2007년 11월 4일 일요일

14장. 공정사용

14장. 공정사용

이정옥·손승희

(각주가 첨부된 원본파일은 http://www.cyworld.com/sshee0822 에 있습니다)

공정사용은 저작권법의 중심에 있다. 공정사용은 저작권화된 저작물을 허락이나 대가없이 사용하는 것을 인정하는 유연성있는 원칙이다. 사용이 공정사용으로 간주되는지에 관한 결정은 광범위하고 다양한 측면에서의 의사결정과정이다. 공정사용의 개념은 매우 모호하고 저작권원칙과 상응하는 정책적 가치 양자를 구체화하는 것이다. 이러한 유연성은 자주 공정사용이 구체적 사례에서 적용되는 엄격한 기준이 되게 한다. 법원 결정은 때로는 예상하기가 어렵고 그것은 공정사용에 따른 것인지 결정하는 것은 어려운 선택일 것이기 때문이다.
지질학자는 최근의 저작권화된 신문논설의 60부의 사본을 만들었고 주제의 중요성과 전문가들의 다른 견해들을 보여주기 위해 한달 후 그의 공개 강연에서 배포하였다. 음악가의 새로운 댄스곡 녹음이 옛 추억을 상기하고 새로운 음악의 양식과 경향을 대조하기 위하여 저작권화된 1960년대의 유행곡의 3가지의 두 번째 샘플을 반복적으로 사용하였다. 주장자의 서명기사는 그의 상대의 최근의 저작권화된 논문으로부터 그 논거를 논리정연하게 뒤집기 위해 네 단락을 인용하였다. Google은 세계의 공인된 지식의 검색 가능한 데이터베이스를 구축하기 위해 가능한 많은 웹으로부터 복제를 하고 심지어 도서관들을 조사한다. 이러한 행위들은 저작권을 침해하는가? 그것은 법원이 그것들을 공정사용으로 간주하는지에 달려있다. 각각은 아마도 비공개의 사건들이고 자세한 검토는 사실들을 좀 더 철저하게 살펴보아야만 할 것이다.
저작권이 침해되는지를 검토할 때마다 공정사용을 항상 고려하여야 한다. 공정사용은 광범위하나 저작권침해에 대해 애매하게 한정된 보호를 준다. 제정법은 고려할 여러 가지 요소들을 구체화하나 문제는 결국 궁극적으로 판례법과 정책 고찰이 된다.
17 U.S.C. §107하에서 저작권화된 저작물의 공정사용은 17 U.S.C. §106 또는 17 U.S.C. §106A에서 VARA 권리하에서 인정된 배타적 권리의 일련의 침해가 아니다. 제정법은 “공정사용”을 정의하지 않는다. 반면에, 법원은 먼저 논쟁중인 사용이 상술한 알맞은 사용 중의 하나에 속하는지 고려하여야만 한다: “비평, 논평, 뉴스 보도, 교육(교실 사용을 위한 다수의 복사를 포함), 학술, 또는 연구” 107조는 다음으로 법원이 네 가지의 요소들을 고려할 것을 요구한다:
1. 그러한 사용이 상업적 성격인지 또는 비영리적 교육적 목적을 위한 것인지를 포함 하여 사용의 목적과 성격
2. 저작권화된 저작물의 특징;
3. 전체로서의 저작권화된 저작물과 관련하여 사용된 부분의 양과 실질성; 그리고
4. 잠재적인 시장 또는 저작권화된 저작물의 가치에 따른 사용의 영향.
요소들을 고찰하면서 법원은 공정사용을 적용할 것인지를 결정한다.
공정사용은 1976년 저작권법의 부분으로서 저작권법 법규의 부분으로 처음 만들어졌다. 법규의 제정에 이르는 긴 과정의 부분으로서 1961년에 저작권청은 공정사용으로 간주되는 사례들의 몇 가지 예를 규정하였다.
예증의 목적 또는 논평을 위한 재검토 또는 비평에서 발췌의 인용; 저작자의 소견의 예증 또는 명확화를 위한 학문적 또는 전문적인 저작물에서 짧은 절의 인용; 패러디한 저작물의 내용의 어떤 부분의 패러디로서 사용; 뉴스 보도에서 간단한 인용과 함께 연설 또는 논설의 요약; 손상된 책의 부분을 대체하기 위하여 저작물의 부분의 도서관에 의한 복제; 수업을 설명하기 위하여 저작물의 적은 부분의 교사나 학생에 의한 복제; 입법의 또는 사법의 과정 또는 보고에서 저작물의 복제; 보도되고 있는 사건의 장면에서 위치한 저작물의 뉴스 영화 또는 방송에서 부수적이고 우연한 복제.
연방대법원은 공정사용에 관한 저작권의 헌법적 측면에 기초를 두고 있다. Eldred v. Ashcroft에서 한 쟁점은 의회가 존재하는 저작권의 기간을 20년 연장하는 것에 의해 헌법 제1조 수정조항의 연설의 자유의 보증을 위반하였는지에 관한 것이었다. Eldred는 저작권보호가 일반적으로 헌법 제1조 수정조항의 심사대상이 아니라고 간주하였다. 법원은 이러한 결론을 몇 가지 이유에 근거한다. 첫째, 저작권 조항과 헌법 제1조 수정조항은 알맞은 때에 거의 같이 채택되었다. 이것은 입안자들이 헌법 제1조 수정조항과 일치하는 저작권을 고찰하였던 것을 나타낸다. 둘째, 법원은 저작권과 헌법 제1조 수정조항을 또한 영향에 있어서도 일치하였던 것으로 간주하였다. 저작권은 연설에 대한 제한이나 그것의 목적은 연설을 장려하기 위한 헌법 제1조 수정조항의 목적과 동일하다. 저작자에게 배타적인 권리를 줌으로써 저작권은 창작을 위한 강한 동기와 저작물의 보급을 제공한다. 셋째, 저작권법은 “헌법 제1조 수정조항과 조화되게 제정”되었다. 저작권은 오직 창작적인 표현을 보호한다. 그것은 저작권화된 저작물로부터 아이디어를 복제하는 것은 저작권 침해가 아니다. 저작권은 아이디어의 전달을 제한하지 않는다. 게다가, 저작권은 또한 저작권 저작물의 공정사용을 정당하다고 인정한다. 다른 사람들은 교육, 비평, 뉴스 보도, 그리고 연구와 같은 목적들을 위하여 저작물을 복제할 수 있다. 이러한 “전통적인 헌법 제1조 수정조항의 보호”에서 기대하는 것은 저작권법에서 포함하였고 법원은 “의회가 저작권 보호의 전통적인 윤곽을 바꾸지 않는” 곳에서 헌법 제1조 수정조항 심사가 필요 없다고 여긴다.
공정사용은 또한 미국 저작권법의 독특한 특징이다. 미국 제정법하의 대면교육면제와 같은 저작권보호의 많은 구체적, 제한된 면제들을 국가들은 종종 제공한다. 어떤 국가는 공정사용과 유사하나 범위에서 좀 더 제한된 “공정취급”을 허용한다. 그러나, 미국에서 공정사용을 위한 넓은 면제의 유형은 이례적이고 심지어 어떤 국가들이 미국이 조약 준수에 따르는 지에 관하여 문제들을 제기한다.
Sony, Harper & Row, and Campbell
공정사용은 매우 다루기 힘든 원칙이고 그 이유는 그 원칙이 어떤 비중이 다양한 요소들에게 주어져야 하는 지에 관하여 지침을 거의 주지 않기 때문이다. 따라서, 수많은 판례법 특히 107조에 따른 세 개의 연방대법원 사례들이 공정사용원칙에 적용되는 단서이다.
Sony Corporation of America v. University City Studios, 464 U.S. 417(1984)에서 법원은 공정사용은 “시간변동”에 적용될 수 있다고 보았다: 나중에 프로그램을 보기 위하여 행하여진 TV 프로그램의 허가받지 않은 가정녹화. “사용의 특징”요소는 두 가지면을 가지고 있었다. 그 사용은 단지 저작물의 복사본들을 만드는 것, 따라서 알맞지 않은 “복제하는” 사용, (교육 또는 창작적인 저작물의 창작과 같은 알맞은 활동의 부분으로 만들어진 복사본들에서) 생산적인 사용에 대조적인 것이었다. 그러나, 그 사용은 비상업적이고 비영리적인 활동(개인적 사용을 위한 사적인 녹화)이었고 알맞지 않은 상업적 사용이 아니었다. 많은 프로그램들이 복제되었기 때문에 저작물들의 특징은 다양하였으나 프로그램의 일부는 창작적인 저작물로 매우 보호되었다. 복제된 양은 전체의 저작물이었고 그것은 통상적으로는 공정사용에 반하는 것으로 평가된다. 그러나, 그것은 복제된 자료가 무료시청을 위해 방송되었다는 사실에 의해 잘라낸 부분이었다. 시간변동에 의해 소비자들은 다른 시간에 자료를 단지 시청하였다. 마지막 요소에 관해서는 원고들은 구체적인 시장 손해 또는 시간변동의 실행으로부터 가치의 손실의 명확한 진술을 하지 않았다. 그것이 아마도 단서 요소이었다. 만약 원고들이 가정녹화의 실행은 시청의 구체적인 손실, 광고 수입의 감소, 또는 다른 손해들을 초래하였다는 증거를 제시하였다면 그 해석은 달랐을 것이다.
Haper & Row, Publisher v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539(1985)에서 Nation잡지는 대통령 Gerald Ford의 자서전의 출판 이전에 그것을 구하여 다루었다. Nation 논설은 Ford가 전대통령 Richard Nixon을 사면할 때에 그의 생각을 기술한 부분을 포함하여 (약 200,000 단어의 원고로부터) 약 300 단어에 이르는 말 그대로의 인용을 포함하였다. 결과로서 Time지는 책으로부터 인용 사전출판을 인쇄하는 계약을 취소하였다. 법원은 공정사용은 적용할 수 없는 것으로 간주하였다. 사용의 특징이 뉴스 보도(알맞은 사용)이나 또한 상업적(자격을 주는 것이 덜할 것 같은)이었다. Nation은 또한 “훔친 원고를 고의적으로 이용”하였다. 저작물의 성격은 사실에 입각한 저작물이었다. 사실은 저작권에 의해 보호되지 않기 때문에 그러한 저작물은 허구나 공상의 저작물보다 공정사용의 대상이 되지 않는다. 그러나, Nation은 사실들만을 복제한 것이 아니라 저작물의 표현적인 요소들을 거리낌없이 취하였다. 게다가, 저작물은 출판되지 않았고 그것이 공정사용에 대한 단서 요소이다. 사용된 양은 긴 책의 단지 몇 페이지로 적었다. 그러나, 취해진 부분은 그 부분은 잠재적인 독자들에게 가장 흥미있는 책의 중심이었다. 게다가, Nation지는 저작물에서 보호되지 않는 사실들과 아이디어들을 자유롭게 복제하였을 수도 있었다. 그래서, 보호되는 표현을 취하지 않고 뉴스보도의 알맞은 사용을 했을 수도 있었다. 결국, Time지로부터 사전출판허용 수입의 손실, 구체적인 시장손해가 제시되었다. 그래서, 공정사용에 반하는 요소들이 다같이 고려되었다. Harper & Row사례는 다른 요소들이 다른 면(보호되지 않는 사실들과 아이디어를 복제함으로써 목적이 대개 달성되어질 수 있었을 경우에 설명된 시장손해와 함께 미출판된 저작물의 상업적 사용)을 중요하게 지적하는 경우에는 역사적 사건에 관한 뉴스보도와 같은 알맞은 사용조차 공정하다고 간주될 수 없다는 것을 보여준다.
Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569(1994)에서 법원은 공정사용으로서의 풍자를 언급하였다. 2 Live Crew는 Roy Orbison의 노래 “Pretty Woman"의 랩 패러디 버전을 만들었다. 가사와 음악을 다소 바꿈으로써 그들은 노래의 관점을 바꾸었다. 그들의 버전은 음악과 Orbison의 원곡 양자에 대한 날카로운 비평이었다. 하급법원은 그 사용의 상업적 성질과 그 패러디가 원곡의 상당한 양을 사용하였다는 사실에 근거하여 공정사용을 인정하지 않았다. 연방대법원은 파기하고 좀 더 미묘한 해석을 위하여 하급법원에 환송하였다. 패러디는 그것의 의미를 만들기 위해 원저작물로부터 어떤 것을 차용하여야만 한다. 논쟁중인 그 패러디는 원곡 ”Pretty Woman"에 대한 비판이고 비평이어서 다른 것들의 영향에 대한 무임승차를 하기 위해 소재를 단순히 취한 패러디이기 보다는 공정사용에 더 가까운 것이었다. 게다가, 패러디는 변화하는 경향이 있는 사용이고 그것은 피고는 저작물에 독립적인 창작적 소재를 추가하였다는 것을 뜻한다. 저작물의 성격은 매우 보호되는 창작적인 저작물이나 그것은 패러디가 논쟁중인 곳에서 통상적인 사례일 것이다. 취해진 분량은 비평의 알맞은 사용을 위하여 필요한 것 이상이 아니었고 특히 패러디버전으로서 가사와 곡 모두에서 원곡과 달랐다. 환송중인 법원은 단서인 실제적인 쟁점은 시장손해가 있었는 지였고 그것은 랩 패러디 버전이 원고에게 인정될만한 다른 버전들을 위한 어떤 잠재적인 사용 수입을 감소하였는지에 관한 것을 생각하였다. 법원은 어떤 시장손해는 중요하지 않다고 지적하였다: “극장비평을 나쁘게 하는 것과 같은 치명적인 패러디가 원저작물에 대한 수요를 없앨 때 그것은 저작권법하에서 승인할 수 있는 손해를 만들지 않는다.” 법원은 “상업적 목적을 위하여 원저작물 그 전체의 말 그대로의 복제”를 위한 시장 손해의 추정이 있을 것을 또한 언급하였다. 그러나, 다른 상황에서 심지어 상업적 사용은 시장손해의 결론을 내지 않을 것이다. 그러므로 Campbell은 심지어 광범위한 상업적 사용은 다른 방향에서 여러 가지 요소들과 함께 공정한 것으로 인정될 수 있는 것을 보여준다((1) 변형이 가능한 사용, (2) 또한 비평으로서 역할을 하면서, (3) 알맞은 사용을 위하여 필요한 정도를 넘지 않게 취하면서, 그리고 (4) 저작권자가 개척할 수 있었던 구체적 시장을 이용하지 않으면서).
One Example: 사진복제
복제기술이 발전함에 따라서 공정사용의 범위가 논쟁이 되고 있다. 사진복제의 문제는 보호의 범위에 관한 상당한 불확실성과 함께 널리 퍼진 관행으로서의 공정사용을 잘 예증하고 있다. 공정사용의 전형적인 예가 사진복제를 포함한다. 107조는 구체적으로 “교실사용을 위한 다수의 복제”를 알맞은 사용으로 언급한다. 사회과목 교사는 조간신문에서 오늘 수업과 적당하게 맞는 논설을 읽는다. 그는 그의 학생들에게 배부하기 위해 30부의 사본을 만든다. 그것은 공정사용이다. 그 목적이 교육이다. 그 사용은 즉각적이고 기간은 짧았으며 그래서 그가 출판자로부터 허가를 얻을 가능성이 거의 없을 것이다. 그러므로, 네 번째 요소에 따라 시장손해가 없다. 그는 전체의 저작물을 사용하였다. 이것은 공정사용에 다소 반하는 것으로 평가될 수 있으나 만약에 전체의 저작물이 교육의 알맞은 사용과 관련되었다면 약화될 것이다. 저작물의 성격이 아마도 중간정도-사실과 아이디어, 그리고 (다른 것으로부터 인용한 것과 같은) 비독창적인 자료와 같은 보호되지 않는 소재를 많이 가지고 있는 문학적 저작물-의 보호받는 저작물이다.
만약 우리가 사실을 왜곡하면 공정사용의 명백한 사례는 모호해진다. 그가 논설을 간직하고 수업을 위하여 다음해에 30부의 사본을 만든다고 가정한다. 이제는 허락을 얻었을 만한 충분한 시간이 있다. 또는 논설을 읽는 것과 관련 수업일사이에 한달이 있고 그는 복사를 하고 학생들에게 그것을 파는 학교서점을 가지고 있다. 이제는 허락을 얻을 시간과 함께 상업적 측면이 있다.
어떤 법원들은 “서적과 간행물에 관해서 비영리 교육적 기관에서 교실복제를 위한 지침에 관한 협정”, 1976년법과 관련하여 협정에 참가한 많은 이해집단에 의해 합의된 지침의 일련, 설득력이 있는 권한으로 간주할 것이다. 다양한 조건에 맞다면 교실사용을 위한 다수의 복제는 공정한 것으로 간주될 것이다. 단서들을 요약하면:
· 간결성(짧은 시나 한 책으로부터 1000단어와 같이 복제가 제한된다.);
· 자발성(교사는 저작물을 사용할 것을 결정하고 허락을 확실히 할 시간이 거의 없고 매 학기 복제를 반복하지 않는다.);
· 누적적인 영향(그 실행이 널리 퍼지지 않는다.);
· 대체가 없음(복제가 저작물의 판매를 감소하지 않고 또는 시화집을 만들거나 책 을 채색하는 것과 같이 사용되는 의도로 저작물을 대용하지 않는다.);
· 비용(실제의 복제비용을 초과하여 학생들에게 부과하지 않음).
지침들은 최소한의 기준을 제공하는 것만을 의미하므로 지침을 넘는 복제도 여전히 공정사용이 될 수 있다. 그러나, 그것들은 법원이 고려할 관련 요소들만을 제공한다.
최근의 판결은 상업적 사용을 위한 계획적인 사진복제에 심지어 교육이나 연구와 연결되었을 때에도 공정사용을 부정하여 왔다. Princeton Univ. Press v. Michigan Document Services, 99 F.3d 1813(6th Cir. 1996)(enbanc)에서 피고는 상업적 복사실이었다. 그것은 (책부분의 90페이지와 같이) 저작권화된 저작물의 상당한 부분을 포함하여 강사들로부터 과정목록을 받았다. 복사실은 복사본들을 학생들에게 파는 과정집으로 묶었다. 복사실은 그 사용이 공정사용을 위하여 인정된 것으로 주장하였다. 그것은 알맞은 교육적 사용을 위한 것이고 저작물의 부분만을 복제하는 것이고 복제된 것으로부터 책의 판매의 손실을 보이지 않는다고 주장하였다. 복사실은 사용료를 지불하지 않은 것을 인정하였으나 사용의 모든 가능한 손실이 고려된다면 공정사용은 존재가 부정될 것이라고 주장하였다.
법원은 요소들을 매우 다르게 보았다. 그것은 관련된 사용을 학생들에 의한 궁극적인 교육적 사용보다는 복사실로서 피고의 상업적 사용으로 간주하였다. 비록 피고들이 저작물의 부분만을 사용하였다고 하더라도 그들은 상당한 부분을 사용하였다. 게다가, 강사들은 가장 가치있는 부분들을 아마도 선택하였을 것이다. 시장손해에 관하여 법원은 사용수입의 손실을 매우 관련이 있는 것으로 간주하였다. 이것은 다른 복사실들이 출판자에게 사용료를 사실상 지불하는 점에서 특히 정당하다. 그래서 이것은 저작권자가 개척하였을 시장(공정사용이 인정된 것으로 주장한)을 보여주는 것에 실패한 Sony 또는 Harper와 같은 사례가 아니었다.
또 다른 대표적인 사진복제사례는 American Geophysical Union v. Texaco, 60 F.3d 913(2d Cir. 1994)이다. Texaco는 많은 과학적 기술적 정기간행물을 구독하였다. Texaco의 도서관은 정기간행물 한부를 구입하고 그 연구자들에게 배포할 것이다. 도서관은 연구자들의 요구에 따라 정기간행물로부터 논설을 유효하게 복사하는 확립된 관행이 있었다. 따라서, 연구자는 자신의 연구와 관련있는 논설의 사본을 만들고 사본을 그의 연구실 책장에 둘 수 있었다. Texaco는 그 실행을 공정사용으로 항변하였다. 그것은 연구라는 알맞은 목적을 위해서 된 것이었고 “합리적이고 관례적인 실행”이었다. 그 저작물들은 (사실과 아이디어들과 같은) 많은 보호되지 않는 소재를 포함하고 있었다. 그리고, 그 사례가 있은 때에 개인의 논설을 파는 확립된 관행이 있었다.
법원은 공정사용에 반하는 것으로 보았다. 법원은 첫째 비록 연구자들에 의한 사용이 직접적으로 상업적이지는 않았다고 하더라도 궁극적인 목적은 Texaco의 상업적 결과물을 향상시키기 위한 수고이었다고 보았다. 법원은 개인적인 논설의 복제를 만드는 것은 알맞은 변형이 가능한 사용이라는 Texaco의 주장을 받아들이지 않았다. 반면에 그 사용은 단순히 문서보관용의 목적을 위한 사본을 만드는 것이었고 그것은 공정사용으로 평가되었다. 단서 요소는 다시 저작물을 위한 잠재적 시장의 영향이었다. 비록 발행자가 개인의 논설의 사본들을 팔지 않았다고 하더라도 그들은 Copyright Clearance Center를 통하여 사진복제의 허가를 제공하였다. 따라서, 법원은 “그러한 사용을 위한 지불의 수단이 좀 더 먼저 확보되었을 때에” 공정사용의 범위는 바뀐다고 명백하게 간주하였다. 모든 가치를 파악하라. 그러한 용어는 매우 곤란하고 사용료를 위한 인터넷상의 유용한 모든 것이 있는 미래를 상기하고 공정사용이 축소되고 사라지는 것을 뜻한다. 그러나, 그 사례의 구체적인 사실들을 고려하여 파악하라. 그 용어는 덜 곤란하다; 영리적인 기관을 위해서는 참조를 위하여 보유하려고 만든 저자권화된 저작물의 사본들을 위하여 지불하는 것이 요구되어질 것이다.
그 사례는 저작물을 사용허락에 대한 발행자의 증가하는 능력을 강조한다. 첫째, 음악저작권자가 수십년동안 해온 것처럼 그들은 모두 집합적으로 작업을 하고 있다. Copyright Clearance Center와 다른 집합적인 권리 기관들은 사진복제와 다른 사용들을 위한 허가를 구하는 수단을 제공하려고 한다. 둘째, 기술은 좀더 효과적으로 특정의 사용들에서 좀 더 구체적으로 그리고 좀 더 단기간의 체제속에서 허가를 제공하는 수단을 만들 수 있을 것이다. 그러한 향상이 공정사용에 어떻게 영향을 미치는 지가 의견차이의 계속되는 범위일 것이다. 사회과목의 교사가 오늘 신문에서 논설을 보고 그 페이지의 하단에 적당한 가격에서 즉각적인 허락을 위해서 Web site를 실린다면 어떤 사람들은 허락없이 50부의 사본을 인쇄하는 것이 여전히 공정사용인지 이의를 제기할 것이다.
공정사용 개요
공정사용은 항상 사실에 기초한 결정이다. 그러나, 많은 보편적인 원칙들이 사례들로부터 나올 수 있다. 요소들이 얼마나 상호의존적인지를 주목한다.
그러한 사용이 상업적 특징 또는 비영리적 교육적 목적인지를 포함하여 사용의 목적과 특징
상업적 사용들은 정당화되기 어렵고 그 이유는 시장손해가 있을 것이고 상업적 사용자는 손실을 만들 경향이 있기 때문이다. 그러므로, 사적인 비영리적인 사용은 정당화되기 좀 더 쉬우나 절대적인 면제가 되는 것은 아니다. 게다가, 잔상이 있고 그것은 사적인 사용이 만약 구매의 대체나 교환을 위해서 사용된다면 상업적 성질을 가질 것이다.
제정법에 의해 구체적으로 언급된 사용은 적절하다: “비평, 논평, 뉴스 보도, 교육(교실을 위한 다수의 복제를 포함하여), 학술, 또는 연구.” 그러나, 다른 사용들도 적절할 것이다. 생산적인 사용, 저작물들이 다른 활동의 부분으로 사용된 곳에서 피고가 저작물을 단순히 사용하는 곳에서는 재생의 사용보다는 공정사용으로 더 될 것이다. 변형이 가능한 사용, 저작물이 또 다른 창작적인 저작물을 만들기 위해 사용되었다면 매우 적절하다.
사용의 또 다른 알맞은 형태는 저작권화된 저작물의 보호되지 않는 면들을 이용하려고 하는 것이다. 분석 공학은 컴퓨터 프로그램의 보호되지 않는 기능적 측면들을 연구하기 위하여 그것과 함께 작용할 또 다른 프로그램을 만들기 위해 컴퓨터 프로그램의 복제를 만드는 것을 필요로 할 수 있다. 저작물의 그러한 요소들의 보호되지 않는 창작적인 표현에 대하여 저작물에서 보호되지 않는 아이디어나 사실을 유포하기 위해서 복제될 수 있을 것이다. 그 저작물을 위한 시장을 보호하는 것에 대하여 다른 것들을 검열하기 위하여 저작권자가 시도하는 곳에서 그러한 사용은 공정사용으로 좀 더 정당화될 수 있을 것같다.
법원들은 피고들의 행위의 선한 신뢰를 또한 고려한다. 피고가 저작물을 사용하는데 허가를 얻기 위하려고 한 선한 신뢰가 있는 곳에 법원은 공정사용을 위한 것으로 평가한다. 만약 피고가 계약위반, 절도, 또는 다른 악의 행위를 통하여 저작물의 복제를 얻고자 했다면 그것은 공정사용에 반하는 것으로 평가된다.
저작물의 특성
저작물에서 창작적인 표현이 더 많을수록 공정사용에 불리한 보호가 더 많이 있게 된다. 그러므로, 공정사용은 약하게 보호되는 (컴퓨터 프로그램이나 실용적인 논설들과 같은) 기능적인 저작물과 (데이타베이스와 같은) 사실에 입각한 저작물들과 (공공의 영역 저작물들을 복제하는 사법적인 보도 또는 저작물과 같은) 비독창적인 저작물들에 더 많이 해당된다.
Harper & Row 사례하에 미출판된 저작물들은 공정사용의 대상이 되는 경우가 적다. 만약 미출판된 저작물의 복제가 부당하게 얻어졌다면 이 요소는 공정사용이 되지 않는 것으로 더욱 유력하게 평가된다.
전체로서 저작물에 관련하여 사용된 부분의 양과 실재성
전체의 저작물의 복제(배포 또는 개작 또는 공연 또는 전시)는 단지 부분만을 사용하는 것보다 공정사용으로 간주되기 어렵다. 그러나, Sony사례에서와 같이 공정사용은 전체의 저작물의 사용을 보호한다. 이것은 전체의 저작물을 복제하는 것이 보호되는 표현(컴퓨터 프로그램이나 데이터베이스의 경우 나타나는 것처럼)을 단지 조금 복제하는 곳에서 저작물이 약하게 보호된다면 특히 그러하다. 복제된 특정의 부분이 중요하다. 복제자가 그 책의 “중심”을 선택했던 곳에서 책의 1 퍼센트보다 적게 복제한 Harper & Row사례에서 공정사용은 없었다. 선택된 부분 자체가 매우 보호되는 지는 창작적인 표현이 또한 관련된다.
단서는 취해진 분량이 알맞은 사용에 타당한지이다. 이에 대해 여러 가지 측면들이 있다. 첫 번째 문제는 복제자가 제안된 사용에 맞는 분량을 취했는지이다. 예를 들면, 비평가가 책의 분석과 관련한 절만을 인용하였는지이다. 두 번째 문제는 복제된 부분을 선택하는 것의 대안이 있었는지이다. 그 잡지는 보호되지 않는 사실들, 아이디어, 그리고 비독창적인 소재를 복제함으로써 뉴스 보도의 적당한 목적을 충분히 달성할 수 있었을 것이라는 것과 함께 Harper & Row사례에서 다시 단서이다. 세 번째 문제는 선택된 양이 저작권를 위한 잠재적 시장을 감소시킬 것 같았는 지이다.
잠재적인 시장을 위한 또는 저작물의 가치에 대한 사용의 영향
시장손해를 보여주는 몇 가지 방식들이 있다. 저작물의 판매손실(또는 피고에 의한 저작물의 복제의 판매)이 가장 직접적인 방식일 것이나 다른 시장들도 중요하다. 제정법은 “잠재적인 시장”이라고 말하고 있고 그래서 그것은 저작권자가 들어갈 시장에서 손해를 보여주는 것으로 충분하다. 게다가, Sony사례에서 만약 피고의 사용이 널리 퍼진 실행이라면 그것은 저작권자가 시장손해를 받는다는 것을 보여주는 것으로 충분하다. 그러나, 구체적인 표시가 대체로 있어야만 한다. “상업적 목적을 위하여 원저작물 전체의 말 그대로의 복제”를 위한 시장손해의 추정이 있다. 그러나, 다른 목적들을 위하여 단순한 추리적인 이론은 충분하지 않을 것이다. 반면에 저작권자는 시장조사나 다른 증거를 통하는 것과 같은 구체적인 표시를 제시하여야만 한다.
시장손해의 어떤 형태는 인식할 수 없다. 비평과 같은 사용은 판매를 감소할 수 있으나 그것은 공정사용에 반하는 것으로 평가되지 않는다. 반면에, 그것은 아이디어의 교환을 증진하는 저작권의 근본적인 목적에 기여한다. 이와 같이 분석 공학과 같은 사용은 저작물의 보호되지 않는 요소들의 복제를 허용하는 것이다. 보호되지 않는 요소의 사용이 구매자가 선호하는 저작물을 결과로 만든다면 인식할 수 있는 시장손해가 없다.
결국 평석과 법원이 강조한 것처럼 공정사용을 허용하는 것과 개발하는 시장체계를 허용하는 것 사이의 긴장이 있다. 만약에 사진복제가 공정사용으로 대체로 간주된다면 허락을 구할 동기가 없을 것이다. 그것이 공정사용으로 간주되지 않으면 시장체계가 Copyright Clearance Center와 같은 사용허가를 촉진하기 위해 발전할 것이다. 음악다운로드는 무상사용과 허락된 사용의 확장사이에 갈등을 보게 되는 또 다른 분야이다. 법원은 조화를 찾기 위해 노력할 것이다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. 기분좋은 자선(Sweet charity).
Snapz에 의한 “Touchdown!”은 유명하고 사랑스러운 사진이다. 그것은 세 유아가 어떤 나타나지 않은 자를 향해 기뻐서 열광적으로 그들의 팔을 올리는 장면을 포착한 것이다. Snapz는 그 사진의 다양한 사용을 허가함으로써 상당한 수익을 얻었다. 그는 사진이 Footies 쵸콜렛과자 상자의 앞면에 사용되어진 것을 발견하고 놀랐다. Snapz의 대리인은 Footies 제과의 판매자와 접촉한 때에 그 사용이 공정사용을 생각했기 때문에 허락을 구하지 않았다고 알려왔다. Footie는 다양한 자선활동에 기금을 제공하기 위해 과자를 파는 비영리회사이다. 앞면에 “Touchdown!”사진이 있는 Footies의 판매로 수백만달러를 벌었고, 엄격히 최소화된 부대비용을 제외한 나머지 모든 돈은 전염병과 싸우고 지진에 의해 피해입은 사람들을 원조하는 것과 같은 많은 매우 가치있는 일들을 후원하기 위하여 보내진다. “Touchdown!”의 사용이 공정사용으로서 간주되는가?
→ 그 사용은 공정사용으로 간주되지 않는다. 정말로 궁극적인 목적이 매우 가치있는 활동의 기금을 모으기 위한 것이라고 하더라도 공정사용 분석에서 모든 요소가 여기서 공정사용을 확인하는 데에 불리하게 평가된다. 그것은 알맞은 사용의 하나로 되지 않는다 : “비평과 논평적 뉴스 보도, 수업, 학술, 또는 연구.” 그 목적이 거의 논의의 여지가 있게 자선이나(간접적으로), 직접적 사용은 단순히 상업적이다. 게다가, 그 사용은 어떤 창작적인 표현을 더하는 것이 없이 저작물을 단순히 복제하는 것이어서 요소가 아무래도 분명하지 않고 공정사용에 불리하게 평가될 것이다. 저작물의 성격이 매우 보호되는 창작적인 저작물이고 그것은 공정사용이 되지 않는 것으로 평가된다. 복제된 양이 전체의 저작물이고 다시 공정사용이 되지 않는분명한 요소이다. 결국 Snapz는 사진의 각종의 사용으로부터 사용료 수익을 얻는다. 저작물을 많이 이용하는 것이 네 번째 요소에 해당하는 한편 그에게 사용료를 지불하지 않는 것은 또한 공정사용이 되지 않는 것으로 평가된다.
2. kopy kop kop.
Photoshoppe, 상업적 복사실은 대학 강사들에 의해 제공받은 연구 목록들을 사용해 지방대학의 학생들을 위해 과정집을 만든다. 각 과정집은 열 가지에 이르는 다른 자료들로부터 교재의 수백페이지를 포함하고 있다. 그 자료들은 교재로부터 학술적 논문, 신문 기사에 이른다. 대부분의 자료는 저작권의 대상인데 Photoshoppe는 허락을 얻으려고 하거나 사용료의 지불하기 위해 신청하지 않는다. Photoshoppe는 여러 저작권자에 의해 직접적으로 접촉했을 때에도 사용허락을 구하지 않는다. 그 지역의 다른 복사실들은 허락을 얻으려고 하고 그런 과정집을 만들 때에 사용료를 지불한다. 그러나, Photoshoppe는 과정집을 만들고 배포하는 것은 비상업적 교육적 활동으로써 공정사용으로 보호받는다는 입장을 취한다. 공정사용은 Photoshoppe를 보호하는가?
→ 최근의 판례에 의하면 법원은 대체로 공정사용을 부정한다. 저작물의 성격은 복제를 위하여 선택된 자료에 따르나 표현적인 원문들은 매우 보호되는 어문저작물일 것이다. 복사실의 목적이 상업적이고 법원들은 교육적 목적으로 과정집을 사는 학생들의 목적을 고려하지는 않을 것이다. 취해진 양이 자주 전체의 저작물이 아니나 아마 강사는 그녀가 중요한 부분이라고 판단하는 것을 선택할 것이다. Harper & Row사례에서 책으로부터 복제되고 중요하게 판단되는 수백개의 단어에 대해 공정사용을 부정한 것을 상기하라. 마지막 요소는 저작권자를 위하여 단호하게 평가한다. 다른 복사실들은 사용료를 지불하고 있고 그래서 그 영업은 저작권자에게 시장손해의 원인이 될 것이다.
3. 역공학 (Reverse engineering).
SoMak은 인기있는 워드프로세스프로그램, Word Perfect을 판다. Word Perfect는 컴퓨터에서 운영되고 소프트웨어 개발자가 쉽게 읽고 변경할 수 있는 원시코드형태가 아닌 형식에서 판매되는 것을 의도하면서 실행코드버전으로 일반에게 판매되고 있다. 기술자 Strive는 지역 문구점에서 Word Perfect의 복제품을 구매한다. 그리고, Strive는 실행코드버전을 몇 백장의 종이에 출력했다. Strive는 프로그램이 어떻게 운영되는지를 알기 위해 실행코드에 대해 매우 자세하게 연구하면서 몇 달을 보낸다. 그 후 Strive는 그녀 자신의 워드프로세스프로그램 ‘Sendense'를 만든다. Strive는 Sendense에서 Word Perfect의 기술적 요소들 중에서 보호받지 않는 것만 복제하기 위해 매주 주의한다. 그녀의 스스로 인정한 목적은 Word Perfect로부터 시장 주도권을 가져오는 것이다.
SoMak은 Word Perfect의 저작권 침해를 주장하면서 Strive를 고소했다. Strive는 자신은 보호받지 않는 요소들만을 복제하였기 때문에 침해하지 않았다고 주장한다. 그녀가 복제-그녀는 종이에 프로그램을 출력했다-했음을 그녀는 분명히 알고 있으나 그녀는 공정사용이 그녀를 보호한다고 판단한다. 공정사용이 적용되는가?
→ Strive는 분석공학의 목적을 위해 복제하는 것에 대한 그럴듯한 이유가 있다. 그 사용의 목적은 상업적이나 그것은 또한 연구이다. 게다가 복사본을 만드는 것은 때로는 저작물의 보호받지 않는 기능적 측면에 접근하기 위한 유일한 방법일 수도 있다. 저작물의 본질은 그것의 본질이 저작권의 핵심에 있는 매우 표현적인 저작물보다 기능적 저작물인 컴퓨터 프로그램이다. 복제된 양이 전체 저작물이나 그런 중간 복제물은 기술적인 측면의 연구에 필요하고, 어떠한 표현적인 측면도 최종 저작물에는 복제되어 있지 않다. 마침내, SoMak은 수요를 잃게 되나 Strive가 침해한 복제물을 판매하고 있기 때문이 아니고 Strive가 합법적인 경쟁에서 침해 없는 복제물을 판매하고 있기 때문이다. 그러한 시장손해는 책의 비평이나 패러디의 비판으로부터의 판매의 손실이 공정사용에 반하지 않는 것으로 평가되는 것과 같이 공정사용이 되지 않는 것으로 평가되지 않는다.
4. 패러디에서 문제(Trouble in parodies).
Wangelis가 작곡하고 부른 발라드곡 "Evermore"은 종종 라디오에서 들린다. 마음을 진정시키는 전자음으로 작곡한 그 노래는 현대식의 로미오와 줄리엣 이야기를 말한다. 인기있는 코미디언, Smiling Al은 그의 녹음 “Mevermore”를 위해 그 가사와 노래의 멜로디를 사용한다. Al은 그 가사를 Everglades에 있는 언덕인 Mevermore산으로의 여행의 우스운 이야기로 개작한다. “Mevermore”은 "Evermore"의 멜로디를 사용하나 "Evermore"을 명백하게 또는 함축적으로 논평하거나 비평하는 것은 아니다. 그러나, "Evermore"과 유사한 곡조의 사용은 “Mevermore”을 더 시장성있는 것으로 만든다. 청취자들이 그 곡조를 알고 좋아하기 때문에 그들은 더 채널을 고정하고 새 버전을 듣는다. Wangelis는 (저작권)침해를 주장할 때에 Smiling Al은 “Mevermore”은 패러디이고 따라서 공정사용에 의해 보호된다고 주장한다. 공정사용은 이런 사용을 보호하는가?
→ Smiling Al은 그의 미소를 잃을 것이다. 그는 공정사용에 의해 보호되지 않는다. Campbell 사례 처럼, 패러디는 공정사용에 의해 보호받는다. 그러나, 거기에 이 사건과의 구별의 단서가 있다. Campbell사례에서의 패러디의 목적은 일부분은, 논평이였다. Campbell 사례에서의 패러디는 원저작물의 순수한 세계관의 효율적 비평이였다. 여기서, 패러디는 원저작물의 논평이나 비평이 아니다. 오히려 패러디는 원저작물의 평판으로부터 이익을 얻기 위해 그것의 어조를 빌리는 것이고 그것은 저작권은 축소하기 위해 존재하는 바로 무임승차에 가깝다. 패러디는 창작적인 표현을 추가하고 원저작물을 다소 변형한 것이다. 그러나 그러한 요소들은 다른 2차적 저작물에 거의 나타난다. 또한, Dr. Seuss Enters. v. Penguin Books USA, 109 F. 3d 1394 (9th Cir. 1997)를 보라(Dr, Juice에 의한 패러디, “The Cat Not in the Hat ”은 유명한 형사재판의 이야기를 유명한 어린이용 책에 패러디의 형식으로 고쳐 쓴 것은 공정사용으로 보호되지 않는다). 원저작물에 대한 논평과 비평을 하기 때문에, 공정사용으로 보호되어지는 패러디로는, Mattel Inc. v. Walking Mt. Prods., 353 F.3d 792, 802(9th Cir. 2003)을 보라(Mattle은 매력적인 생활방식과 흥미있는 활동에 종사하는 “미국 소녀들의 상징”으로써 바비인형을 판매하고 있다. 예술가는, 이를테면 우스꽝스럽고 명백히 위험해보이는 상황에서 신중히 배치한, 벌거벗은, 그리고 때로는 지쳐보이는 바비를 진열에 의해 대표적인 이미지를 바꾸었다).
5. 오려낸 것(Clips).
Trailers Inc.는 영화예고편들을 만든다. 영화가 대중에게 비디오로 개봉될 때, Trailers는 복사본을 입수한다. 영화를 빌리는 고객을 확보하기 위해 기획하면서 Trailers는 일정한 부분만 선택하고 재미있는 예고편을 만들기 위해 그것을 편집한다. Trailers는 비디오가게에 유료로 그 고객들에게 보여주기 위해 그 예고편들을 제공한다. Trailers는 또한 온라인 비디오 대여 고객들 중에도 고객들이 있다. 영화회사에 의해 저작권침해로 소가 제기되고 Trailers는 공정사용을 주장한다. 첫째, 영화예고편들은 영화를 위한 대용품이 아니다. 둘째, 그들은 실제로 대여를 촉진함으로써 영화 판매를 돕고 있다. 다음으로 Trailers는 책의 평론가들을 고소할 것을 주장한다. 공정사용은 Trailers를 보호할 것인가?
→ Video Pipeline, Inc. v. Buena Vista Home Entmt., 342 F.3d 191 (3rd Cir. 2003)판결사건에서 법원은 공정사용을 부인했다. 비록 배급업자가 영화의 부분만을 사용했지만 다른 요소들이 공정사용을 부정하는 것으로 평가된다. 예고편들을 재미있게 만들기 위하여 배급업자는 어떤 최고의 부분을 선택한다(Harper & Row사례에서 책의 가장 흥미있는 부분을 사용한 것처럼). 예고편은 영화를 대신하진 않는다(대부분의 사건에서는). 그러나, 배급업자는 또한 저작물의 잠재적인 시장을 배제하였는데, 이는 영화회사나 다른 업체들이 예고편을 제공하기 위하여 경쟁하기 때문이다.
게다가, 예고편의 책비평은 결함이 있다. 예고편은 책의 비평적 토론의 일부로서 책의 부분을 사용하며 평론이 아니다. 오히려, 예고편은 저작물의 부분들의 편집이다.
6. 축소화상(Thumbnails).
인터넷 검색 엔진에서는 사용자들이 웹에서 이미지들을 찾는 것을 돕는다. 검색 엔진은 가능한 많은 이미지를 모으면서 자동으로 웹을 검색한다. 사람들과 소프트웨어 모두를 사용하면서 그것은 이미지와 함께 핵심어로 관련되어지는 색인을 편집한다. 만약 사용자가 검색 페이지에 “Panda"라고 타이핑하면 "Panda"라는 단어와 함께 관련되는 모든 사진을 가져온다. 그것은 원래의 사진이 아니라 ”thumbnail"버전을 보여준다. thumbnail은 사진의 작고 저해상도 버전이다. 원본을 보기 위해서는 사용자는 링크를 클릭해 원본이 발견된 페이지로 가야한다. 그의 사이트에 원본사진을 게재한 사진작가는 (저작권)침해로 고소한다. 공정사용인가?
→ 대체로 공정사용이다. 특히 만약 검색 엔진이 광고를 팔기 위해 서비스를 제공한다면 그 사용은 상업적이다. 저작물들은 창작적인 저작물들로 매우 보호된다. 그러나, 그 사용은 생산적인 사용이다. 검색 엔진은 적어도 두 번의 복제를 한다(복제를 다운 받을 때와 축소화상버전을 만들 때). 그러나, 다운받는 것이 (원본이 있는)웹사이트에 의해 허용되고 축소화상버전은 알맞은 생산적인 사용을 위해 단지 필요한 이상이 아니였다. 그리고, 그것은 잠재적 시장에 해를 끼치지 않을 것 같다. 그 사용은 저작물의 대체로 되지 않았다(축소화상은 해상력을 꽤 감소시켜 놓았기 때문에). 또한 엔진을 검색하기 위하여 저작물의 사용허가를 위한 시장이 존재하지 않는다.
7. 혹평된(Panned).
비평가는 인기작가 Austen의 새 탐정소설 Slidder의 평론을 썼다. 비평가는 책으로부터 하나에서 각각 네 문장 정도의 열번의 말그대로의(축어적, 逐語的) 인용을 하였다. 그 평론은 설득력있게 Austen은 정말 그녀의 이전 책으로부터 줄거리와 등장인물들을 재활용하고 있다고 주장한다. 그 인용들은 비평가의 주장을 지지하기 위해 신중하게 선택되어진다. 비평가의 평론은 전국의 신문에 게재된다. Slidder는 베스트셀러 목록의 상위에 들지 못한 Austin의 첫 번째 책이 수년간 된다. Austin은 비평가를 비난하고 저작권 침해로 소를 제기한다. 비평가의 그녀(저작자) 바로 자신의 단어들의 사용이 저작물의 시장가치를 없애는 곳에서 공정사용을 적용하지 않을 것을 주장한다. 시장성을 없애는 것(demolition)이 공정사용인가?
→ 공정사용이다. 비평가는 허락 없이 보호되는 표현을 사용했으나 그 요소들은 공정사용에 알맞다. 비평가는 알맞은 사용인 비평을 했다. 그 저작물은 매우 보호되는 창조적인 저작물이나 그런 저작물들은 틀림없이 비평의 대상이 되고, 그래서 그 요소는 대단하게 평가되지 않는다. 사용된 양이 많지 않았고 또한 알맞은 사용에 적당하였다. 시장손해가 있었으나 심리할 수 있는 손해가 아니다. 그 작가는 비평이 저작물의 복제로 팔렸기 때문이 아니라, 비평이 사람들에게 그 저작물을 구매하지 않도록 설득하였기 때문에 판매를 잃은 것이다.
8. 복제에 의한 유출(Extraction by copying).
Data Gatherer는 지방자치단체들을 위해 부동산 정보를 편집한다. 그 지방자치단체들은 그들의 거주자들에게 그들의 부동산에 관한 (소유권, 임대인, 거주자, 이용, 개조와 증축에 대한 것들을 포함하여)다양한 질문과 함께 서식을 보낸다. 서식이 돌아오면 Data Gatherer의 직원은 데이터베이스에 그것을 입력하고, 시청의 컴퓨터에 저장되고 대중과 지방자치단체 직원에 의해 이용되어 진다. Data Gatherer는 어떻게 정보를 체계화하는 지에 대해 몇 가지 창작적인 선택을 하여왔다. 그 지자체는 Data Gatherer에게 대가를 지불한다.
경쟁 편집자는 직원들을 보내고 그들은 전체의 데이터베이스를 다운받고 그들 자신의 사무실에 복제본을 가져간다. 거기에 그들은 그들 자신의 데이터베이스에서 모든 정보를 빼낸다. 그들은 궁극적으로 Data Gatherer의 정보의 창조적인 배열을 복제하지는 않고, 단지 보호되지 않는 사실만을 복제한다. 그러나, Data Gatherer는 첫 번째의 복제에 침해를 주장하고 그것은 정보를 유출하기 위하여 하여진 것이다. 침해인가 공정사용인가?
→ 공정사용은 저작권의 범위에 다른 제한을 하는 역할을 한다. 사실들(Facts)은 저작권화될 수 없다. 그러나, 사실들의 데이터베이스는 자료의 선택과 배열에 대한 독창성때문에 저작권화될 수 있다. 대규모의 복제와 배포는 침해이다. 왜냐하면 그것은 데이터베이스의 보호되는 요소들의 복제를 수반한 것이기 때문이다. 그러나 선택과 배열에서 저작권은 보호되지 않는 요소들을 복제하는 것을 불가능하게 해서는 안된다. 사실을 인용하기 위하여 보호되는 요소들을 포함한 중간적인 복제물들을 만드는 것이 필요하다. 보호되는 요소들에 접근하기 위하여 보호되는 요소가 복제되었다면 그리고 복제의 범위가 그 목적을 넘지 않으면 공정사용은 인용자를 침해를 주장하는 자로부터 보호할 것이다.
9. 훔쳐진 편지(purloined letter).
Megacorp의 CEO는 Megacorp의 파산으로 이끌 사건을 중대한 방법으로 기술하면서 긴 기밀편지를 이사회에게 쓴다. CEO의 개인 비서는 그의 근로계약서에 쓰여진 조항의 명백한 위반으로 Money Money 잡지에 그 편지를 누출한다. Money Money가 편지의 많은 부분을 발췌하여 기사로 발행하기 전에 CEO는 인정크션을 구한다. 잡지가 공정사용을 주장할 때 회사의 변호사는 사용된 복제가 불법적으로 획득된 곳에서 공정사용이 적용될 수 없다고 대응한다. 부당하게 획득된 복제는 공정사용의 대상이 되는가?
→ 피고가 복제를 부당하게 획득하였다면 공정사용이 아닌 것으로 평가될 것이다. 예를 들어, Harper & Row사례에서 법원은 포드대통령의 자서전의 발행전의 발췌의 발행에서 Nation지가 “훔친 원고를 고의로 이용했던 것”을 주목했다. 그와 같이 어떤 법원들은 상품의 분석공학의 목적으로 복제품이 만들어지는 것은 합법적으로 된 것이어야 제작품이 공정사용으로 될 수 있다고 하고 있다. 그러나, 다른 요소들이 허용된다면 불법적으로 된 복제도 공정사용의 대상이 될 수 있다. Nxivm Corporation v. The Ross Inetitute, 364 F.3d 471(9th Cir. 2003)을 보면, 세미나 편람이 불법적으로 획득되었고 편람을 비평적으로 분석한 저작의 부분으로서 적은 분량이 인터넷으로 배포되었다. 불법적인 취득은 공정사용이 아닌 것으로 평가된다. 그러나, 법원은 다른 요소들이 그것(불법획득)을 압도하기 충분하게 유력하다고 간주한다. 피고는 편람의 복제를 단순히 배포하지 않았다. 반면에 피고는 변화가 있는 사용을 하였다. 그는 알맞은 사용을 위해 필요한 이상으로 사용하지 않았다. 그 아이디어의 발행은 알맞고 그런 발행의 금지가 그들의 저작권있는 표현의 보호에 사용하는 것은 아니다.
사례에서 우리는 Money Money의 기사에 대해 좀 더 알 필요가 있다. 편지가 계약의 위반을 통해 획득되어졌다는 사실에 의해 공정사용이 불가능하게 되지 않는다. 그러나, 모든 요소들은 반드시 평가되어야 한다. 그 사용은 알맞은 사용, 뉴스보도이다. 발췌가 단순히 재판(再版)되는 것과 대조적으로 편지로부터의 발췌가 더 큰 줄거리로 구성된다면 그것은 생산적인 또는 심지어 변화가 있는 사용이 될 것이다. 취해진 양이 단서가 될 것이다: 알맞은 사용을 위하여 적절하였는지 그리고, 특히 기사가 복제되는 독창적인 표현을 복제하는 것보다 보호되지 않는 사실과 아이디어를 단순히 복제할 수 있는지. 결국 심리되는 시장손해가 있을 것같지 않다(Harper & Row와 달리).
10. 전체의 많은 복제가 있는(Whole lotta copying goin' on).
피고의 저작물은 엘비스 프레슬리에 대한 비디오 다큐멘터리이고 그것은 많은 저작권있는 사진과 음악의 발췌, 비디오로부터 커트된 장면등을 혼합하였다. 피고는 그것을 흥미있는 이야기로 만들기 위하여 저작물을 찾고 선별하는 것에 많은 시간과 창조력을 들였다. 피고는 Presley의 경력의 흥미있는 이야기를 구성하기 위하여 특히 동시대의 저작물들에 매우 의존하여 다큐멘터리를 기교있게 편집하였다. 피고는 많은 저작권자로부터 허락을 구하지 않았다. 기존의 사용허락 관행은 사용의 대부분을 허락하였을 것이나 사용료에서 상당한 비용에서이다.
→ 법원은 뉴스보도, 역사적 서술, 또는 다른 알맞은 목적의 여러 측면이 있는 곳에 알맞지 않은 상업적 목적을 발견해낼 것이다. 예를 들면, Elvis Presley Enterprise, Inc. v. Passport Video, 349 F.3d 622 (9th Cir. 2004)사례에서 공정사용은 사용허가 수익의 손실이 보여지는 곳에서 저작권화된 저작물로부터 다양한 발췌를 한 다큐멘터리 영화에의 사용을 보호하지 않았다. 그런 저작물들의 편집은 학술이나 교육 분야에서 보여지고 그것은 그 자체가 창작적이고 따라서 다소 변화가 가능하다. 무엇을 포함시킬 것인가, 어떻게 배열할 것인가, 전체를 어떻게 편집할 것인가에 대한 결정은 모두 창작적인 선택이다. 추측건대 그 다큐멘터리는 유명한 공적 인물에 대한 이야기를 더 할려고 한 것이었다. 그러나, 법원은 그 시도의 지배적인 상업적 목적을 알맞지 않은 범주에 넣는 것으로 보았다. 피고가 사용한 것은 자료들로부터 문자그대로 오려낸 것이었기 때문에 변화가 있는 요소는 다소 희박하고 창작적인 저작권의 측면으로부터 이익을 얻는 것이다. 오려낸 것이 원저작물과 같은 흥행가치가 있기 때문에 그 요소는 공정사용이 아닌 것으로 평가될 것이다. 실제의 관계에서 오려낸 것이 짧았다고 하더라도 피고는 흔히 저작물들의 “주요 부분”을 사용하였고 왜냐하면 다큐멘타리를 만드는데 있어서 당연히 발췌된 자료로부터 최고의 시점들을 사용하려고 하기 때문이다. 허락없는 자료의 사용은 예를 들면, 잠재적인 사용허가수입의 손실로 여져질 것이다. 그러한 관행이 널리 퍼지면 자료의 사용허가는 반드시 손해를 보게 된다. Elvis Presley 사례는 저작권화된 발췌의 광범위한 범위의 사용을 인정하는 것에 대한 법원의 거부의 대표적인 사례이다. 그것은 또한 저작권화된 저작물의 사용으로부터 이익을 얻는 상업적 요소도 있는 저작물에서 학술과 역사의 순수한 저작물에까지 공정사용을 확대하는 것을 거부하는 것을 대표한다. 말할 나위도 없이 공정사용은 저작권이 학자들과 연구자들을 배출하는 장애를 위한 해결책이 아니다.
11. 공정사용심사?(Fair use test?)
피고들은 Seinfeld 능력시험(SAT)을 발행한다. 그 책은 오랜기간 방영되었던 텔레비전 시트콤 Seinfeld의 등장인물과 사건에 대한 복합적인 선택과 조화, 그리고 단답형 질문들로 구성되어있다. 그 책은 사실상 텔레비전 프로그램의 다양한 오락적 측면을 취하고 그것들을 책의 형식에 넣었다. 그 창작자는 ‘퀴즈책 방식인 Seinfeld의 묘미를 얻기’ 위해를 덧붙였다. 그 책은 프로그램과 독립적인 분석이나 비평을 제공하지 않으나 독자나 시청자의 지식을 시험하는 것이다. Seinfeld의 제작자는 그들 고유의 퀴즈책을 만드는 것에 대해 어떤 시도도 한 적이 없다. 피고들은 공정사용을 위한 자격이 있는가?
→ 제2차 순회재판은 공정사용의 주장을 인정하지 않았다. 피고들은 여러 가지 근거때문에 그 책이 공정사용이라고 주장한다. 그들은 그것이 변화가 있는 저작물이었다고 주장하였고(그 속에서 TV프로그램을 취하였고 그것을 퀴즈책자로 바꾸었다.) 그것은 프로그램과 그것의 문화적 부분이 새로운 지식이 되게 한다. 게다가, 독자들의 Seinfeld의 지식을 평가하고 증가하면서 그 책은 알맞은 교육적인 저작물이었다. 결정적으로 Seinfeld은 그 자신의 책을 내어 놓지 않았고 그러므로 표시된 시장손해가 없었다.
제2차 순회재판은 모든 그런 주장들을 인정하지 않았다. 그 책은 TV프로그램의 오락적 측면을 단순히 재포장하였기 때문에 변화가 없다. 그것은 어떤 독자적인 비평이나 논평을 추가하지 않았고 따라서 Campbell사례에서 패러디와 달랐다. 비록 그것은 테스트책자이었더라도 교육적 가치가 거의 없었다. 반면에 그것은 프로그램의 창작적인 내용을 복제함으로써 그것의 인기로부터 이익을 의도하는 상업적인 저작물이다. 저작물의 성격이 매우 보호되는 창작적인 저작물이고 퀴즈책자의 두께로 만들어지면서 취해진 분량이 상당하였다. 결정적으로 Seinfeld의 제작자가 그러한 책을 만들지 않았다고 하더라도 Campbell사례에 관련된 고려에서 SAT는 틀림없이 저작권자가 보편적인 개발 또는 다른 사람들에게 개발을 위해 허가할 시장을 이용하였었다. Pretty Woman의 저작권자는 그 노래의 패러디 랩 버전을 정당하다고 인정하지 않을 것 같으나 Seinfeld의 저작권자는 텔레비전 프로그램을 단순히 재포장한 그 책을 정당하다고 인정할 지도 모른다.
12. 그들 자신이 판 함정에 빠지다(Hoist on their own petard).
Gumble지의 발행자 Flunt는 대통령 후보 Ellery의 강경한 반대자이다. Flunt의 추종자들은 Ellery의 인생이야기를 다루기 위한 취지의 그러나 실제로 많은 터무니없는 허구들을 뒷바침하는 두 페이지의 만화를 창작한다. Ellery는 명예훼손으로 고소하나, 헌법 제1조 수정조항에 의해 인정되는 범위이기 때문에 패한다. 그러자 Ellery는 독설의 만화의 복사본을 포함하여 후원자들에게 수천통의 자금모집서신을 보낸다. 후원자들은 많은 돈을 보낸다. Flunt는 Ellery의 선거운동의 동력을 제공하게 된 것에 화가 나, 저작권있는 만화의 복사본을 만들고 배포한 것에 대한 저작권 침해로 소를 제기한다. Flunt는 모든 모금된 자금을 돌려줄 것을 요구한다. Ellery는 공정사용으로 보호받는가?
→ 공정사용이다. 특히 시장침해가 없었다. 거기에서 (可論的으로) 연설자의 후원자가 연설자의 명예훼손자의 고객이 아니었을 수 있었다.
13. 더 많은 다항식 시험들(More multiple choice tests).
시카고 교육위원회는 규격화된 다항식시험의 시리즈를 만든다. 그 시험들은 학생들에게 매해 다양한 분야에서 그들의 실력을 평가하기 위하여 시행된다. 그 위원회는 그 시험들을 다시 사용하기 위하여 그 시험내용을 신중하게 비밀리한다. 교사, Ms. Brodie는 (그것들이 형편없이 초안되고 서투르게 과정의 학생들이 치루도록 개작되었다고 생각하면서) 그 시험들과 규격화된 시험들을 대개 좋아하지 않는다. 한 해 그녀는 그녀 학교에서 학생들의 여러 학년에 모든 그 시험들을 시행하고 대중에게 복사본을 배포한다. 그녀는 그 시험들을 공개하는 것은 그것들을 비평하는 최고의 방법이고 더 나아가 교육목적이라고 주장하면서 공정사용이라고 한다. 그녀가 공정사용의 자격이 있는가?
→ 법원은 공정사용을 인정하지 않았다. 그 사용은 그 시험들의 비평인 알맞은 사용이었다. 그러나, 그 시험은 매우 보호되는 미발행의 저작물이었고 그것의 가치는 미발행인인 상태에 따라 결정된다. 취해진 분량은 전체의 시험들이었다. 그 알맞은 목적은 선택한 문제들을 발행하는 것에 의해서 또는 그들의 보안과 타협하지 않는 분석을 발행함에 의해서 전체의 시험들을 복제하지 않고 달성할 수 있었을 것이다. 피고는 또한 계약위반행위를 하였고 그것은 공정사용이 아닌 것으로 평가된다.
14. 파일공유(Filesharing).
Napster회사는 파일공유 프로그램을 개발하고 배포한다. 소비자들은 Napster에서 무료로 다운로드할 수 있다. 소비자들은 다른 Napster 사용자들로부터 음악을 다운 받기 위해 Napster의 소프트웨어를 사용한다. 다른 사용자들로부터 음악을 다운로드하기 위해서는 Napster 사용자들은 다른 사람이 접근할 수 있는 음악 파일을 만들어야 한다. 그 소프트웨어는 많은 것을 위하여 사용되어질 수 있으나 단연 가장 일반적 사용은 저작권있는 음악을 교환하는 것이다. 음악과 음향녹음물 저작권자들은 Napster를 2차적인(종속적인) 저작권침해로 고소한다. 그 음악회사들은 Napster가 음악 판매의 감소에 원인이 되었다는 구체적 증거를 제출한다. Napster는 Sony사례에 따라 가정에서 듣는 음악 복제는 공정사용으로서 보호받는다고 주장한다. 그러한가?
→ 법원은 공정사용을 적용할 수 없다고 본다. 첫 번째 논점은 사용의 본질일 것이다. Napster는 상업적 법인이나 관련된 사용은 소비자의 사용이다. 제9차 순회재판은 소비자에 의한 파일공유를 상업적 사용으로 특성을 기술하고 따라서 공정사용분석에서 알맞지 않았다. 법원은 음악을 교환하는 것에 의해서 소비자가 음악을 대중의 어떤 익명의 구성원에게 제공하고 음악을 무상으로 받는 것으로 판단하였고 그 경우 소비자가 다른 사정 아래에서는 대가를 지불할 것이다. 게다가, 그 실행은“저작권화된 저작물의 반복적이고 이용하는 복제”가 된다. 대조적으로 Sony사례에서 소비자들은 단순히 시청시간을 변경하기 위하여 그들을 위하여 복제를 만들었다.
법원이 소비자들에 의한 사용을 “상업적”이라고 하는 것이 정확한지가 의문일 것이다. 그러나, 그 사용은 틀림없이 Sony사례의 경우와 다르다. 거기에서 저작권자는 방송이 무료로 시청되는 것을 허가하였다. 시간변경은 소비자들이 프로그램을 시청하는 시간을 단순히 변경하였다. 대조적으로 파일공유는 소비자들이 음악을 위한 비용을 지불하지 않고 반복 청취를 위한 복제를 할 수 있게 한다.
저작물들의 본질은 매우 보호되어지는 저작물이다. 그 저작물은 그 전부가 복제되어졌다. 두 요소 모두 공정사용을 인정하지 않는 것으로 평가된다.
마지막 요소는 시장에의 영향이다. 법원은 시장손해가 표시되었었다고 결정하였고 그것은 공정사용이 되지 않는 유력한 요소일 것이다. Sony사례에서는 TV프로그램의 시간변경과 관련하여 그러한 표시가 없었다.
15. 게시와 토론(Post and discuss).
Freeforall Forum은 정치, 문화, 그리고 기타 모든 것에 대한 시사문제의 토론을 위한 웹사이트를 운영한다. Freeforall은 신문, 잡지, 블로그, 다른 부분들로부터 관심 기사를 얻는다. Freeforall은 Freeforall 웹사이트에 어떠한 사진들과 함께 전체 원문을 게시한다. Freeforall은 자료의 정확한 출처를 제시하나, 저작권자로부터의 허락을 받지 않는다. Freeforall은 웹사이트의 모든 방문자에게 논평을 게시하는 것을 허락한다. Freeforall의 사이트는 더 많은 방문자와 더 많이 게재된 논평과 함께 매달 인기를 얻는다. 기사들은 Freeforall의 최초의 공개 후에 즉시 사이트에서 이용될 수 있고 참조를 위하여 그곳에 영구히 남았다. 그 웹사이트는 철학적 분석에서 단순한 비난에 이르는 논쟁의 모든 단계에서 문제들에 대한 극단적으로 격렬한 토론을 가져온다.
Freeforall은 어떤 재정적인 이익도 얻지 않는다. 그것은 광고를 관리하거나 사업체에게 정보를 팔거나, 어떤 다른 방법으로 방문자에 대하여 웹사이트나 정보를 사용하지 않는다. 많은 저작권자는 Freeforall이 단순히 기사들에 링크를 붙일 것을 요구하면서 이의를 제기한다. Freeforall은 여러 근거로 거절한다. 링크는 종종 만료된다. 어떤 자료는 등록이나 심지어 유료 구독이 필요하다. Freeforall은 또한 온라인에서 이용할 수 없는 서면 저작물로부터 원문을 게시한다. 만약 저작권자가 소송한다면 Freeforall은 공정사용에 의해 보호되는가?
→ FreeForall Forum은 공정사용을 위한 자격이 없다. FreeForall은 비평, 논평, 그리고 뉴스보도의 알맞은 목적을 증진하는 영리를 위한 것이 아닌 변화가 있는 사용으로서 공정사용이 그들의 활동을 보호한다고 주장할 것이다. 그것은 접근을 위한 청구를 하지 않고 그래서 대개 상업적 사용일 것이다.
첫 번째 요소는 Freeforall에게 유리하다. 심지어 그것이 기증을 받는다면 그것은 방문자들 또는 광고주들에게 청구하지 않았고 그래서 대개 상업적 사용이 아닐 것이다. 그것은 비평, 논평, 그리고 뉴스보도를 증진한다. 그러나, 다른 요소들은 공정사용이 아닌 것으로 평가될 것이다.
복제된 저작물의 성질에 관하여 그것들은 많은 사실적, 비독창적, 또는 다른 경우라면 보호되지 않는 소재를 포함한 중간정도의 보호되는 어문저작물이었다. 복제된 요소의 분량이 공정사용에 매우 불리하게 평가된다. Freeforall은 기사들의 전체의 본문을 복제하였다. 논평을 증진하는 그것의 목적은 덜 광범위한 복제에 의하여 이루어질 수 있었을 것이다. 그것은 모든 보호되지 않는 사실들과 아이디어들을 복제하였을 수도 있었으나 전체의 복제를 사용함으로써 수고를 덜었다. 마찬가지로 그것은 적어도 몇몇의 부분들을 위하여 본래의 출처에 연결(link)해 두었을 수도 있었을 것이나 대신에 부분들을 그 자신의 사이트에 복제하였다.
마지막 요소에 관하여 손해의 구체적인 표시가 없을 것이다. 그러나, 법원은 Freeforall 사이트의 많은 방문객의 적어도 몇몇은 원래의 사이트의 방문의 대용으로서 그것을 사용하였고 따라서 광고수익을 잃게 하고 사이트의 인기(따라서 그것의 가치)를 감소하였다고 결정할 것이다. 만약에 저작권자가 장래의 구체적인 시장 데이터를 제시할 수 있다면 이 요소는 더욱 유력할 것이고 그 데이터는 유효한 충분한 데이터일 것이다.
16. Google Print.
Google은 도서관 디지털화 계획에 착수한다. Google의 계획은 융통성이 있으나, 이하의 접근을 가진다는 것을 가정한다 : 몇 도서관의 협력으로 Google이 그들의 소장품(소장도서)들을 한권씩 스캔할 것이다. Google은 거대한 데이터베이스에 자료를 포함할 것이다. Google의 사용자들은 Google Print를 이용하여 데이터베이스를 검색할 수 있게 될 것이다. 사용자는 책 원문을 다운받을 수는 없을 것이나 각 검색 결과와 함께 원문의 몇 줄만을 되찾을 것이다. 그 사용자는 (Amazon.com과 같은)책을 살 수 있는 곳과 검색과 그것의 결과에 부호가 넣어진 광고들에 연결될 수 있다. 이것을 하기 위하여, Google은 (많은 저작권없는 저작물뿐만 아니라) 저작물의 복제(스캔, 데이터베이스에 저장하기, 사용자들에게 일부만 제공, 그리고 등등)를 많이 해야만 할 것이다. 출판업자들은 반대하고 Google에 사용료의 협상을 제안한다. 공정사용인가?
그 질문은 많은 온라인 토론을 일으켰다. Google은 약 11,300건의 결과가 나온 “google print”와 “fair use”를 검색한다(Search Books With Google on Google Print의 광고주있는 한 링크와 함께). 의견들은 도처에 영향을 주었다. 어떻게 생각하는가?
→ 이것에 관하여 논의를 위한 많은 여지가 있고 그것은 공정사용의 일반적인 원칙과 인터넷이 아직 많이 결정되지 않았기 때문이다. 논의의 두 측면은 이런 식으로 나아갈 것이다.
a. 물론 그것은 공정사용이다. 그 사용의 본질은 그들이 관심있는 책들의 확인을 위하여 사람들을 돕는 것이다. 이것은 단순히 복제하는 사용이 아니고 반면에 변화가 있는 것이 아니라면 생산적인 사용이다. 그것은 창작적인 표현의 아주 적은 분량이상을 배포함이 없이 저작권의 주요한 정책인 아이디어의 자유로운 흐름을 돕고 그것은 사용자들이 각 검색의 결과에서 원본의 단지 몇 줄을 얻기 때문이다. 두 요소가 공정사용이 아닌 것으로 평가된다. 많은 저작물들이 매우 보호되는 창작적인 저작물들이고 그것들은 전체에서 복제가 되어지고 있다. 그러나, 그것들은 모두 잘라낸 부분이다. 전체로서의 저작물과 같이 창작적인 측면들이 연구를 용이하게 하는 것과 아이디어의 보급의 역할로서만 복제가 된다. 그 창작적인 측면들은 배포되지 않는다. 결정적으로 시장에서 불리한 결과의 표시가 없다. 보호되지 않는 측면들을 얻기 위하여 전체의 저작물의 중간적 복제를 하는 경우의 분석공학과 같이 짧은 발췌들은 책의 대용으로서나 심지어 책으로부터의 발췌의 대용으로서 역할을 하지 않는다.
b. 물론 그것은 공정사용이 아니다. 이것은 전체 도서관들의 체계적인 복제이고 공정사용으로 간주되는 것의 범위를 많이 넘어선다. 시장손해가 없는가?! Google은 서적들을 스캔하여 e-book을 만든다. Google은 색인을 편집하기 위하여 그 e-book을 사용한다. 발행업자들은 이미 e-book과 책내용의 색인들을 판매한다. 만약 Google이 서적의 전자적 복사 또는 검색가능한 색인을 원한다면 그것은 발행업자로부터 그것을 구매해야 하거나 그것들을 스캔하기 위하여 허락을 얻어야 한다. 사진복제의 사례에서와 같이 그 사용은 상업적이다. 사용자들은 연구나 교육을 위하여 Google Print를 사용할 것이나 광고를 팔기 위하여 유용한 시장데이터를 수집하기 위하여 그리고 그것을 정보-다른 사람들의 저작권화된 정보-의 단서 자료로 하게 하기 위하여 Google은 상업적 법인으로서 이것을 한다. 결과적으로 시장손해의 명백한 표시가 없다. Google의 활동이 나타남에 따라 데이터베이스에서 저작권화된 책들의 사용에 대한 수요가 있다. 우리는 기꺼이 가격을 협상한다.
Google은 3개월간 스캔을 금지하고 프로젝트를 선택하여 내는 발행업자에 의한 요구를 존중하는 것을 알리면서 계획들을 조정하였다. 이것은 만약 Google이 발행업자가 선택하여 내지 않은 책을 스캔한다면 침해가 되는 지에 대한 문제를 만들어 둔다. 틀림없이 요구에 따라 책들을 빼는 것은 적합한 신뢰사용 그리하여 공정사용에 유리하게 평가되나 그것은 요소들 중의 하나의 부분일 뿐이다.
17. 당신에게 감사한다(That's gratitude for ya).
Illustrated Trip은 매달 Grateful Dead란 밴드의 수십 년간의 경력에 대한 이야기를 한다. 그것은 많은 관련된 예술저작물들의 복제를 포함한다. 그것들 중에 7개의 콘서트 포스터의 축소사진판이고 큰 것의 대략 2, 3인치판이고 매우 창작적인 포스터이었다. 그 발행업자는 그 포스터의 저작권자 Bill Graham Archives에게서 허락을 구했으나 거절당했다. 그러한 사용을 위한 사용료 지급의 관례는 없었다. 공정사용인가?
→ 그 사용은 공정사용으로 간주될 것이다. 그 사용의 본질이 역사적인 저술이었고 변화가 있었는데 그 이유는 시간에 따른 관계에 포스터를 배치함으로써 그것들을 또 다른 창작적인 저작물로 개작하였기 때문이다. 또한 피고들은 그 저작물을 사용하기 위하여 허락을 받기 위하여 시도함에 의하여 적합한 신뢰를 표시하였다. 두 번째 요소에 관하여 저작권화된 저작물들은 매우 창작적인 포스터들이었고 그것은 공정사용이 되지 않는 것으로 평가된다. 그러나, 그 사용이 변화가 있는 것에는 매우 약한 것으로 평가된다. 세 번째 요소하에 사용된 분량이 전체의 저작물이고 그것은 다시 공정사용이 되지 않는 것으로 평가된다. 그러나, 사용된 분량이 적절하였고 그 이유는 전체의 포스터가 시간흐름과 관련이 있을 것이기 때문이다. 게다가, 전체 크기 또는 양질의 복사와 대조적으로 축소화상버전만이 사용되었다. 결과적으로 관련된 시장손해의 표시가 없었다. 전기는 포스터 자체를 위한 시장 대체로서 역할을 하지 않을 것이고 특히 거기에서 그 사용은 포스터들보다 매우 낮은 해상도 그래서 시각적 질이 더 낮은 “축소화상버전” 복제이었다. 그러한 사용허가를 위한 통상의 시장 또한 나타나 있지 않았다.
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