 수 있는 것이라면, 사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것을 막을 수 없다.” (미국 저작권법 제120조 (a)) 따라서 만약 어떤 건물이 공공장소에서 볼 수 있는 것이라면, 저작권자가 아닌 다른 사람들은 저작권을 침해하지 않고 그 건물의 사진을 찍거나 그림을 그릴 수 있고, 그 사진들을 배포하고 전시할 수 있다.
하나의 건축저작물이 하나의 건물의 도안이라는 것을 주의하라. 입법적 연혁은 “건물”은 사람이 들어가는 장소(집, 사원 혹은 학교 같은)를 포함하지만, 다리와 고속도로와 같은 구조물은 포함하지 않음을 나타낸다.
다른 쟁점은 저작권이 건물에 구현된다는 것이다. 만약 건물의 소유자가 그 건물을 바꾸거나 파괴한다면, 그것은 2차적 저작물의 침해에 대한 예비가 될 것이다. 그러한 권리는 저작권이라는 무형의 자산을 부동산의 일종으로 변경하는 그 건물에 대한 장래의 변화에 대한 거부권을 건축저작물의 저작권에 효과적으로 부여할 것이다. 두 번째 제한은 그러한 염려를 제기하는 것이다. “제116조 (2)의 규정에도 불구하고, 건축저작물을 구현한 건물의 소유자는, 그 건축저작물의 저작자나 저작권자의 동의 없이, 그러한 건물을 개조하거나 또는 개조를 하는 것을 허락할 것이고 그러한 건물을 철거하거나 또는 철거하는 것을 허락할 것이다.” 따라서 가정집의 소유자는 최초의 건축물에 대한 저작권을 침해하지 아니하고 뒷마당에 가족룸을 만들 수 있다.

EXAMPLES & EXPLANATION
1. The masked infringer? (가장 침해자?)
Los Angeles 시내의 어떤 한 건물이 촬영되어 Batman Forever라는 영화의 the Second Bank of Gotham 건물로 사용된다. 건축가는 저작권 침해를 이유로 소를 제기한다. 그 제작자는 책임이 있는가? 만약 그 건물이 단지 건축저작물이 아니고, 거기에 더하여 조각저작물과 같은 그런 미학적인 특색을 가진 것이라면 문제가 될 것인가?
→ 침해는 없다. 그 건물의 도안은 건축저작물이고 그 건물은 공공장소에서 볼 수 있는 것이다. 제120조 하에서 “사진이나 그림, 영상에 의한 공공전시 또는 그 저작물의 그림에 의한 묘사를 만들거나 배포하는 것”에 의하여는 침해되지 않는다. 어떤 영화가 회화적인 묘사로서의 자격을 가진다면, 침해는 없다. 이것은 비록 그 건물이 조각저작물에 해당한다고 하더라도 사실이다. 많은 건축저작물이 또한 조각저작물일 것이다. 공중에게 조각적인 특색을 가진 건물의 사진을 찍는 것을 금지하는 규정은 제120조의 골자를 빼버리는 것이 될 것이다.(Leicester v. Warner Bros., 232 F. 3d 1212 (9th Cir. 2000)을 보라.) 법원은 고도로 관련된 입법적인 연혁을 인용한다.

건축은 공공예술의 유형이며, 그러한 것으로서 즐겨진다. 수만명의 사람들이 매년 우리의 도시를 방문하고, 탁월한 건축저작물의 사진들이나 포스터들 그리고 다른 회화적 묘사물들을 그들의 여행에 대한 기억으로 가지고 집으로 돌아간다. 게다가 수 많은 건축에 관한 학술적인 서적들이 건축저작물의 사진들을 사용할 수 있음에 기초하고 있다.(H.R. Rep. 101-735, at 22)

2. Hideaway.
Jeff는 독특한 집을 도안하고, 숲속의 넓은 부지에 그 건물을 짓는다. 그가 도안, 청사진 그리고 사적인 사진들을 간직하고 있어서, 오직 소수의 몇 몇 사람만이 그의 도안을 볼 수 있다. 그는 Architecture Weekly가 그 건물의 사진을 실은 것을 보고 당황하였다. Architecture Weekly 사진사는 작은 비행기 한 대를 대절하였다. 비록 그 건물이 숲에 둘러싸여져 있었지만, 조종사는 그 사진사가 건물의 사진을 찍을 수 있도록 정확한 각도로 날 수 있었다. Architecture Weekly는 제120조에 의하여 보호될 수 있는가?
→ 사진을 찍고 배포할 수 있는 특권은 그 건물이 통상적으로 공공장소로부터 보일 수 있도록 위치한 경우에 적용된다. 그 건물은 공공장소에 있지 않다. 그것은 그 건물 위 공중 공간의 어떤 지점에서는 볼 수 있다. 법원은 그것이 “통상적으로 보여지는”것이 아니라 특별한 노력에 의하여만 보여지는 것이라고 판단할 것이다. (이시대가 온라인상에서 인공위성사진을 이용할 수 있는 시대일 지라도, 그것은 바뀌고 있는 중이다) 그러한 사건이라면, 제120조의 제한은 적용되지 않고, 침해가 있을 것이다. 그리고 공정이용의 원칙도 공표되지 않은 저작물의 상업적 이용과 같은 것은 보호하지 않을 것이다.


도서관과 기록보관소

제108조는 세부적인 조건으로, 도서관과 기록보관소가 다양한 목적으로 저작물을 복제하고 배포하는 것을 허락한다. 도서관은 “보존과 안전”을 위한 그들의 소장물 또는 다른 도서관의 소장물로부터 3부의 복제물을 만들 수 있다. 만약 그 저작물을 다른 장소에서 읽을 수 없다면, 분실되고 손상된 복제물을 대체하기 위하여 3부의 복제물을 만들어도 된다. 도서관은 이용자의 “사적인 공부, 학문, 연구”를 위하여 잡지의 기사(혹은 다른 저작물의 일부분)를 복제해도 된다. 적정한 가격으로 그것을 다른 곳에서 구할 수 없는 경우에는, 도서관은 이용자를 위하여 저작물 전체를 복제할 수 있다.
도서관은 공중 또는 어떤 분야의 연구자들에게 개방되어야 한다. 복제물은 저작권 통지(notice)(또는 그 저작물이 저작권화될 것이라는 경고)를 포함해야 한다. 복제에는 상업적 목적이 없어야 한다. 도서관은 프론트 데스크나 다른 적합한 장소에 저작권에 대한 경고를 게시해야 한다.
제108조는 “도서관”이나 “기록보관소”를 정의하지 않는다. 누군가는 비디오 가게에서부터 clipping service를 위한 온라인 검색 엔진에 걸친 사업에까지 그러한 용어들을 확장할 수 있다고 주장할 수 있다. 그러나 상업적인 기업체는 단지 자신을 도서관이나 기록보관소처럼 꾸밈으로써는 제108조의 보호를 받을 수는 없다. 오히려, 제108조는 “어떠한 직접적 또는 간접적인 상업적 이익의 목적 없이 이루어진 복제와 배포”에만 적용된다.(미국 저작권법 제108조 (a)(1)) 게다가 그것은 오직 “고립되고 관련되지 않은 복제와 배포”에만 적용되며, 복합적이고 조직적인 복제에는 적용되지 않는다.(미국 저작권법 제108조 (g))


배타적 권리에 대한 다른 제한들

위의 제한들은 철저하지 않다. 다른 제한들이 저작권법의 다양한 곳에서 나타난다. 몇 가지 주목할 만한 예는 다음과 같다:
만약 어떤 사람이 공공장소에서 라디오와 텔레비전을 틀었다면, 그것은 법적으로 방송인 저작물의 공연이다. 제110조 (5)는 “(ⅰ) 그 송신을 보거나 듣는데 대한 직접적인 요금이 발생하거나 (ⅱ) 그러므로 수신된 송신이 그 이후의 공중에게 송신되거지 않는다면, 사적인 가정집에서 보통 사용되는 종류의 단일 수신 기구에서의 송신의 공공 수령에 의해서는 침해되지 않는다”고 규정한다. 게다가, 제110조 (5)는 시설에 대하여는, 그 시설의 규모와 장치의 본질을 고려한 특별한 제한을 두고 있다.
제108조는 소비자에 의한 어떤 비상업적인 가정 녹음에 의한 음악 저작물을 허락한다. 특히 그중에서도 그 규정은 어떤 범주의 장치에만 적용된다. 특히, 그것은 일반적 목적의 컴퓨터에서의 녹음에는 적용되지 않으며, 따라서 일반적으로 인터넷을 통하여 음악을 내려받는 것에는 적용되지 않는다.