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2007년 12월 5일 수요일
내일 연수원 가는 길 약도가 없길래 한장 올립니다
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2007년 12월 4일 화요일
제19장 구제수단
제19장 구제수단
구제수단은 저작권에서의 배타적 권리의 정도를 나타낸다. 법원은 저작권 침해에 대한 구제수단의 범위를 인정할 수 있다 : 실제의 손해배상액과 일실이익, 침해자의 장래 행동을 좌우하는 침해정지, 그리고 불법 복제물과 심지어 그것을 만드는데 사용한 장비들의 몰수 및 파괴. 17 U.S.C. §504. 만일 저작권자가 시기적절한 방법으로 자신의 저작권을 등록하였다면, 저작권자는 2가지 이상의 선택권이 있다 : 저작권자는 실제의 손해배상액보다 오히려 법정 손해배상액을 구할 수 있고 변호사 보소를 구할 수 있다.
구제수단은 형식요건과 연관이 있다. 법정 손해배상액과 변호사보수는 저작권이 침해시에 등록된 경우에 한해서 가능하다(또는 최초 공표 후 3달 이전에 등록되었고 침해가 공표 후에 발생한 경우). 17 U.S.C. §412. 그래서 등록된 저작권은 미등록 저작권보다 법집행에서 다소 강하다. 게다가, 저작물이 저작권 표시 없이 1989. 3. 1.이전에 공표되었고, 저작물이 저작권이 없다고 믿고 결백하게 침해한 사람은 손해배상액에 대한 책임이 없다. 17 U.S.C. §405(b).
서로 다른 구제수단은 서로 다른 범주의 사안에서 중요하다. 세 가지 가능한 침해자를 보자. Alpher는 연간 학회지 기사(미등록 저작권)를 50부 복제하고 그것을 학회에 배포하였다 ; Bethe는 1,000곡의 노래(등록 저작권)를 다운받았다 ; Big Bang이라는 헐리웃 영화를 막 개봉하려하는 Gamow는 시나리오가 모두 단편소설(등록 저작권)을 표절하였다는 주장을 들었다. 각각의 사안에서 하나의 쟁점은 저작권 침해가 있는지 여부이다. Alpher는 공정이용으로 보호될 수도 있다. Bethe는 다운로드가 권한이 있는지를 증명해야 할 것이다. Gamow
도 시나리오가 단편소설과는 관계없이 쓰여 졌다는 것을 증명해야 할 것이다. 그러나 각 피고(그리고 원고)는 또한 만일 침해가 있다면 어떤 구제수단이 적용될 것 같은지를 고려해야 할 것이다.
Alpher는 너무 걱정할 필요가 없다. Alpher는 실제의 손해배상액에 대한 책임이 있을지는 모르지만, 회지 기사의 복제물 50부의 손실판매액을 겁낼 필요는 없다. Alpher는 아무 것도 양도한 것이 없으므로, 어떤 이득을 얻은 것이 없다. 법원은 오히려 배포에 대한 침해정지를 명하고, 심지어 침해 복제물의 파괴를 명할 수는 있으나, Alpher는 이미 배포된 복제물의 운명 또는 더 많은 복제물이 배포된 것에 대해서는 걱정할 필요가 없다.
Bethe는 더 관계가 있다. 법원이 곡당 1달러로 평가하는 것을 가정한다면 1,000곡에 대한 실제의 손해배상액은 불충분한 1,000달러 일 것이다. 그러나 저작권이 등록되어 있기 때문에 원고는 대신에 곡들이 개별적인 저작물이라면 곡당 750달러 내지 30,000달러 정도 또는 750,000달러 내지 30,000,000달러의 범위인 법정 손해배상액을 받아들이는 것으로 선택할 수도 있다. BMG Music v. Gonzalez, 430 F. 3d 888(7th Cir. 2005) 사건을 참조하라(인터넷으로 저작권이 있는 노래를 다운로드한 개인에 대하여 30곡에 관하여 곡당 750달러에 기초하여 법정 손해배상액을 22,500달러로 평가한 것을 확정한). 고의적 침해에 대하여 법원은 심지어 저작물 당 150,000달러의 범위로 증액할 수 있다. 더 나쁜 것은, 법원이 등록 저작권의 침해에 대한 변호사 보수를 산정할 수 있고, 따라서 Bethe는 원고의 변호사에게 모욕과 더 많은 손해를 추가로 지불해야 한다.
Gamow는 법정손해배상액에 관해서는 관련이 적을 지도 모른다. 심지어 고의적인 침해(아직 고의로 고려되는 어떤 사실도 없다)에 관하여, 최대치는 단지 하나의 저작물을 침해한 150,000달러이다. 그것은 헐리우드 영화의 예산내일지도 모른다. 그러나 법정손해배상액보다 오히려, 원고는 실제의 손해배상액과 침해로 인한 일실이익을 선택할 지도 모른다. 이것은 그 같은 영화에 대한 시나리오 작가가 얻는 비용을 포함할 수 있다. 만일 법원이 영화의 성공이 주로 소설을 복제한 요소로부터 일어난 것으로 안다면 넘겨받은 수입은 수백만 달러일 수 있다. 변호사 보수 또한 산정될 수 있다. 게다가 Alpher와 Bethe와는 달리 Gamow는 자신의 영화사용을 그만둬야하는 침해정지의 우려가 있다. 마찬가지로 침해복제물의 몰수와 폐기가 강하게 일어난다(물론 이 같은 경우는 드물게 사정되겠지만).
요컨대, 구제수단은 저작권의 현실적인 영향을 사정할 때 중요한 역할을 한다.
Damages and Profits(손해배상액과 일실이익)
Actual Damages(실제의 손해배상액)
승소한 원고는 수입의 토악질과 손해배상액의 재판액을 받을 권리가 있다 : “저작권자는 침해의 결과로서 침해자에 의해 고통 받은 실제의 손해배상액을 회복 받을 권리가 있고, 실제의 손해배상액의 산정시에는 고려되지 않지만 침해로 인한 침해자의 수익도 회복 받을 권리가 있다.” 17 U.S.C. §504. 금전적인 사정은 두 가지 목적을 채운다 : “손해배상액은 저작권자에게 침해로 잃은 손실을 보상해주는 것으로 사정되고, 일실이익은 침해자가 교활하게 부당한 행위로 이익을 얻는 것을 방해하는 것으로 사정된다.” House Report No. 94-1476. 피고들은 각각의 피고들이 전체 손해배상액에 대하여 책임이 있다는 의미의 “연대하여 그리고 개별적으로"(jointly and severally) 책임을 진다. 따라서 만일 6명의 피고들이 책임이 있다면 그 들 각각의 책임은 손해배상액의 6분의 1에 한정되지 않는다.
원고에게 손해배상액은 여러 가지 형태로 나타날 수 있다. 저작물이 적게 팔리거나 2차적 저작물 또는 관련 상품이 적게 팔림으로써 수익에 손실이 있을 수 있다. 라이센스 기회의 손실 또는 원고의 모든 사업에 관한 손해일 수도 있다. 손해배상액은 저작권자가 피고에게 본건에서 사용료로 청구했던 통상사용료의 지출을 포함할 수 있다. 손해배상액의 산정시에 법원은 저작물의 시가를 살피거나 공정한 시장에서 같은 저작물을 라이센스하는 가치를 사정할 수 있다. 어느 경우이든 법은 인과관계가 나타날 것과 “침해의 결과로서” 고통 받은 손해배상액의 회복이 따를 것을 명확히 하고 있다. 손해배상액을 입증할 책임은 원고에게 있지만, 이론적인 금전상의 배상액을 요구하지는 않는다.
손해배상액에 더하여 원고는 “침해로 인한 침해자의 수익”을 회복 받을 권리가 있다. 성문법은 “실제의 손해배상액의 계산에는 고려하지 않는” 이익을 회복한다는 제한을 둠으로써 이중 계산을 허락하지 않는다. 만일 피고가 1,000권의 복제 책을 팔았다면, 원고는 피고가 1,000권을 판매한 수익을 보상 받는 것에 더하여 손해배상액(1,000권을 판매하지 못한 손실)을 주장할 수는 없다. 하지만 피고가 책으로 영화를 만들거나 광고에서 사진을 사용함으로써 별개의 시장에서 수익을 얻었음에는 틀림없을 것이다.
관련된 이익을 계산하는 것이 직접적일 지도 모른다 : 책을 불법으로 판매하는 것에 관하여 단순히 수익은 침해자 자신의 비용을 제한 판매액일지도 모른다. 하지만 다른 사안의 경우에는 분담이 요구될 지도 모른다. 단편소설이 영화 제작에 사용되는 경우에 영화 수익의 일부는 단편소설의 사용에 기인하는 것일지도 모르지만, 어느 정도는 다른 요소에 기인한다 : 스타의 매력, 특수한 영향들, 마케팅.
미국 밖의 행위들은 저작물에서 미국 저작권을 침해하는 것이 아니다. 하지만 일부 법원은 미국 내로 침해가 흘러 들어오는 해외 활동에 대한 손해배상액은 인정할 것이다. L.A. News Serv. v. Reuters Tv Intl., 149 F.3d 987(9th Cir. 1998).
특별한 규정은 너무 커서 110(5)항의 보호 권한을 줄 수 없는 라디오, TV를 가지고 있는 사업과 같이 저작물의 전송을 받음으로써 저작권을 침해하는 사업들을 규율한다. 110(5)항의 보호를 받는 다는 부당한 주장을 하는 피고는 3년 전에 지급했어야 했는데 지급하지 않은 사용료를 2배로 산정한 추가적인 손해배상액에 관하여 책임이 있을 지도 모른다.
Statutory Damages(법정 손해배상액)
실제의 손해배상액과 일실이익은 적거나 입증하기 어려울 지도 모른다. 만일 저작권이 침해 시에 등록이 되어 있다면(또는 공표된 저작물의 침해에 관해서는 공표시로부터 3개월 내에), 원고는 대신에 법정 손해배상액으로 받는 것을 선택해도 좋다 :
저작권자는 마지막 판결 선고 이전에 어느 경우에도 실제의 손해배상액과 일실이익 대신에 한 명의 침해자가 개인적으로 책임이 있든 두 명 또는 그 이상의 침해자가 연대하여 개별적으로 책임이 있는 어떤 저작물에 관하여, 합계에서 법원이 고려하여 750달러에서 30,000달러 사이에서 행위와 관련된 모든 침해에 대한 법정 손해배상액의 평가를 선택해도 좋다. 17 U.S.C. §504(c).
저작권자는 심지어 손해배상액을 증명하지 못한 경우에도 손해배상액을 사정할 권한이 있다. 손해배상액은 침해의 많은 경우에 증명하기 어려울지도 모른다. 따라서 법정 손해배상액의 가능성은 저작권자에게 대략적으로 보상을 할지도 모르고 다른 점에서 사실상 제소를 면한 몇 몇 잠재적 침해자를 막을 지도 모른다. 또한 법정 손해배상액은 가능한 하위 집행의 문제를 무효화하는 수단으로 정당시되어 왔는데, 그것은 저작권자에게는 흔히 자신의 저작물이 광범위하고 은밀하고 저작권자의 지식을 넘어서서 사용되는 경우에 허락이 되어 사용되는지 아닌지를 인지할 수단이 적었기 때문이다. Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, Intellectual Property : Economic and Legal Dimensions of Rights and Remedies, 77-78(2005). 참조.
각 저작물 침해의 경우에, 법원은 750달러에서 30,000달러 사이에서 산정을 한다. Id. 배상액 산정 시에 진상조사원은 피고 자신이 침해 사실을 알았는지, 일실이익 축소비용과 같은 금전적인 수익, 침해행위의 횟수, 사용된 저작권이 있는 재료의 양, 저작권자에게 끼친 해악, 다른 잠재적 침해자에 대한 억지력과 같은 사실들을 신중히 고려한다. Feltner v. Columbia Pictures TV, 523 U.S. 340(U.S. 1998)(피고는 법정 손해배상액의 사실적 쟁점에 관하여 배심원에게 심리를 구할 권리를 보유). 오히려 성문법은 고의적인 침해의 경우에 범위를 저작물 당 150,000달러로 증가시킬 수 있음을 규정하고 있다. 고의적 침해는 (1) 피고가 실제로 침해행위를 알았을 것과, (2) 피고의 행위가 저작권자의 권리를 앞뒤 가리지 않고 무시하거나 고의로 모르는 척한 결과일 것을 요구한다. Island Software & Computer Serv. v. Microsoft Corp., 413 F.3d 257, 263(2d Cir. 2005).
법원은 “침해자가 자신의 행위가 저작권의 침해를 구성한다는 것을 믿을 이유가 없거나 알지 못하는” 경우의 악의 없는 침해자에 대해서는 200달러 이하로 그 범위를 축소해도 좋다. Id. 그러나 악의 없는 침해자 항변은 만일 저작권 표시가 피고에게 얻기 쉬운 저작물의 복제물에 나타나 있다면 사용할 수 없다. 17 U.S.C. §402(d). 법정 손해배상액은 공정사용으로 보호된다고 합리적으로 믿었던 어떤 특수한 침해자(도서관의 고용인과 같은)의 경우에는 0달러가 될 지도 모른다. 17 U.S.C. §504(c).
실질적인 핵심은 침해된 저작물 당 법정 손해배상액의 산정이 있을 수 있다는 것이다. 어떤 피고들은 한 저자가 다른 저자의 책을 복제하는 것과 같이 단지 하나의 저작물을 침해한다. 하지만 어떤 피고들은 수백의 다른 타이틀을 파는 음악 침해자와 같이 많은 저작물을 복제한다. 그 같은 경우에 법정 손해배상액은 더 많이 산정해도 좋다.
얼마나 많은 저작물이 침해되어 왔는지는 항상 불명확하다. 성문법은 몇 가지 경우를 다루고 있다 : “이러한 세부 목적을 위해서 편집저작물 또는 2차적 저작물의 모든 부분은 하나의 저작물로 구성되어 있다.” 사람들은 이 규정을 두 가지로 해석할 수 있다. 한 가지는 위 규정을 한계로 해석하는 것이다 : 2006년의 베스트 단편소설을 복제한 피고는 책속의 각각의 이야기에 대해서가 아니라 법정 손해배상액(편집저작물 자체를 복제한 것에 대하여)의 산정에 책임이 있다. 그러나 몇몇 사람은 편집저작권의 침해에 대하여 산정할 뿐만 아니라 편집저작물 속의 각각의 저작물에 대하여도 산정할 권리가 있다고 해석한다.
다른 사람은 편집저작물 그 자체를 복제하는 것이 아니라 오히려 편집저작물 외에서 나타나는 모든 부분들을 복제함으로써 문제를 발생시켜 뒤흔든다. 만일 3곡의 노래가 같은 편집 CD에 나타난다면, 그것은 그 곡들이 독립적으로 복제되는 것(그 곡들이 각각 다른 사이트에서 다운로드 됨으로써)이 하나 또는 3개의 저작물을 침해하는지 아닌지로 동요된다. 다른 부류의 저작물도 같은 쟁점이 발생한다. 어떤 법원은 주간 TV프로그램의 각 에피소드가 개별적인 저작물이라고 판시했다. Columbia Pictures Indus. v. Krypton Broad. of Birmingham, Inc., 259 F.3d 1186, 1193(9th Cir. 2001) 참조. Kryton은 흔히 사용되는 테스트를 적용했다 : 의도된 저작물이 “독립적으로 경제적 가치가 있고 그 자체에 실용적인지”아닌지
성문법은 저작물 당 750달러에서 30,000달러의 범위(고의적 침해에 대해서는 150,000달러까지 증가, 몇 몇 선의의 침해자에 대해서는 200달러보다 적게 또는 심지어 0달러)로 열거한다. 성문법은 법원이 그 범위 내에서 얼마의 숫자로 결정해야한다고는 열거하고 있지 않다. 법원들은 많은 사실들을 조사한다 : 원고에 대한 해악과 저작권의 가치, 피고의 좋은 신념 또는 그것의 부족, 저작물의 성질, 제3자에 대한 영향.
EXAMPLES(예제)
1. 해가 없으면 나쁘지 않다.
예대생인 Isaiah는 자신의 웹사이트를 추상적인 디자인으로 꾸몄다. 어느 날 그는 Monopoly Topology란 Taylor의 베스트셀러 소설의 표지에서 추상적인 디자인이 있는 것을 본다. 재판에서 양측의 증인들은 소설의 판매는 표지 디자인에 전혀 영향을 받지 않았다는 것에 일치한다. 실제로 대다수의 구매자는 그 책을 사거나 주문한 이 후에서야 표지를 보았다. 그런 표지에 대한 통상적인 수수료는 예술가에게 1,000달러를 지불해왔다. Isaiah의 대리인은 손해배상액은 단지 하나의 복제물에 10센트에 불과하다고 주장한다. 1,000만권의 책이 팔렸다면, 100만 달러에 이를 것이다. 그녀는 어느 것도 출판사가 훔치는 것을 막는데 실패하지 않았다고 주장한다. 법원은 얼마의 손해배상액을 산정해야 하는가?
→ 그 저작물은 분명히 침해시에 등록이 되지 않았으므로, 법정 손해배상액과 변호사 비용은 효력이 없다. Isaiah는 실제의 손해배상액과 침해로 인한 일실이익의 회복을 받을 권리가 있다. 증명된 실제의 손해배상액은 지불되어 왔던 수수료 1,000달러를 넘어서지 않는다. 회복할 수 있는 일실이익이 증명되지 않는 것은 책의 일실이익이 침해로 인한 것이 없기 때문이다. 복제물 당 10센트란 대리인의 주장은 실제로는 징벌적 손해배상액에 대한 요구이지만, 성문법은 징벌적 손해배상액을 허락하지 않고 단지 보상(실제의 손해배상액)과 상환(일실이익의 회복)만을 허락한다. 그 결과 그가 더 많은 실제의 손해배상액(자신에 대한 손해배상액 또는 저작물의 가치 또는 더 큰 사용료의 손실)을 증명한다면 달라질 것이다.
2. 아무 것도 않는 것보다 늦는 것은 더 나쁘다.
Maria는 Isabella가 만든 약 200장의 사진들을 복제한다. Isabella는 저작권 침해에 대하여 제소를 고려한다. Isabella는 자신의 실제의 손해배상액 또는 Maria의 수익의 방법으로는 적게 증명될 것으로 깨닫는다. 하지만 법정 손해배상액은 저작물 당 750달러 내지 30,000달러에 달할 것이다. 그 저작권은 등록이 되어있지 않았으므로, Isabella는 자신의 저작물에 법정 손해배상액의 권한을 부여하기 위하여 재빨리 등록하기로 결심한다. 그 저작물은?
→ 지금 등록하는 것은 Maria의 과거의 침해에 대한 법정 손해배상액으로 이끌지는 못할 것이다. 법정 손해배상액과 변호사 비용은 단지 침해 시에 등록이 되어 있다면(최초 공표 시로부터 3개월 내에 등록이 되었고 침해가 공표 후에 발생하였다면) 유효하다. 17 U.S.C. §412. 그 저작물은 침해 시에 등록이 되어 있지 않았다. 최근에 공표된 저작물에 대한 3개월의 기간은 단지 공표된 저작물의 침해에 대하여 적용된다. 이 사례는 저작권자가 법정 손해배상액과 변호사비용이 유효하기를 바란다면 적시에 등록을 해야 한다는 것을 보여준다.
3. 상환.
Evil Studio는 Ian의 Shark Gallery란 시나리오를 훔치고, 고예산 영화를 만든다. 그런 시나리오의 통상적인 비용은 500만 달러일 것이다. Evil Studio는 영화를 만들어 배급하는 것을 망치고, 수백만 달러의 손해를 본다. Ian이 제소를 할 때, Evil Studio는 기꺼이 침해정지와 조악한 것을 제거하는 것에 동의한다. 그러나 영화는 실패했기 때문에 어떤 손해배상액도 산정되어서는 안된다고 사악하게 주장한다. 옳은가? 이 사례에서는 저작권이 침해 시에 등록이 되어 있는지 아닌지가 문제가 되는가?
→ 법원은 Ian에게 손해배상액으로 500만 달러를 산정할 것 같다. 승소한 원고는 실질적인 손해배상액과 침해로 인한 피고의 수익을 받을 권리가 있다. 영화가 수익을 만들었다면 법원은 시나리오의 사용에 기인한 몫이 어느 정도인지(감독, 배우, 마케팅 담당자들의 기여와 같은 다른 사실들을 대조함으로써)를 결정해야 할 것이다. 피고는 어떤 수익도 가지고 있지 않으므로, 토해내야 할 것이 없을 것이다. 하지만 그럼에도 불구하고 Ian은 손해배상액을 회복 받을 권리가 있다. 손해배상액을 증명할 좋은 방법은 침해사용의 공정한 시장가치이다. 통상적인 시나리오 비용은 500만 달러이므로, 법원은 그 금액으로 산정할 것같다.
손해배상액의 산정은 저작권이 등록되어 있지 않다면, 영향을 미치지 않을 것이다. 침해는 저작권이 적시에 등록이 되어 있든 아니든 간에 실질적인 손해배상액과 일실이익을 받을 권리를 준다. (Ian은 제소를 준비할 필수조건으로 등록을 요구받을 것임을 유념하라, 그러나 침해 후에 등록이 되어서는 안 된다). 만일 저작권이 적시에 등록이 되었다면, 원고는 실제의 손해배상액과 일실이익 대신에 법정 손해배상액을 받을 것을 선택해도 좋다. 법정 손해배상액은 만일 Ian이 등록을 하지 않았다면 유효하지 않을 것이지만-심지어 고의적 침해(이 경우에 있었던)에 대한 법정 손해배상액 산정의 최대치는 150,000달러이다. Ian은 500만 달러의 실제의 손해배상액을 신청할 것이다.
4. 얼마나 많은 저작물이?
오랜 경력을 통해, Avigit의 많은 사진들은 여러 출판과 전시에서 나타난다. Avigit는 그 것들 모두에 대하여 저작권과 등록권을 가지고 있다. 그는 마침내 매우 좋아하는 수천 장의 사진들을 한 권의 책으로 공표하였다. Standish는 의류 카탈로그에 사용하기 위하여 허락 없이 그 책으로부터 수 십장을 복제한다. 법정 손해배상액의 범위는 침해된 저작물 당 750달러에서 30,000달러이다(고의적인 침해에 대해서는 150,000달러까지이고 자신이 침해하지 않는다고 합리적으로 믿은 침해자에 대해서는 200달러까지 낮추고, 도서관 고용인과 같은 사람들에 대해서는 0달러까지). 여기에서 얼마나 많은 저작물이 침해되었나? 사진들에 대한 수십의 저작권인가? 아니면 사진들을 담은 한 권의 책에 대한 하나의 저작물인가?
→ 이 사례는 성문법의 해석의 고정되지 않은 문제를 야기한다. Standish는 여러 사진을 담고 있는 편집물로서의 책인 단지 하나의 저작물을 침해했다고 주장할 것이다. 성문법은 “이러한 세부 목적을 위해서 편집저작물 또는 2차적 저작물의 모든 부분은 하나의 저작물로 구성되어 있다”고 규정하고 있다. 따라서 Standish는 여러 사진들은 편집물의 일부이므로, 단지 하나의 저작물에 대하여 법정 손해배상액의 책임이 있다고 주장할 것이다.
Avigit는 편집저작권으로서 침해를 청구하는 것은 아니라고 주장할 것이다. 그는 Standish가 사진들의 선택, 배열, 일치를 복제했다는 것을 반박하지는 않는다. 오히려 그는 개별적인 사진들의 수십 장 각각에 있어서 침해에 대하여 제소를 하고 있다. 어떤 법원은 목적이 된 저작물이 독립적으로 경제적 가치가 있고 그 자체로 유용한 것인지 아닌지 라는 테스트를 적용할 것이다. 여러 사진들은 개별적으로 출판과 전시에 나타났기 때문에 개별적인 저작물로서 자격이 주어질 것이다. 이러한 접근 하에 Standish는 각 사진에 대하여 개별적인 법정 손해배상액의 산정에 대한 책임이 있을 것이다.
Injunctions(침해정지조치)
법원은 “저작권 침해를 막고 저지하기위하여 합리적으로 생각할 수 있는 기간 만큼 잠정적이고 최종적인 침해정지명령을 인정할 수 있다”. 17 U.S.C. §502 법원은 다른 사안에서 처럼 침해정지를 위하여 같은 일반적인 기준들을 적용한다. 통상의 접근법은 3가지 사실을 고려하는 것이다 : (1) 제소 당사자에 대한 돌이킬 수 없는 해악의 위협; (2) 이러한 해악과 만일 침해정지가 인정된다면 상대방 당사자가 입는 고통의 해악의 균형; (3) 공공의 이익. Taylor Corp. v. Four Seasons Greetings, LLC, 403 F.3d 958, 967 (8th Cir. 2005). 임시의 침해정지를 위해서 법원은 또한 본안에서의 승소 가능성을 고려할 것이다.
실제로 법원은 저작권 사안에서 쉽게 침해정지를 인정한다. 저작권자는 저작권 사용에 대한 배타적 권리를 가지고 있고, 법원은 흔히 침해자가 불법적인 사용을 계속하지 못하도록 금지한다. 하지만 법원은 가령 침해 사용이 피고 저작물의 작은 부분이어서 피고가 저작물을 사용하는 것을 금지하는 해악이 원고에 대한 어떤 해악보다 상당히 더 무거운 경우에는 침해정지를 인정하는 것을 거절할 지도 모른다. 때때로 법원은 합리적인 사용료가 계속적인 사용을 위해 지불되도록 규정하여 피고에게 금지하는 것을 자제할 것이다. 자유토론의 쟁점들은 침해정지가 자신을 표현하고 생각을 퍼뜨리는 피고의 능력에 과도하게 짐을 지우는 영향을 미치도록 작용할 수도 있다는 것이다. 관련 성질에서 침해정지는 아이디어, 기능적인 면과 같은 비독창적인 요소들처럼 저작물의 비저작권적 요소들의 사용을 금지해서는 안 된다.
침해정지를 인정할지 말지의 문제를 넘어서면, 법원은 침해정지의 범위를 결정해야 한다. 침해정지는 너무 넓어서도 너무 좁아서도 안되지만 대신에 당사자의 이익을 보호하고 침해에 적합하도록 재단되어져야 한다. 가령 전적인 영화 사용의 금지를 명하는 것보다는 오히려 법원은 침해의 요소를 포함하고 있는 부분의 사용을 금지하는 것이 낫다.
침해정지란 구제책의 유용성은 저작권자에게는 강력한 도구이다. 영화가 노래로서 또는 단편소설로서 저작권 침해가 유지되고 있다고 가정하자. 만일 영화음악이 노래로서 저작권을 침해하고 있다면, 영화제작자는 영화음악을 편집하고 배포를 계속할 수 있을지도 모른다. 하지만 만일 시나리오 전부가 단편소설을 복제한다면, 그 이상의 침해에 대한 침해정지는 그 이상의 배포를 중지하는 것을 의미한다. 침해정지는 소설 저작권자와 화해할 수 있게 하는 강력한 유인책이 된다.
EXAMPLES(예제)
1. 명할 것인가?
만화영화 Phlogiston은 Sarah Jane이 그린 “Fireworks"의 상당한 불법적 사용을 하여 만든 30초 분량의 장면을 담고 있다. Sarah Jane은 실제의 손해배상액, 일실이익과 영화의 배포, 상연, 영화를 기초로 한 2차적 저작물이 제작되지 않도록 정지조치를 구하고 있다. 그 영화는 소수의 시사회에서 상연되었지만, 아직 상업적으로 개봉되지는 않았다. 그 스튜디오는 1시간의 영화 중 단지 30초가 침해하고 있는 경우에 침해정지조치가 인정되어서는 안 된다고 주장한다. 오히려 손해배상액이 적당하다고 주장한다. Phlogiston은 상영정지 되어야 하는가?
→ 법원은 (1) 제소 당사자에 대한 돌이킬 수 없는 해악의 위협; (2) 이러한 해악과 만일 침해정지가 인정된다면 상대방 당사자가 입는 고통의 해악의 균형; (3) 공공의 이익을 고려할 것 같다. 공공의 이익이라는 3번째 요소는 교과서, 의학잡지와 같은 그러한 저작물보다는 이 경우에 좀 더 덜 중요할 것이다. 쟁점은 당사자들에 대한 해악의 균형일 것이다. Sarah Jane은 자신의 저작물이 침해사용의 폭 넓은 상연에 의해 해를 입는다. 손해배상액은 다소 그녀의 해악을 감소시킬 것이다. 완전한 침해정지가 영화를 전혀 사용할 수 없다는 것을 의미한다면, 스튜디오에게는 큰 해악이 될 것이다. 그러나 30초의 침해 연속물이 비침해 버전으로 삭제되거나 교환될 때까지 영화가 배포 또는 상연되어서는 안 된다는 침해정지와 같은 중간 영역이 법원에 의해 선택되어지는 것으로 나타날 것이다. 법원은 여기에서 더 많은 사실(Sarah Jane의 예술적 명성과 스튜디오의 처지에 대한 잠재적 손해배상에 이르는)이 필요할 것이다. 그 사례는 침해정지의 구제책이 기법이라기보다는 오히려 공평의 문제다라는 것을 간단히 보여준다.
Attorney's Fees and Costs(변호사보수와 소송비용)
법원은 재량으로 우세한 당사자에게 합리적인 변호사 보수를 포함하는 비용산정을 할지도 모른다. 17 U.S.C. §505. 승소한 원고와 승소한 피고는 변호사 보수를 구해도 되고 그 같은 기준은 양쪽을 모두 지배해야한다. Fogerty v. Fantasy, Inc.,510 U.S.517(U.S.1994). Fogerty는 비용산정에 대한 기준을 고정할 것이 아니라 “사소함, 동기, 객관적인 부당(사안의 사실적이고 법률적인 구성요소)과 보상과 저지의 고려를 진전시키는 특수한 상황에서의 필요성”과 같은 사실들을 고려할 것을 찬성하여 인용했다.
침해와 소송에서의 부당은 상대방 당사자에 대한 비용산정을 지지할지도 모른다. 변호사보수는 피고가 알면서도 부인하는 사실, 공정사용 사실을 속죄함이 없이 순수히 상업적 사용을 위하여 공정사용을 주장한다는 사실과 같이 피고가 부당한 방어를 하는 경우에는 산정되어도 좋다. 원고가 단순한 아이디어 복제를 침해라고 주장하거나 복제하였다는 근거가 없는데도 침해라고 주장하거나 명백히 저작권이 없는 저작물(1910년에 공표된 저작물, 연방정부의 고용인에 의해 창작된 저작물과 같은)이 침해되었다는 주장과 같이 침해 주장에 대한 합리적인 근거가 부족한 경우에도 소송비용을 산정해도 좋다. 공정사용의 방어, 최소 침해의 방어가 명백히 적용될 수 있는 경우, 심지어 피고가 보호되는 표현을 복제한 경우에도 지나치게 완고한 원고에 대하여 소송비용이 산정되어 진다. Computer Corp. v. Ergonome Inc., 387F.3d403(5th Cir. 2004)(저작권있는 저작물에 대한 시장의 영향이 없는 저작물의 최소 부분의 사용에 대해 침해를 주장하는 것).
Impoundment and Disposition of Infringing Articles(침해 물품의 몰수, 처분)
침해 복제물과 그것을 만드는데 사용된 장비는 몰수 또는 폐기하도록 명해질 수 있다. 법원은 어떤 경우에는 “저작권자의 배타적 권리에 위반하여 사용되거나 만들어졌다고 주장되는 음반 또는 모든 복제물과 모든 판금, 틀, 원반, 지배자, 테이프, 영화원판, 재생산될지도 모르는 음반의 복제물을 수단으로한 다른 물품들에 관하여 합리적이라고 생각하는 기간동안 몰수를 명할지도 모른다.” 최종 판결에서 법원은 원고에게 인도된 것을 포함한 침해물의 몰수 또는 다른 처분을 할지도 모른다. 몰수가 모든 경우에 명해지지는 않을 것이다. 누군가 알아차렸을 때 침해 문신은 아마 그 자리에 남겨질 것이다. 심지어 침해하는 책은 만일 다른 구제수단이 유효하다면 남겨질 것이다.
Criminal Liability(형사 책임)
“주의 : 이 저작물의 무단복제와 배포는 불법이다. 금전적인 획득이 없는 침해를 포함한 형사적인 저작권 침해는 FBI의 조사를 받고, 연방교도소에서 5년 징역형이나 250,000달러의 벌금형으로 처벌된다.” 당신은 The Muppets Take Manhattan이란 DVD를 빌렸을 때 틀림없이 이와 같은 경고문을 봤을 것이다.
형사처벌은 정말로 적용될지도 모른다. “(1) 상업적 이익 또는 개인적인 금전적 획득을 목적으로 하거나 (2) 180일 동안 전체 시가 1,000달러 이상의 하나 또는 그 이상의 저작물인 음반을 하나 또는 그 이상 복제하여 전기적 수단을 포함한 복제와 배포를 하여 고의로 저작권을 침해하는 사람”에게는 형사적 책임이 있다. 17 U.S.C. §506.
또한 형사처벌은 저작물의 저작권 침해를 금지하기 위한 목적이 있다. 극장에서 영화를 무단 녹화하는 것은 중죄이다. 18 U.S.C. §2319B 참조. 만일 저작물이 컴퓨터 프로그램, 음악 저작물, 영화, 다른 시청각 저작물, 음향녹음이라면, 상업적 배포에 앞서 저작물을 무단 복제하여 배포하는 것은 범죄이다. 17 U.S.C. §506(a)(1)(C). 따라서 복합상영관에서 녹화하거나 아직 DVD로 출시하지 않은 영화를 복제하여 돌리는 것은 교도로소 안내될지도 모른다.
구제수단은 저작권에서의 배타적 권리의 정도를 나타낸다. 법원은 저작권 침해에 대한 구제수단의 범위를 인정할 수 있다 : 실제의 손해배상액과 일실이익, 침해자의 장래 행동을 좌우하는 침해정지, 그리고 불법 복제물과 심지어 그것을 만드는데 사용한 장비들의 몰수 및 파괴. 17 U.S.C. §504. 만일 저작권자가 시기적절한 방법으로 자신의 저작권을 등록하였다면, 저작권자는 2가지 이상의 선택권이 있다 : 저작권자는 실제의 손해배상액보다 오히려 법정 손해배상액을 구할 수 있고 변호사 보소를 구할 수 있다.
구제수단은 형식요건과 연관이 있다. 법정 손해배상액과 변호사보수는 저작권이 침해시에 등록된 경우에 한해서 가능하다(또는 최초 공표 후 3달 이전에 등록되었고 침해가 공표 후에 발생한 경우). 17 U.S.C. §412. 그래서 등록된 저작권은 미등록 저작권보다 법집행에서 다소 강하다. 게다가, 저작물이 저작권 표시 없이 1989. 3. 1.이전에 공표되었고, 저작물이 저작권이 없다고 믿고 결백하게 침해한 사람은 손해배상액에 대한 책임이 없다. 17 U.S.C. §405(b).
서로 다른 구제수단은 서로 다른 범주의 사안에서 중요하다. 세 가지 가능한 침해자를 보자. Alpher는 연간 학회지 기사(미등록 저작권)를 50부 복제하고 그것을 학회에 배포하였다 ; Bethe는 1,000곡의 노래(등록 저작권)를 다운받았다 ; Big Bang이라는 헐리웃 영화를 막 개봉하려하는 Gamow는 시나리오가 모두 단편소설(등록 저작권)을 표절하였다는 주장을 들었다. 각각의 사안에서 하나의 쟁점은 저작권 침해가 있는지 여부이다. Alpher는 공정이용으로 보호될 수도 있다. Bethe는 다운로드가 권한이 있는지를 증명해야 할 것이다. Gamow
도 시나리오가 단편소설과는 관계없이 쓰여 졌다는 것을 증명해야 할 것이다. 그러나 각 피고(그리고 원고)는 또한 만일 침해가 있다면 어떤 구제수단이 적용될 것 같은지를 고려해야 할 것이다.
Alpher는 너무 걱정할 필요가 없다. Alpher는 실제의 손해배상액에 대한 책임이 있을지는 모르지만, 회지 기사의 복제물 50부의 손실판매액을 겁낼 필요는 없다. Alpher는 아무 것도 양도한 것이 없으므로, 어떤 이득을 얻은 것이 없다. 법원은 오히려 배포에 대한 침해정지를 명하고, 심지어 침해 복제물의 파괴를 명할 수는 있으나, Alpher는 이미 배포된 복제물의 운명 또는 더 많은 복제물이 배포된 것에 대해서는 걱정할 필요가 없다.
Bethe는 더 관계가 있다. 법원이 곡당 1달러로 평가하는 것을 가정한다면 1,000곡에 대한 실제의 손해배상액은 불충분한 1,000달러 일 것이다. 그러나 저작권이 등록되어 있기 때문에 원고는 대신에 곡들이 개별적인 저작물이라면 곡당 750달러 내지 30,000달러 정도 또는 750,000달러 내지 30,000,000달러의 범위인 법정 손해배상액을 받아들이는 것으로 선택할 수도 있다. BMG Music v. Gonzalez, 430 F. 3d 888(7th Cir. 2005) 사건을 참조하라(인터넷으로 저작권이 있는 노래를 다운로드한 개인에 대하여 30곡에 관하여 곡당 750달러에 기초하여 법정 손해배상액을 22,500달러로 평가한 것을 확정한). 고의적 침해에 대하여 법원은 심지어 저작물 당 150,000달러의 범위로 증액할 수 있다. 더 나쁜 것은, 법원이 등록 저작권의 침해에 대한 변호사 보수를 산정할 수 있고, 따라서 Bethe는 원고의 변호사에게 모욕과 더 많은 손해를 추가로 지불해야 한다.
Gamow는 법정손해배상액에 관해서는 관련이 적을 지도 모른다. 심지어 고의적인 침해(아직 고의로 고려되는 어떤 사실도 없다)에 관하여, 최대치는 단지 하나의 저작물을 침해한 150,000달러이다. 그것은 헐리우드 영화의 예산내일지도 모른다. 그러나 법정손해배상액보다 오히려, 원고는 실제의 손해배상액과 침해로 인한 일실이익을 선택할 지도 모른다. 이것은 그 같은 영화에 대한 시나리오 작가가 얻는 비용을 포함할 수 있다. 만일 법원이 영화의 성공이 주로 소설을 복제한 요소로부터 일어난 것으로 안다면 넘겨받은 수입은 수백만 달러일 수 있다. 변호사 보수 또한 산정될 수 있다. 게다가 Alpher와 Bethe와는 달리 Gamow는 자신의 영화사용을 그만둬야하는 침해정지의 우려가 있다. 마찬가지로 침해복제물의 몰수와 폐기가 강하게 일어난다(물론 이 같은 경우는 드물게 사정되겠지만).
요컨대, 구제수단은 저작권의 현실적인 영향을 사정할 때 중요한 역할을 한다.
Damages and Profits(손해배상액과 일실이익)
Actual Damages(실제의 손해배상액)
승소한 원고는 수입의 토악질과 손해배상액의 재판액을 받을 권리가 있다 : “저작권자는 침해의 결과로서 침해자에 의해 고통 받은 실제의 손해배상액을 회복 받을 권리가 있고, 실제의 손해배상액의 산정시에는 고려되지 않지만 침해로 인한 침해자의 수익도 회복 받을 권리가 있다.” 17 U.S.C. §504. 금전적인 사정은 두 가지 목적을 채운다 : “손해배상액은 저작권자에게 침해로 잃은 손실을 보상해주는 것으로 사정되고, 일실이익은 침해자가 교활하게 부당한 행위로 이익을 얻는 것을 방해하는 것으로 사정된다.” House Report No. 94-1476. 피고들은 각각의 피고들이 전체 손해배상액에 대하여 책임이 있다는 의미의 “연대하여 그리고 개별적으로"(jointly and severally) 책임을 진다. 따라서 만일 6명의 피고들이 책임이 있다면 그 들 각각의 책임은 손해배상액의 6분의 1에 한정되지 않는다.
원고에게 손해배상액은 여러 가지 형태로 나타날 수 있다. 저작물이 적게 팔리거나 2차적 저작물 또는 관련 상품이 적게 팔림으로써 수익에 손실이 있을 수 있다. 라이센스 기회의 손실 또는 원고의 모든 사업에 관한 손해일 수도 있다. 손해배상액은 저작권자가 피고에게 본건에서 사용료로 청구했던 통상사용료의 지출을 포함할 수 있다. 손해배상액의 산정시에 법원은 저작물의 시가를 살피거나 공정한 시장에서 같은 저작물을 라이센스하는 가치를 사정할 수 있다. 어느 경우이든 법은 인과관계가 나타날 것과 “침해의 결과로서” 고통 받은 손해배상액의 회복이 따를 것을 명확히 하고 있다. 손해배상액을 입증할 책임은 원고에게 있지만, 이론적인 금전상의 배상액을 요구하지는 않는다.
손해배상액에 더하여 원고는 “침해로 인한 침해자의 수익”을 회복 받을 권리가 있다. 성문법은 “실제의 손해배상액의 계산에는 고려하지 않는” 이익을 회복한다는 제한을 둠으로써 이중 계산을 허락하지 않는다. 만일 피고가 1,000권의 복제 책을 팔았다면, 원고는 피고가 1,000권을 판매한 수익을 보상 받는 것에 더하여 손해배상액(1,000권을 판매하지 못한 손실)을 주장할 수는 없다. 하지만 피고가 책으로 영화를 만들거나 광고에서 사진을 사용함으로써 별개의 시장에서 수익을 얻었음에는 틀림없을 것이다.
관련된 이익을 계산하는 것이 직접적일 지도 모른다 : 책을 불법으로 판매하는 것에 관하여 단순히 수익은 침해자 자신의 비용을 제한 판매액일지도 모른다. 하지만 다른 사안의 경우에는 분담이 요구될 지도 모른다. 단편소설이 영화 제작에 사용되는 경우에 영화 수익의 일부는 단편소설의 사용에 기인하는 것일지도 모르지만, 어느 정도는 다른 요소에 기인한다 : 스타의 매력, 특수한 영향들, 마케팅.
미국 밖의 행위들은 저작물에서 미국 저작권을 침해하는 것이 아니다. 하지만 일부 법원은 미국 내로 침해가 흘러 들어오는 해외 활동에 대한 손해배상액은 인정할 것이다. L.A. News Serv. v. Reuters Tv Intl., 149 F.3d 987(9th Cir. 1998).
특별한 규정은 너무 커서 110(5)항의 보호 권한을 줄 수 없는 라디오, TV를 가지고 있는 사업과 같이 저작물의 전송을 받음으로써 저작권을 침해하는 사업들을 규율한다. 110(5)항의 보호를 받는 다는 부당한 주장을 하는 피고는 3년 전에 지급했어야 했는데 지급하지 않은 사용료를 2배로 산정한 추가적인 손해배상액에 관하여 책임이 있을 지도 모른다.
Statutory Damages(법정 손해배상액)
실제의 손해배상액과 일실이익은 적거나 입증하기 어려울 지도 모른다. 만일 저작권이 침해 시에 등록이 되어 있다면(또는 공표된 저작물의 침해에 관해서는 공표시로부터 3개월 내에), 원고는 대신에 법정 손해배상액으로 받는 것을 선택해도 좋다 :
저작권자는 마지막 판결 선고 이전에 어느 경우에도 실제의 손해배상액과 일실이익 대신에 한 명의 침해자가 개인적으로 책임이 있든 두 명 또는 그 이상의 침해자가 연대하여 개별적으로 책임이 있는 어떤 저작물에 관하여, 합계에서 법원이 고려하여 750달러에서 30,000달러 사이에서 행위와 관련된 모든 침해에 대한 법정 손해배상액의 평가를 선택해도 좋다. 17 U.S.C. §504(c).
저작권자는 심지어 손해배상액을 증명하지 못한 경우에도 손해배상액을 사정할 권한이 있다. 손해배상액은 침해의 많은 경우에 증명하기 어려울지도 모른다. 따라서 법정 손해배상액의 가능성은 저작권자에게 대략적으로 보상을 할지도 모르고 다른 점에서 사실상 제소를 면한 몇 몇 잠재적 침해자를 막을 지도 모른다. 또한 법정 손해배상액은 가능한 하위 집행의 문제를 무효화하는 수단으로 정당시되어 왔는데, 그것은 저작권자에게는 흔히 자신의 저작물이 광범위하고 은밀하고 저작권자의 지식을 넘어서서 사용되는 경우에 허락이 되어 사용되는지 아닌지를 인지할 수단이 적었기 때문이다. Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, Intellectual Property : Economic and Legal Dimensions of Rights and Remedies, 77-78(2005). 참조.
각 저작물 침해의 경우에, 법원은 750달러에서 30,000달러 사이에서 산정을 한다. Id. 배상액 산정 시에 진상조사원은 피고 자신이 침해 사실을 알았는지, 일실이익 축소비용과 같은 금전적인 수익, 침해행위의 횟수, 사용된 저작권이 있는 재료의 양, 저작권자에게 끼친 해악, 다른 잠재적 침해자에 대한 억지력과 같은 사실들을 신중히 고려한다. Feltner v. Columbia Pictures TV, 523 U.S. 340(U.S. 1998)(피고는 법정 손해배상액의 사실적 쟁점에 관하여 배심원에게 심리를 구할 권리를 보유). 오히려 성문법은 고의적인 침해의 경우에 범위를 저작물 당 150,000달러로 증가시킬 수 있음을 규정하고 있다. 고의적 침해는 (1) 피고가 실제로 침해행위를 알았을 것과, (2) 피고의 행위가 저작권자의 권리를 앞뒤 가리지 않고 무시하거나 고의로 모르는 척한 결과일 것을 요구한다. Island Software & Computer Serv. v. Microsoft Corp., 413 F.3d 257, 263(2d Cir. 2005).
법원은 “침해자가 자신의 행위가 저작권의 침해를 구성한다는 것을 믿을 이유가 없거나 알지 못하는” 경우의 악의 없는 침해자에 대해서는 200달러 이하로 그 범위를 축소해도 좋다. Id. 그러나 악의 없는 침해자 항변은 만일 저작권 표시가 피고에게 얻기 쉬운 저작물의 복제물에 나타나 있다면 사용할 수 없다. 17 U.S.C. §402(d). 법정 손해배상액은 공정사용으로 보호된다고 합리적으로 믿었던 어떤 특수한 침해자(도서관의 고용인과 같은)의 경우에는 0달러가 될 지도 모른다. 17 U.S.C. §504(c).
실질적인 핵심은 침해된 저작물 당 법정 손해배상액의 산정이 있을 수 있다는 것이다. 어떤 피고들은 한 저자가 다른 저자의 책을 복제하는 것과 같이 단지 하나의 저작물을 침해한다. 하지만 어떤 피고들은 수백의 다른 타이틀을 파는 음악 침해자와 같이 많은 저작물을 복제한다. 그 같은 경우에 법정 손해배상액은 더 많이 산정해도 좋다.
얼마나 많은 저작물이 침해되어 왔는지는 항상 불명확하다. 성문법은 몇 가지 경우를 다루고 있다 : “이러한 세부 목적을 위해서 편집저작물 또는 2차적 저작물의 모든 부분은 하나의 저작물로 구성되어 있다.” 사람들은 이 규정을 두 가지로 해석할 수 있다. 한 가지는 위 규정을 한계로 해석하는 것이다 : 2006년의 베스트 단편소설을 복제한 피고는 책속의 각각의 이야기에 대해서가 아니라 법정 손해배상액(편집저작물 자체를 복제한 것에 대하여)의 산정에 책임이 있다. 그러나 몇몇 사람은 편집저작권의 침해에 대하여 산정할 뿐만 아니라 편집저작물 속의 각각의 저작물에 대하여도 산정할 권리가 있다고 해석한다.
다른 사람은 편집저작물 그 자체를 복제하는 것이 아니라 오히려 편집저작물 외에서 나타나는 모든 부분들을 복제함으로써 문제를 발생시켜 뒤흔든다. 만일 3곡의 노래가 같은 편집 CD에 나타난다면, 그것은 그 곡들이 독립적으로 복제되는 것(그 곡들이 각각 다른 사이트에서 다운로드 됨으로써)이 하나 또는 3개의 저작물을 침해하는지 아닌지로 동요된다. 다른 부류의 저작물도 같은 쟁점이 발생한다. 어떤 법원은 주간 TV프로그램의 각 에피소드가 개별적인 저작물이라고 판시했다. Columbia Pictures Indus. v. Krypton Broad. of Birmingham, Inc., 259 F.3d 1186, 1193(9th Cir. 2001) 참조. Kryton은 흔히 사용되는 테스트를 적용했다 : 의도된 저작물이 “독립적으로 경제적 가치가 있고 그 자체에 실용적인지”아닌지
성문법은 저작물 당 750달러에서 30,000달러의 범위(고의적 침해에 대해서는 150,000달러까지 증가, 몇 몇 선의의 침해자에 대해서는 200달러보다 적게 또는 심지어 0달러)로 열거한다. 성문법은 법원이 그 범위 내에서 얼마의 숫자로 결정해야한다고는 열거하고 있지 않다. 법원들은 많은 사실들을 조사한다 : 원고에 대한 해악과 저작권의 가치, 피고의 좋은 신념 또는 그것의 부족, 저작물의 성질, 제3자에 대한 영향.
EXAMPLES(예제)
1. 해가 없으면 나쁘지 않다.
예대생인 Isaiah는 자신의 웹사이트를 추상적인 디자인으로 꾸몄다. 어느 날 그는 Monopoly Topology란 Taylor의 베스트셀러 소설의 표지에서 추상적인 디자인이 있는 것을 본다. 재판에서 양측의 증인들은 소설의 판매는 표지 디자인에 전혀 영향을 받지 않았다는 것에 일치한다. 실제로 대다수의 구매자는 그 책을 사거나 주문한 이 후에서야 표지를 보았다. 그런 표지에 대한 통상적인 수수료는 예술가에게 1,000달러를 지불해왔다. Isaiah의 대리인은 손해배상액은 단지 하나의 복제물에 10센트에 불과하다고 주장한다. 1,000만권의 책이 팔렸다면, 100만 달러에 이를 것이다. 그녀는 어느 것도 출판사가 훔치는 것을 막는데 실패하지 않았다고 주장한다. 법원은 얼마의 손해배상액을 산정해야 하는가?
→ 그 저작물은 분명히 침해시에 등록이 되지 않았으므로, 법정 손해배상액과 변호사 비용은 효력이 없다. Isaiah는 실제의 손해배상액과 침해로 인한 일실이익의 회복을 받을 권리가 있다. 증명된 실제의 손해배상액은 지불되어 왔던 수수료 1,000달러를 넘어서지 않는다. 회복할 수 있는 일실이익이 증명되지 않는 것은 책의 일실이익이 침해로 인한 것이 없기 때문이다. 복제물 당 10센트란 대리인의 주장은 실제로는 징벌적 손해배상액에 대한 요구이지만, 성문법은 징벌적 손해배상액을 허락하지 않고 단지 보상(실제의 손해배상액)과 상환(일실이익의 회복)만을 허락한다. 그 결과 그가 더 많은 실제의 손해배상액(자신에 대한 손해배상액 또는 저작물의 가치 또는 더 큰 사용료의 손실)을 증명한다면 달라질 것이다.
2. 아무 것도 않는 것보다 늦는 것은 더 나쁘다.
Maria는 Isabella가 만든 약 200장의 사진들을 복제한다. Isabella는 저작권 침해에 대하여 제소를 고려한다. Isabella는 자신의 실제의 손해배상액 또는 Maria의 수익의 방법으로는 적게 증명될 것으로 깨닫는다. 하지만 법정 손해배상액은 저작물 당 750달러 내지 30,000달러에 달할 것이다. 그 저작권은 등록이 되어있지 않았으므로, Isabella는 자신의 저작물에 법정 손해배상액의 권한을 부여하기 위하여 재빨리 등록하기로 결심한다. 그 저작물은?
→ 지금 등록하는 것은 Maria의 과거의 침해에 대한 법정 손해배상액으로 이끌지는 못할 것이다. 법정 손해배상액과 변호사 비용은 단지 침해 시에 등록이 되어 있다면(최초 공표 시로부터 3개월 내에 등록이 되었고 침해가 공표 후에 발생하였다면) 유효하다. 17 U.S.C. §412. 그 저작물은 침해 시에 등록이 되어 있지 않았다. 최근에 공표된 저작물에 대한 3개월의 기간은 단지 공표된 저작물의 침해에 대하여 적용된다. 이 사례는 저작권자가 법정 손해배상액과 변호사비용이 유효하기를 바란다면 적시에 등록을 해야 한다는 것을 보여준다.
3. 상환.
Evil Studio는 Ian의 Shark Gallery란 시나리오를 훔치고, 고예산 영화를 만든다. 그런 시나리오의 통상적인 비용은 500만 달러일 것이다. Evil Studio는 영화를 만들어 배급하는 것을 망치고, 수백만 달러의 손해를 본다. Ian이 제소를 할 때, Evil Studio는 기꺼이 침해정지와 조악한 것을 제거하는 것에 동의한다. 그러나 영화는 실패했기 때문에 어떤 손해배상액도 산정되어서는 안된다고 사악하게 주장한다. 옳은가? 이 사례에서는 저작권이 침해 시에 등록이 되어 있는지 아닌지가 문제가 되는가?
→ 법원은 Ian에게 손해배상액으로 500만 달러를 산정할 것 같다. 승소한 원고는 실질적인 손해배상액과 침해로 인한 피고의 수익을 받을 권리가 있다. 영화가 수익을 만들었다면 법원은 시나리오의 사용에 기인한 몫이 어느 정도인지(감독, 배우, 마케팅 담당자들의 기여와 같은 다른 사실들을 대조함으로써)를 결정해야 할 것이다. 피고는 어떤 수익도 가지고 있지 않으므로, 토해내야 할 것이 없을 것이다. 하지만 그럼에도 불구하고 Ian은 손해배상액을 회복 받을 권리가 있다. 손해배상액을 증명할 좋은 방법은 침해사용의 공정한 시장가치이다. 통상적인 시나리오 비용은 500만 달러이므로, 법원은 그 금액으로 산정할 것같다.
손해배상액의 산정은 저작권이 등록되어 있지 않다면, 영향을 미치지 않을 것이다. 침해는 저작권이 적시에 등록이 되어 있든 아니든 간에 실질적인 손해배상액과 일실이익을 받을 권리를 준다. (Ian은 제소를 준비할 필수조건으로 등록을 요구받을 것임을 유념하라, 그러나 침해 후에 등록이 되어서는 안 된다). 만일 저작권이 적시에 등록이 되었다면, 원고는 실제의 손해배상액과 일실이익 대신에 법정 손해배상액을 받을 것을 선택해도 좋다. 법정 손해배상액은 만일 Ian이 등록을 하지 않았다면 유효하지 않을 것이지만-심지어 고의적 침해(이 경우에 있었던)에 대한 법정 손해배상액 산정의 최대치는 150,000달러이다. Ian은 500만 달러의 실제의 손해배상액을 신청할 것이다.
4. 얼마나 많은 저작물이?
오랜 경력을 통해, Avigit의 많은 사진들은 여러 출판과 전시에서 나타난다. Avigit는 그 것들 모두에 대하여 저작권과 등록권을 가지고 있다. 그는 마침내 매우 좋아하는 수천 장의 사진들을 한 권의 책으로 공표하였다. Standish는 의류 카탈로그에 사용하기 위하여 허락 없이 그 책으로부터 수 십장을 복제한다. 법정 손해배상액의 범위는 침해된 저작물 당 750달러에서 30,000달러이다(고의적인 침해에 대해서는 150,000달러까지이고 자신이 침해하지 않는다고 합리적으로 믿은 침해자에 대해서는 200달러까지 낮추고, 도서관 고용인과 같은 사람들에 대해서는 0달러까지). 여기에서 얼마나 많은 저작물이 침해되었나? 사진들에 대한 수십의 저작권인가? 아니면 사진들을 담은 한 권의 책에 대한 하나의 저작물인가?
→ 이 사례는 성문법의 해석의 고정되지 않은 문제를 야기한다. Standish는 여러 사진을 담고 있는 편집물로서의 책인 단지 하나의 저작물을 침해했다고 주장할 것이다. 성문법은 “이러한 세부 목적을 위해서 편집저작물 또는 2차적 저작물의 모든 부분은 하나의 저작물로 구성되어 있다”고 규정하고 있다. 따라서 Standish는 여러 사진들은 편집물의 일부이므로, 단지 하나의 저작물에 대하여 법정 손해배상액의 책임이 있다고 주장할 것이다.
Avigit는 편집저작권으로서 침해를 청구하는 것은 아니라고 주장할 것이다. 그는 Standish가 사진들의 선택, 배열, 일치를 복제했다는 것을 반박하지는 않는다. 오히려 그는 개별적인 사진들의 수십 장 각각에 있어서 침해에 대하여 제소를 하고 있다. 어떤 법원은 목적이 된 저작물이 독립적으로 경제적 가치가 있고 그 자체로 유용한 것인지 아닌지 라는 테스트를 적용할 것이다. 여러 사진들은 개별적으로 출판과 전시에 나타났기 때문에 개별적인 저작물로서 자격이 주어질 것이다. 이러한 접근 하에 Standish는 각 사진에 대하여 개별적인 법정 손해배상액의 산정에 대한 책임이 있을 것이다.
Injunctions(침해정지조치)
법원은 “저작권 침해를 막고 저지하기위하여 합리적으로 생각할 수 있는 기간 만큼 잠정적이고 최종적인 침해정지명령을 인정할 수 있다”. 17 U.S.C. §502 법원은 다른 사안에서 처럼 침해정지를 위하여 같은 일반적인 기준들을 적용한다. 통상의 접근법은 3가지 사실을 고려하는 것이다 : (1) 제소 당사자에 대한 돌이킬 수 없는 해악의 위협; (2) 이러한 해악과 만일 침해정지가 인정된다면 상대방 당사자가 입는 고통의 해악의 균형; (3) 공공의 이익. Taylor Corp. v. Four Seasons Greetings, LLC, 403 F.3d 958, 967 (8th Cir. 2005). 임시의 침해정지를 위해서 법원은 또한 본안에서의 승소 가능성을 고려할 것이다.
실제로 법원은 저작권 사안에서 쉽게 침해정지를 인정한다. 저작권자는 저작권 사용에 대한 배타적 권리를 가지고 있고, 법원은 흔히 침해자가 불법적인 사용을 계속하지 못하도록 금지한다. 하지만 법원은 가령 침해 사용이 피고 저작물의 작은 부분이어서 피고가 저작물을 사용하는 것을 금지하는 해악이 원고에 대한 어떤 해악보다 상당히 더 무거운 경우에는 침해정지를 인정하는 것을 거절할 지도 모른다. 때때로 법원은 합리적인 사용료가 계속적인 사용을 위해 지불되도록 규정하여 피고에게 금지하는 것을 자제할 것이다. 자유토론의 쟁점들은 침해정지가 자신을 표현하고 생각을 퍼뜨리는 피고의 능력에 과도하게 짐을 지우는 영향을 미치도록 작용할 수도 있다는 것이다. 관련 성질에서 침해정지는 아이디어, 기능적인 면과 같은 비독창적인 요소들처럼 저작물의 비저작권적 요소들의 사용을 금지해서는 안 된다.
침해정지를 인정할지 말지의 문제를 넘어서면, 법원은 침해정지의 범위를 결정해야 한다. 침해정지는 너무 넓어서도 너무 좁아서도 안되지만 대신에 당사자의 이익을 보호하고 침해에 적합하도록 재단되어져야 한다. 가령 전적인 영화 사용의 금지를 명하는 것보다는 오히려 법원은 침해의 요소를 포함하고 있는 부분의 사용을 금지하는 것이 낫다.
침해정지란 구제책의 유용성은 저작권자에게는 강력한 도구이다. 영화가 노래로서 또는 단편소설로서 저작권 침해가 유지되고 있다고 가정하자. 만일 영화음악이 노래로서 저작권을 침해하고 있다면, 영화제작자는 영화음악을 편집하고 배포를 계속할 수 있을지도 모른다. 하지만 만일 시나리오 전부가 단편소설을 복제한다면, 그 이상의 침해에 대한 침해정지는 그 이상의 배포를 중지하는 것을 의미한다. 침해정지는 소설 저작권자와 화해할 수 있게 하는 강력한 유인책이 된다.
EXAMPLES(예제)
1. 명할 것인가?
만화영화 Phlogiston은 Sarah Jane이 그린 “Fireworks"의 상당한 불법적 사용을 하여 만든 30초 분량의 장면을 담고 있다. Sarah Jane은 실제의 손해배상액, 일실이익과 영화의 배포, 상연, 영화를 기초로 한 2차적 저작물이 제작되지 않도록 정지조치를 구하고 있다. 그 영화는 소수의 시사회에서 상연되었지만, 아직 상업적으로 개봉되지는 않았다. 그 스튜디오는 1시간의 영화 중 단지 30초가 침해하고 있는 경우에 침해정지조치가 인정되어서는 안 된다고 주장한다. 오히려 손해배상액이 적당하다고 주장한다. Phlogiston은 상영정지 되어야 하는가?
→ 법원은 (1) 제소 당사자에 대한 돌이킬 수 없는 해악의 위협; (2) 이러한 해악과 만일 침해정지가 인정된다면 상대방 당사자가 입는 고통의 해악의 균형; (3) 공공의 이익을 고려할 것 같다. 공공의 이익이라는 3번째 요소는 교과서, 의학잡지와 같은 그러한 저작물보다는 이 경우에 좀 더 덜 중요할 것이다. 쟁점은 당사자들에 대한 해악의 균형일 것이다. Sarah Jane은 자신의 저작물이 침해사용의 폭 넓은 상연에 의해 해를 입는다. 손해배상액은 다소 그녀의 해악을 감소시킬 것이다. 완전한 침해정지가 영화를 전혀 사용할 수 없다는 것을 의미한다면, 스튜디오에게는 큰 해악이 될 것이다. 그러나 30초의 침해 연속물이 비침해 버전으로 삭제되거나 교환될 때까지 영화가 배포 또는 상연되어서는 안 된다는 침해정지와 같은 중간 영역이 법원에 의해 선택되어지는 것으로 나타날 것이다. 법원은 여기에서 더 많은 사실(Sarah Jane의 예술적 명성과 스튜디오의 처지에 대한 잠재적 손해배상에 이르는)이 필요할 것이다. 그 사례는 침해정지의 구제책이 기법이라기보다는 오히려 공평의 문제다라는 것을 간단히 보여준다.
Attorney's Fees and Costs(변호사보수와 소송비용)
법원은 재량으로 우세한 당사자에게 합리적인 변호사 보수를 포함하는 비용산정을 할지도 모른다. 17 U.S.C. §505. 승소한 원고와 승소한 피고는 변호사 보수를 구해도 되고 그 같은 기준은 양쪽을 모두 지배해야한다. Fogerty v. Fantasy, Inc.,510 U.S.517(U.S.1994). Fogerty는 비용산정에 대한 기준을 고정할 것이 아니라 “사소함, 동기, 객관적인 부당(사안의 사실적이고 법률적인 구성요소)과 보상과 저지의 고려를 진전시키는 특수한 상황에서의 필요성”과 같은 사실들을 고려할 것을 찬성하여 인용했다.
침해와 소송에서의 부당은 상대방 당사자에 대한 비용산정을 지지할지도 모른다. 변호사보수는 피고가 알면서도 부인하는 사실, 공정사용 사실을 속죄함이 없이 순수히 상업적 사용을 위하여 공정사용을 주장한다는 사실과 같이 피고가 부당한 방어를 하는 경우에는 산정되어도 좋다. 원고가 단순한 아이디어 복제를 침해라고 주장하거나 복제하였다는 근거가 없는데도 침해라고 주장하거나 명백히 저작권이 없는 저작물(1910년에 공표된 저작물, 연방정부의 고용인에 의해 창작된 저작물과 같은)이 침해되었다는 주장과 같이 침해 주장에 대한 합리적인 근거가 부족한 경우에도 소송비용을 산정해도 좋다. 공정사용의 방어, 최소 침해의 방어가 명백히 적용될 수 있는 경우, 심지어 피고가 보호되는 표현을 복제한 경우에도 지나치게 완고한 원고에 대하여 소송비용이 산정되어 진다. Computer Corp. v. Ergonome Inc., 387F.3d403(5th Cir. 2004)(저작권있는 저작물에 대한 시장의 영향이 없는 저작물의 최소 부분의 사용에 대해 침해를 주장하는 것).
Impoundment and Disposition of Infringing Articles(침해 물품의 몰수, 처분)
침해 복제물과 그것을 만드는데 사용된 장비는 몰수 또는 폐기하도록 명해질 수 있다. 법원은 어떤 경우에는 “저작권자의 배타적 권리에 위반하여 사용되거나 만들어졌다고 주장되는 음반 또는 모든 복제물과 모든 판금, 틀, 원반, 지배자, 테이프, 영화원판, 재생산될지도 모르는 음반의 복제물을 수단으로한 다른 물품들에 관하여 합리적이라고 생각하는 기간동안 몰수를 명할지도 모른다.” 최종 판결에서 법원은 원고에게 인도된 것을 포함한 침해물의 몰수 또는 다른 처분을 할지도 모른다. 몰수가 모든 경우에 명해지지는 않을 것이다. 누군가 알아차렸을 때 침해 문신은 아마 그 자리에 남겨질 것이다. 심지어 침해하는 책은 만일 다른 구제수단이 유효하다면 남겨질 것이다.
Criminal Liability(형사 책임)
“주의 : 이 저작물의 무단복제와 배포는 불법이다. 금전적인 획득이 없는 침해를 포함한 형사적인 저작권 침해는 FBI의 조사를 받고, 연방교도소에서 5년 징역형이나 250,000달러의 벌금형으로 처벌된다.” 당신은 The Muppets Take Manhattan이란 DVD를 빌렸을 때 틀림없이 이와 같은 경고문을 봤을 것이다.
형사처벌은 정말로 적용될지도 모른다. “(1) 상업적 이익 또는 개인적인 금전적 획득을 목적으로 하거나 (2) 180일 동안 전체 시가 1,000달러 이상의 하나 또는 그 이상의 저작물인 음반을 하나 또는 그 이상 복제하여 전기적 수단을 포함한 복제와 배포를 하여 고의로 저작권을 침해하는 사람”에게는 형사적 책임이 있다. 17 U.S.C. §506.
또한 형사처벌은 저작물의 저작권 침해를 금지하기 위한 목적이 있다. 극장에서 영화를 무단 녹화하는 것은 중죄이다. 18 U.S.C. §2319B 참조. 만일 저작물이 컴퓨터 프로그램, 음악 저작물, 영화, 다른 시청각 저작물, 음향녹음이라면, 상업적 배포에 앞서 저작물을 무단 복제하여 배포하는 것은 범죄이다. 17 U.S.C. §506(a)(1)(C). 따라서 복합상영관에서 녹화하거나 아직 DVD로 출시하지 않은 영화를 복제하여 돌리는 것은 교도로소 안내될지도 모른다.
제18장 기여침해와 대위책임
제18장 기여침해와 대위책임
침해자들은 종종 다른 사람의 조력과 지도를 받는다. 음악저작물의 불법 CD를 파는 사람들은 음악을 복제할 장비와 공CD, CD를 팔 장소, 고객들을 필요로 한다. 음악저작권자는 불법 CD판매자를 고소할 수 있지만, 또한 침해자의 공급자, 지주, 고객들, 종업원들까지도 고소할 수 있을 것이다. 그것은 저작권자에게 손해배상액을 회복할 더 많은 사람들을 제공할 것이다. 그것은 또한 저작권 침해자와 거래할 것 같은 사람을 보다 적게 만들 것이다. 하지만 너무 넓게 그런 책임을 부과하는 것은 상당한 비용이 들 수 있다. 만일 임대인이 임차인을 면밀히 조사하고 감시해야 한다면, 그것은 모든 것(금전 면에서 뿐만 아니라 사생활을 감소시키는 면에서)에 대한 임차비용을 증가시킬 것이다. 마찬가지로 만일 공CD, 컴퓨터, 음악장비 판매자가 그들의 고객들에 의한 침해에 대한 책임이 있다면, 그들은 어떻게 해서든지 그들의 비용으로 돌아가게 해야 할 것이다(면밀히 조사하고 검사하는 모든 고객들에게는 큰 대가를 통해서, 투자가들에게는 낮은 대가를 통해서, 그들 자신의 공급자들에게는 낮은 대가를 통해서든, 또는 그들 자신의 이익을 희생시킴으로서 든). 같은 쟁점이 온라인 서비스 제공자가 그들의 사용자들의 행위에 대한 책임이 있는지를 고려할 때에도 일어난다. 일반적으로 저작권 책임의 위험은 기술 혁신, 문화의 교환과 투자를 막을 수 있다. 너무 약한 저작권 책임은 침해에 대한 동기를 야기할 수 있고, 따라서 창작과 합법적인 저작물의 배포에 대한 동기를 감소시킨다. 간접침해의 범주를 확립하는 것은 많은 가치충돌과 많은 비용과 이익의 균형으로 결합되어 있다.
저작권법은 기여침해와 대위책임이라는 2가지 형태의 2차적 책임을 인정한다. “어떤 이는 직접적인 침해를 권유하고 격려함으로써 의도적으로 기여하면서 침해하고, 직접적인 침해를 멈추고 제한할 권리행사를 거절하는 반면에 직접적인 침해로부터 발생하는 수익을 얻음으로써 대위하여 침해한다.” MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. CT. 2764, 2776(2005)(공보미게재). 저작권 법령은 명확하게 2차적 책임에 대하여 규정하지 않는다. 오히려 법원이 그 원칙들을 인정해왔고, 2차적 책임의 범주에 관한 몇 가지 정의를 해왔다.
직접적인 침해자가 없으면 간접침해도 없다. 만일 누군가 직접적으로 침해를 하지 않았다면, 대리책임도 기여침해도 적용되지 않는다. 직접침해자들은 저작물을 복제하거나 파생저작물로 개작하거나 공공연하게 저작물을 배포하거나 저작물을 상연하거나 전시한다. 기술자가 비디오게임을 전환하기위하여 비디오 게임을 복제한다고 가정하자. 만일 기술자가 공정이용에 한정한다면, 저작권 침해에 대한 책임이 없다. 따라서 기술자의 고용주도 2차적 책임이 없는데, 그것은 직접적인 침해자가 없기 때문이다.
사장은 종업원이 인기 있는 컴퓨터 프로그램의 불법 복제물 1,000개를 만들어 팔아서 그 수익을 자신에게 주는 것을 용인하였다고 가정하자. 사장이 복제물을 만들어서 배포하지 않았기 때문에, 직접적으로 침해하지는 않았다. 하지만 사장은 기여침해와 대위책임론에 따라 책임이 있다. 사장은 종업원을 통제했고, 침해로부터 직접적으로 이익을 얻었고 종업원으로 하여금 실행하도록 권유하였다. 만일 종업원이 사장과 함께 사장의 일의 일부로서 사장이 주도적으로 실행하면서 사장의 이익을 위하여 침해 복제물을 팔았다면 단지 대위책임이 적용될 것이다. 만일 사장이 친구에게 얘기하여 복제물을 만들고 팔도록 하였다면 단지 기여침해가 적용될 것이다. 요컨대, 기여침해는 보다 높은 인식의 증명이 요구되는 반면에 대위책임은 보다 높은 지배의 증명이 요구된다.
2차적 책임은 저작권 집행 비용을 보다 더 낮출 수 있다. 저작권 있는 저작물(음악, 영화, 게임, e-book일 수 있는)의 불법 복제물을 주고, 교환하고 파는 인터넷을 이용하는 광범위한 개인들의 행위가 있다는 것을 가정하자. 직접침해에 대한 저작권을 집행한다는 것은 침해자를 찾고, 침해자를 확인하고, 많은 행위들을 고소하고 소를 제기하고, 재판의 증거이거나 간단히 규명하기 어려운 한 무리의 개인들에 대하여 구제수단을 집행하기 위하여 노력하는 것이다. 적은 파일공유에 대해 판결을 얻는 것은 다른 많은 사람을 실망시킬지도 모른다. 하지만 만일 저작권자가 온라인 서비스 제공자나 소프트웨어 파일 교환 소프트웨어의 배포자에게 소를 제기할 수 있다면 그것은 저비용과 고효율일 수 있다. 그러한 조직의 피고는 보다 쉽게 위치를 알아낼 수 있고, 소수이고, 충분한 자력을 가지고 있다. 요컨대, 수천 명의 파일 공유자를 추적하는 것보다 파일 공유 네트워크 운영자를 막는 것이 훨씬 용이하다.
하지만 물론 상쇄비용은 있다. 잠재하는 2차적 책임은 합법적인 기술 혁신 비용을 증가시킬 수 있다. 가령, 파일 공유 네트워크는 저작권 침해보다 대량 생산적인 목적에 부합할 수 있다. 그러나 개발자의 2차적 책임은 오히려 현재 불확실하고, 불확실한 비용을 부과한다. 마찬가지로, 저작권 있는 저작물은 공정이용의 지배를 받고, 2차적 책임의 공포로 잘려질지도 모르는 다른 제한의 지배를 받는다. 법원은 2차적 책임이 있는 양상에서 이익충돌의 균형을 추구해왔다.
Vicarious Infringement(대위침해)
Gamey Retail이 대형 게임센터를 경영한다고 가정하자. Gamey가 Pyrite Productions에 임대한 노점이 그 토지위에 있다. Pyrite는 비디오게임을 팔고, Gamey에게 수입의 25%를 차임으로 준다. 임대차기간 중에 Gamey는 Pyrite의 사업을 지배할 권리가 있다. 하지만 Gamey는 Pyrite로부터 주단위로 수수료를 받는 것 외에 Pyrite가 무엇을 하든지 관심을 두지 않는다. Gamey에게는 알려지지 않았지만, Pyrite는 많은 돈을 버는데, 그것은 게임저작물을 무단으로 복제하여 팔기 때문이다. 저작권자가 발견하고 이의를 제기했을 때는 Pyrite는 남은 수익을 가지고 종적을 감추었고, 유효한 피고로서 단지 Gamey 만이 남겨져 있다. Gamey는 저작권 침해에 대해서는 책임이 없다고 주장한다. 그것은 직접적인 침해가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 개조하지도, 공공에 저작물을 배포하지도, 저작물을 공공연히 상연하지도, 저작물을 공공연히 전시하지도 않았기 때문이다. 심지어 침해행위에 대해서도 몰랐다.
하지만 Gamey는 “피고가 침해로부터 직접적인 수익을 얻고 비록 피고가 처음에는 침해에 대한 인식이 부족했다고 하더라도 직접적인 침해자를 지배할 권한과 능력을 가지고 있을 때에는 책임의 부과를 인정한다는” 대위침해에 대한 책임은 있다. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. at 2776, Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963) 인용(백화점에 등록하여 경영하는 계약자에 의한 직접적인 침해에 대한 백화점의 대위 책임). 대위책임의 이면에 있는 이론은 피고는 자신이 지배하는 누군가의 침해로부터 수익을 얻어서는 안 된다는 것이다. 그 이론적 근거는 불법행위법에서의 respondeat suprior(상급자책임, 사용자책임, 대위책임)과 유사하다.
핵심적인 면은 대위책임은 직접적인 침해에 대한 인식을 요구하지 않는다는 것이다. 따라서 고용주, 지주, 독립적인 계약자를 고용하는 당사자는 비록 그들이 직접적인 침해에 대한 인식이 없다고 하더라도 저작권 침해에 대한 모든 책임이 있을지도 모른다.
대위책임은 두 가지 중요한 제한이 있다. 첫째, 대위책임은 오로지 피고가 직접적인 금전적 이익을 얻었을 경우에 적용된다. 전형적인 예는 피고가 지주인 경우이다. 지주는 아파트를 시가로 임대한다는 것을 가정하자. 임차인은 어떤 고기술의 기계를 가지고 와서 수천 장의 음악 CD를 복제한다. 지주는 대위침해에 대한 책임은 없는데, 그것은 침해로부터 직접적인 이익을 얻는 것이 없기 때문이다. 오히려 지주는 단순히 다른 어떤 임차인이 지불하는 것과 같은 임료를 받았을 뿐이다. 마찬가지로 종업원이 비디오 게임 복제물을 만들어 팔기 위하여 자신의 고용주의 장비를 사용하고, 종업원은 돈을 모두 번다고 가정하자. 고용주는 대위책임이 없는데, 그것은 고용주가 침해로부터 이익을 얻은 것이 없기 때문이다.
직접적인 금전적 이익은 직접적인 침해자의 수입의 특정한 비율일 필요는 없다. 댄스홀의 사안에서 댄호홀의 소유자는 허락없이 저작물을 상연하는 댄스밴드에 의한 직접적인 침해에 관하여 대위책임이 있다. 댄스홀 소유자는 직접적으로 이익을 얻고 있는데, 그것은 인기곡의 무단사용이 입장료, 음식료의 수입을 증가시켰기 때문이다.
두 번째 중요한 제한은 피고가 “직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력”을 가져야 한다는 것이다. Gamey가 자신의 전 재산을 그것으로 불법 생산시설로 사용하려는 Pyrite에게 팔았다고 가정하자. 만일 Gamey가 Pyrite를 지배하지 않는다면, 비록 Pyrite가 재산에 대한 구입가격을 지불하기 위하여 자신의 부정이익을 사용하더라도 Gamey는 책임이 없다. 지배할 권리와 능력이 증명될 수 있는 몇 가지 방법이 있다. 그러한 권리를 인정하는 공식적인 계약이 있을 것이다. 고용된 당사자를 지배하는 고용하는 당사자에게 맹목적으로 주는 수수료 또는 고용계약이 있을 수 있다. 프로모터가 콘서트를 조직하고 지배한다는 것과 같은 공식적인 관계는 적을 것이다. 한 당사자가 직접적인 침해자의 행위를 계속 진행하는 토대로 필수적인 상품과 용역(소프트웨어, 온라인 서비스와 같은)을 제공하는 경우의 필수적인 지배가 있을 것이다.
직접적인 금전적 이익과 지배하는 능력은 모두 필수적이다. 그래서 만일 당사자가 지배능력은 부족하지만 직접적인 금전적 이익을 얻는다면 그 당사자는 대위책임이 없다. 가령, 주주는 기업의 침해로부터 이익을 얻을지도 모른다. 하지만 만일 주주가 지배능력이 부족하다면 책임은 없을 것이다. Softel, Inc. v. Dragon Med. & Sci. Communs., 118 F. 3d 955, 971(2d Cir. 1997) 참조 (직접적인 침해자의 주주와 사장은 피고 혼자서 한 것에 대해서는 대위책임을 거절) 마찬가지로 누군가 지배할 능력은 있지만 직접적인 금전적 이익은 얻지 않았다면 대위책임은 없다.
EXAMPLES(예제)
1. 공동체 음악.
Plumby읍은 비영리단체가 공짜로 읍사무소를 사용할 수 있도록 허락한다. 지역의 음악 그룹인 The Plumby Players는 어떤 손해도 복구하고, 저녁 10시까지는 모든 활동을 마치고, 모든 관련 법규와 시의 어떤 지시도 따른다고 약속하는 기준에 동의 서명을 한다. 그룹이 위반을 하면 읍은 그룹의 읍사무소 사용을 끝내게 해도 된다. 그 그룹은 열광적인 청중 이외에 드문드문 오는 청중에 대해서는 입장료를 받지 않고 여름 기간 동안 일련의 콘서트를 연다. 그 음악은 대개 저작권이 있지만, 그 그룹은 그 같은 비영리적인 공연은 저작권법 제110조 제4항의 규정에 의해 권한이 있기 때문에 허락을 구하거나 필요하지도 않다. 저작권자는 읍을 상대로 법 제110조의 보호규정은 2차적 책임에 대해서는 적용되지 않는다고 주장하면서 제소한다. 읍은 책임이 있는가?
→ 읍은 책임이 없다. 직접적인 침해자가 없으면 2차적 책임도 없다. 그 음악가들은 법 제110조가 자신들의 행위를 보호하기 때문에 침해를 하는 것이 아니다. 그래서 읍은 법 제110조의 범위 내에 있을 필요가 없다. 읍 자체는 직적적인 침해자가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 각색하지도, 공공연하게 저작물을 배포, 전시, 상연하지도 않았기 때문이다. 직접적인 침해자가 없이 2차적 책임을 질 수는 없다.
2. 공동체 극장.
읍은 지역 극단인 Plumby Hambs에게 읍사무소를 1번 사례와 같은 유사한 사용을 허락한다. 배우들은 여름기간 동안 저작권이 있는 일련의 연극을 상연한다. 음악가들과는 달리, 배우들은 아마도 침해를 하고 있는데, 그것은 법 제110조 제4항이 비희곡적 음악, 어문저작물의 비영리 상연에만 권한을 주기 때문이다. 또한 공정사용은 그들을 보호하지 않는다고 가정할 것이다. 만일 그 배우들이 직접적인 침해자라면, 읍은 2차적 책임이 있는가?
→ 이 경우에는 직접적인 침해자가 있다. 읍은 “침해로부터 직접적인 이익을 얻고 직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력을 가지고 있다”면 대위책임이 있다. 원고는 직접적인 금전적 이익과 지배할 권리와 능력이라는 2가지 요소를 증명해야 한다. 읍은 두 번째 요소(지배할 권리와 능력)는 가지고 있지만, 첫 번째 요소는 가지고 있지 않은데, 그것은 금전적 이익을 얻은 것이 없기 때문이다. 그러므로 읍은 대위책임이 없다.
3. 상업적 음악
Plumby읍은 프로모터와 거래를 한다. 프로모터는 읍의 규칙과 지시를 따르기로 하면서 읍사무소를 빌린다. 더 나아가 프로모터는 저작권자로부터 필요한 허락을 얻는 것을 포함하여 모든 법을 준수하는데 동의한다. 프로모터는 읍에게 수입의 25%를 지불하는 데에도 동의한다. 프로모터는 여름 내내 Plumby Idol이란 탤런트 콘테스트를 개최한다. 읍민들은 유명 노래를 부름으로써 경쟁한다. 읍에는 알려지지 않았지만, 어떤 저작권자의 허락도 구한 것이 없다. 저작권자가 고소를 할 당시에 프로모터는 수익 중 자신의 몫을 가지고 사라졌다. 읍은 침해에 참가하지도 더군다나 알지도 못했고 심지어 침해를 막았다고 답변한다. 읍은 책임이 있는가?
→ 이 경우에 읍은 대위책임이 있는데, 그것은 직접적인 금전적 수익(수입의 공유)과 지배(프로모터의 점유가 읍의 규칙과 지시에 종속되어 있다)가 모두 있기 때문이다. 읍이 침해에 대한 인식이 없었다는 사실은 책임을 면하지 못한다. 대위책임을 위해서는 직접적인 침해에 대한 인식을 증명할 필요는 없다. “비록 피고가 처음에 침해에 대한 인식이 없었다고 하더라도” 책임이 있다. Groster, 125 S.Ct.at2776.
4. Broadway에서 벗어나
The Sherbert Theater Company는 주최자에게 극장을 빌려준다. 양 당사자는 “four walls agreement"라고 알려진 전형적인 리스계약에 서명한다. Sherbert는 주단위로 임료를 받고, 주최자에게 극장의 모든 지배권을 양도한다. 그 후 주최자는 Disney에게 요청함이 없이 The Lion King을 상연한다. Sherbert는 책임이 있는가?
→ Sherbert는 책임이 없다. 재배할 권리와 능력이 없다면 대위책임은 없다. 임차인을 지배할 권리를 남겨둔 Plumby읍과는 달리, Sherbert는 임차인에게 모든 지배권을 양도했다. Robert Stigwood Group, Ltd. v. Hurwitz, 462 F.2d 910 (2d Cir.1972). Sherbert가 침해활동의 이해관계에는 반대하면서 관례적인 임료를 받은 경우에, 만일 임차인이 지배권을 가지고 있다면 직접적인 금전적인 이익이 필수적일 필요는 없다. 만일 Sherbert가 침해에 대한 인식이 있었다면 그 결과는 달라질 수 있음을 유념하라. 그렇다면 그것은 기여침해(이하에서 논할)에 대한 책임이 있다.
5. 나란히, 동등하게
Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시킨다. 행상인들은 Cherry Auction에게 매일 비용을 지불하고 Cherry Auction의 순찰과 감독을 받는 건물내 작은 매점을 점유한다. Cherry Auction은 행상인들을 해고할 계약상 권리를 가지고 있다. 고객들은 Cherry Auction에게 입장료를 지불하고, 거닐면서 행상인들의 단골이 된다. 고객들은 종종 Cherry Auction에게 주차비와 음식비를 지불한다. 고객들의 이목을 끄는 중요한 것은 많은 행상인들이 무단으로 녹음한 음악들을 매력적인 가격에 판다는 사실이다.
→ Cherry Auction은 대위책임이 있다. Fonovisa, Incl. v. Cherry Auction, Inc., 76F.3d259(9th Cir.1996) 참조. 필수적인 지배할 권리와 능력이 있었다. Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시켰을 뿐만 아니라, 행상인들의 점유를 끝내고, 지역을 순찰하고, 규칙을 세울 권리를 통해서 행상인들을 지배했다. 또한 필수적인 직접적인 금전적인 이익도 있었다. 판매에 대한 비율은 정해지지 않았다. 그러나 좋은 가격의 무단 복제물의 유용성은 고객들의 이목을 끄는 것이었다. 왜냐하면 더 많은 고객들이 있었기 때문에, Cherry Auction은 임차료, 입장료, 주차비, 음식비, 다른 원천으로부터 더 많은 수입을 얻었다. 따라서 Cherry Auction은 침해행위에 관여한 임차인들을 가진 지주와는 다르다. 오히려 Cherry Auction은 침해가 “잠재적 고객들에 대한 매력적인 현장의 가격을 높이는” 행위를 한 경우로서 댄스홀 소유자와 같다.
6. Napster(Grokster의 전조)
Napster는 온라인 서비스를 제공하고 프로그램을 배포함으로써 음악 공유를 조장한다. 이 전에 한 사용자는 Napster의 공짜 음악공유 프로그램을 다운받아 Napster에 등록하고, 사용자는 다른 사람에게 유용한 자신의 음악 파일들을 만들 수 있고, Napster의 웹 사이트에서 디렉토리를 검색할 수 있으며, 두 사용자 사이의 연결고리를 만든 Napster에게 요청을 보냄으로써 다른 사용자로부터 음악을 다운받을 수 있다. Napster는 사용자로부터 소프트웨어나 서비스에 대한 비용을 받지 않는다. 오히려 Napster는 이메일을 목표로 하고, 광고와 같은 것을 통하여 사용자를 토대로 한 수입을 얻는 것을 계획한다. 사용자들은 어떤 경우에는 서비스와 거래를 끝낼 Napster의 권리를 포함하여 사용기간 중에는 Napster에 종속되어 있다. Napster는 Napster를 사용하여 음악 교환을 한 대부분은 저작권이 있다는 것을 안다. Napster는 대위책임이 있는가?
→ 제9 연방항소법원은 Napster를 온라인에서의 Cherry Auction으로 간주한다. “Napster가 시스템 상의 침해 파일의 계속적인 사용으로부터 금전적인 수익을 얻는다는 증명으로 결합된 시스템의 건물을 단속하는데 실패한 것은 대위책임의 부과로 안내한다.” A&M Records v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1024(9th Cir. 2001). Napster는 침해물의 사용으로 사용자들의 이목을 끌었고, 증가된 사용자 수는 Napster의 미래수입에 중요한 것으로 필수적인 직접적인 금전적 이익을 얻었다. Napster는 사용자로부터 비용을 받지 않았지만, 더 많은 사용자들이 저작물을 다운로드 받았고, 더 많은 광고와 다른 수입원들이 타진될 수 있었다. 따라서 Napster는 물물교환 만남의 프로모터, 댄스홀의 기획자와 마찬가지이다. 법원은 마찬가지의 지배할 권리와 능력이 현존하고 있다고 판시했다. Napster는 “침해물을 검색 색인상의 리스트에 위치시킬 수 있는 능력과 사용자들과 끝낼 수 있는 권리”를 가지고 있다. 따라서 파일명 색인은 Napster가 단속할 능력을 가지고 있는 시스템 건물 내에 있다.
Contributory Infringement(기여침해)
“어떤 이는 의도적으로 권유하거나 격려하여 직접 침해에 대한 기여로서 침해를 한다”. MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2776(2005). 기여침해는 “침해행위에 대한 인식을 하고 권유하거나 다른 사람의 침해물품에 물질적으로 기여하는 사람”에 적용하여 몇 가지 형태를 만들 수 있다. Gershwin Publishing v. Columbia Artists Management, 443 F.2d 1159(2d Cir. 1971).
대위침해와 달리 기여침해에는 침해행위에 대한 인식이 요구된다. 그래서 만일 피고가 직접적인 침해자에 대하여 단지 일반적인 지배권만 있다거나 침해에 대한 인식없이 저작물의 생산, 배포에 도움을 주었다면, 피고는 기여침해에 대한 책임이 없다. 대위침해와 직접적인 침해와의 사이에는 분명한 선이 없음을 유념하라. 피고는 두 가지 이론 모두에 대한 책임이 있을 지도 모른다(Napster 사건처럼).
기여침해의 경우는 피고가 직접적인 침해자와 함께 활동을 한 경우와 피고가 직접적인 침해자가 사용하는 도구를 제공한 경우로 나눌 수 있다. Goldstein, Copyright §6.1 참조. 첫 번째 형태의 경우에, 피고는 영화에 포함시킬 침해물을 선택하는 행위, 노래를 작곡하는 동안 바꿀 것을 제안하는 것, 저작물로 사용하기 위하여 라이센스(권한 없이)를 인정하는 것과 같이 직접적인 침해자와 함께 활동할 것이다. Id. 마찬가지로 침해행위를 감독하는 피고는 방송국의 매일 매일의 활동과 음악 연출가를 감독하는 라디오 방송국의 국장과 같은 경우에 기여침해에 대한 책임이 있다. Id. 이 같은 많은 경우에 있어 피고는 직적적인 침해자와 마찬가지의 책임이 있는 침해행위에 연루되어 있을 것이다.
두 번째 범주는 침해를 위해 사용되는 도구나 서비스를 제공하는 기여침해이다. 복제, 상연, 기술배포에 있어서 기술적인 혁신은 사회적 이익과 저작권 침해의 위협 두 가지 모두를 제공한다. 법원은 카세트 테이프에 피아노를 연주하는 것에서부터, 비디오 테이프에 녹화하는 것으로, 복제물을 만들어 배포하는 전세계적 기계인 인터넷에 이르기까지 각각의 새로운 기술 세대를 고심해왔다. 이 같은 경우에 중요한 정책의 고려를 야기한다. 대법원은 저작권 보호를 통한 창조적인 일을 지원하는 저마다의 가치와 저작권침해에 대한 책임의 발생을 제한함으로써 새로운 의사소통 기술의 혁신을 촉진시키는 것 사이의 균형을 추구해왔다. 더 많은 예술적 보호가 유행이 된다면 더 많은 기술적 혁신은 방해가 될 것이다. 저작권법의 시행은 거래시의 과제이다.
MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2775(2005). Sony와 Grokster 사건에서의 법원의 판결은 저작권자, 기술자, 소비자들에게 영향을 미칠 것이다.
Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417(1984) 사건에서, 법원은 특허법의 기준을 채택했다. 즉 단순히 “실질적인 비침해 목적에 적당한 상업상품이거나 주성분의 물건”을 파는 것은 기여침해가 아니다. 따라서 Sony는 실질적인 비침해 목적을 가진 비디오카세트 녹음기를 파는 것에 책임이 없었다. 즉 저작권자가 이의를 하지 않는 TV프로그램의 녹화와 다른 시간에 보기위하여 프로그램을 녹화하는 것은 공정사용에 해당한다. Xerox는 복사기에 많은 비침해 목적이 있었기 때문에 책임이 없다. 공CD판매자는 책임이 없는데, 그것은 다른 많은 저작권의 침해보다도 대량으로 저장하는데 사용되었기 때문이다. Sony 사건에서는 비록 장치를 기여한 피고라 하더라도 만일 “실질적인” 또는 “상업적으로 중요한” 비침해 사용을 하였다면 책임이 없다. 장치가 비록 그 같은 비침해 사용에 가능할 필요가 있는지와 실질적인 비침해 사용이 요구되는지는 불명확하다. 그리고 비침해 사용은 얼마나 증명되어야 하는가? 사용자의 10%, 50%?
법원은 다음으로 약 20년이 지난 MGM v. Grokster. 사건에서 기여책임을 다루었다. Napster와 같이 Grokster는 음악파일을 교환하기 위하여 소비자들에 의해 사용되는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 다르게 작용했다. Napster는 사용자들이 Napster 서버 상의 디렉토리에서 음악을 검색하고, 두 명이 접속되어 있는 Napster에 요청을 함으로써 다른 사용자로부터 다운을 받는다. 요컨대, 모든 것은 Napster를 통하도록 되어 있다. 대조적으로 Grokster는 Grokster를 통하지 않고 단순히 음악을 공유하여 사용할 수 있도록하는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 그 것은 Sony 사건의 피난처 규정에 의해 보호될 수 있다고 주장했다. 소프트웨어를 배포하는 것은 기여책임이 없는데, 그것은 소프트웨어가 실질적인 비침해 사용(저작권자가 이의하지 않거나 저작권이 없는 음악이나 다른 것들의 음악공유)을 가지고 있기 때문이다.
Grokster 사건에서 법원은 Sony 사안은 적용될 수 없다고 판시했다. 법원의 관점에서 Sony 사건에서 법원은 피고가 실질적인 비침해 사용을 가지고 있는 장치를 배포하는 것에 대해서는 단지 책임이 없다고 판시했다. 하지만 Grokster는 그 소프트웨어를 단지 배포한 것이 아니고, 침해 목적을 위해서 소프트웨어를 사용하도록 조장했다는 것이다. 따라서 Grokster 사건에서 법원은 기여침해에서 의지의 요소에 초점을 맞추었다. 즉 “Sony 사건의 기준은 배포된 상품의 사용 또는 그 특징으로부터 법의 문제로서 비난할 만한 의지에 책임을 지우는 것을 제한한다. 하지만 Sony 사건에서 그 어떤 것도 의지의 증거가 있다면 법원은 그 것을 무시하도록 요구하는 것은 아니고, 그 사안은 커먼로에서 유래된 잘못에 기초한 책임의 규칙들을 배제하는 것을 의미하는 것은 아니다.” 125 S.Ct.at 2779. 법원은 장치의 배포를 넘어서는 현안에 대한 기준을 명확히 했다. 즉 “우리는 침해를 조성하는 명확한 표현 또는 다른 적극적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작권 침해에 사용되는 장치를 조장할 목적으로 배포하는 사람은 제3자에 의한 침해활동의 결과에 대해서 책임이 있다.” 125 S. Ct. at 2770. 법원은 강조했다. 단지 잠재적인 침해 또는 실질적인 침해 사용의 인식만으로는 배포자로서 책임을 지우기에는 부족하다. 또한 보통은 소비자들에게 기술적 지원, 제품 업데이트, 자체 책임 지원을 제공하는 것과 같은 제품 배포의 일을 하지는 않는다. 대신에 유인기준은 고의적, 과실 있는 표현과 행위에 대한 책임을 전제로 하고, 따라서 어느 것도 합법적인 교환으로 타협하거나 법적 약속을 가지는 혁신을 방해하지 않는다. 125 S.Ct.at 2780.
법원은 Grokster가 침해에 대한 인식은 없지만, 그 소프트웨어로 침해를 조장하는 목적을 가지고 활동했다는 결론을 지지하는 몇 가지 요소를 보았다. 첫째, Grokster는 소비자에게 스스로를 “Napster의 유명한 파일 공유 서비스”를 폐업시킨 성공자로서 드러냈다. Grokster는 Napster와 유사하게 디자인되고, Napster에 대한 요구를 자신의 사이트로 전환하도록 노력하고, 이름이 Napster로부터 유래된 소프트웨어를 제공했다. 둘째, Grokster는 “여과장치를 개발하거나 그들의 소프트웨어를 사용하여 침해행위를 줄이는 다른 메카니즘을 개발하는” 시도를 하지 않았다. 셋째, Grokster의 광고 수입은 음악저작물의 다운로드 사용에 의존하는 높은 빈도수에 달려있었다.
EXAMPLES(예제)
1. 특수한 주문
Audio Phil은 Rouge Record로부터 CD에 음향 녹음한 것을 산다. Audio Phil은 자신의 수집을 위해 좋아하는 CD목록을 이메일로 보낸다. Rouge는 음악 녹음할 것을 찾아내서 무단복제한 후 그것을 Audio Phil에게 우편으로 보낸다. Phil은 그가 무단 복제한 것이란 것을 아는데, 그 이유는 가격이 너무나 싸기 때문이다. 게다가 Phil은 종종 복제할 녹음을 찾는 Rouge를 돕기 위하여 지역 음악 도서관이나 수집가에 관한 정보를 준다. 침해에 대하여 제소가 되었을 때 Phil은 저작권자의 어떤 배타적 권리도 침해하지 않았다고 답변한다. 즉 자신은 음반을 만들지도 배포하지도 않았다는 것이다. Audio Phil은 책임이 있는가?
→ Audio Phil은 직접적인 침해에 대한 책임은 없지만, 기여침해에 대한 책임은 있다. 기여침해는 “다른 사람의 침해행위에 물질적으로 기여하거나 권유하고, 침해행위에 대한 인식이 있는 사람”에게 적용된다. Audio Phil은 Rouge가 침해녹음물을 만드는 것을 고의로 권유했고, 또한 사용할 녹음물을 찾는데 돕는 것으로 기여했다.
2. 주문 제작된
Abdallah는 음악저작물을 무단복제하여 파는 사업을 하는 자신의 고객들에게 “시간이 맞춰진”카세트 테이프를 판다. 공카세트는 흔히 45, 60, 75, 90분과 같은 특수한 길이가 있다. 하지만 만일 당신이 복사하려는 CD가 68분짜리라면, 60분의 테이프는 너무 짧고 75분의 테이프는 빈공간이 남는데, 그 것은 제작자에게는 더 많은 비용을 소비자에게는 불쾌감을 주게 된다. Abdallah는 고객들로부터의 특별한 길이의 테이프에 대한 주문을 이행한다. 그는 자신의 고객들이 허락 없이 음반을 만든다는 것을 안다. Abdallah는 침해에 대한 책임이 있는가?
→Abdallah는 책임이 있을 것이다. A&M Records v. Abdallah, 948 F.Supp. 1449(C.D.Cal.1996)(pre-Grokster) 참조. 그 테이프는 틀림없이 실질적인 비침해 목적을 가지고 있다. 하지만 이 같은 경우에는 중요하지 않는 것이, Abdallah는 침해가 진행된다는 것을 알고 있었고, 침해의 목적을 가지고 있는 사람들에게 자신의 상품들을 팔았다. Grokster에 비추어보면 그는 기여침해에 대한 책임이 있고, Sony의 방어책을 쓸 수는 없다.
3. 구하라 그러면 찾을 것이다.
사용자들은 구글을 사용해서 온라인에서 거의 모든 것을 찾을 수 있다. 어떤 이는 음악저작물을 다운로드할 수 있는 사이트를 찾기위해서 구글을 이용한다. 구글은 그 같은 사용을 조장하지는 않는다. 일반적으로, 구글은 사용자들이 구글을 이용하든, 음악을 찾든, 그 밖의 어떤 것을 하든 사용자가 많다면 더 많은 수익을 얻는다. Grokster사건이후 구글은 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→구글은 기여침해에 대한 책임이 없을 것이다. Grokster와 달리 구글은 자신의 사업의 기초로서 침해에 의존하거나 침해를 위한 서비스를 판매하지 않는다. 구글이 Grokster사건에서 세워진 기준인 “침해를 조성한다는 명확한 표현이나 다른 단정적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작물을 침해하기 위하여 사용하는 촉진물”이란 필수적인 것을 가지고 있다는 아무런 증명이 없다. 만일 검색엔진이 온라인 침해를 용이하게 하도록 특별히 디자인되고 마케팅된다면, 다른 결과를 가져올 것이다.
4. 대신
F2F는 Grokster사건에서의 대법원의 판결이 난 후 얼마 되지 않아 나타났다. F2F는 Grokster와 아주 유사한 새로운 파일 공유 소프트웨어 공급자이다. Grokster와 같이 F2F는 음악저작물의 약 90%를 분산된 파일 공유를 하도록 한다. 게다가 F2F의 유사성은 이 전의 많은 Grokster 사용자를 얻는다. Grokster와 같이 F2F는 사용량에 의존하는 광고로부터 수익을 얻는다. Grokster와 달리 F2F가 저작권 침해를 위해 그것을 사용하도록 조장하는 진술을 한다는 아무런 기록은 없다. F2F는 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→여기에서는 Grokster와는 달리 F2F가 침해활동을 조장한다는 아무런 표시가 없다. 문제는 Grokster의 서비스를 대신하여 공급하는 것인지, 소프트웨어가 Grokster처럼 침해에 주로 사용되는지, Grokster사건에서 세워진 기준에는 충분한가이다. 다른 말로 활동들이 조장을 구성하는데 충분한지 또는 어떤 말이 요구되는지이다.
5. 자유새
소규모 독지가 모임은 파일 공유 소프트웨어인 Freenet을 개발하여 배포한다. 누구나 접속할 수 있는 Grokster와 달리, Freenet은 단지 신임된 회원에게만 개방되어 있다. Freenet은 마치 오래된 비밀 단체가 비밀 악수를 가지고 있었던 것처럼 외부인에 의한 모니터를 저지하기 위해 암호를 사용한다. Freenet의 개발자는 “컴퓨터 소통이 정부에 의해 모니터되는 나라에서의 반체제자를 돕는”것 처럼 주로 정치적 목적을 가지고 있다. 익명의 파일 공유자인 John Markoff : Building a Net That's Private, New York Times(August 1, 2005). 하지만 그는 저작권을 경멸하고, 오히려 모든 정보의 자유 공유를 더 좋아하고, Freenet의 지도적 사용이 저작물을 침해하는데 기여하는 “Darknet"이어도 좋다는 것을 인정한다. Id. 만일 어떤 그룹이 Freenet을 음악, 게임, 소프트웨어를 교환하는데 사용한다면, Freenet의 개발자는 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→ 이 사안은 또한 Grokster의 기준의 해석을 부른다. Freenet의 목적은 저작권 침해를 조장하는 것이 아니라, 오히려 주로는 외부인들이 알지 못하게 정보를 자유롭게 공유하도록 한다는 것이다. 만일 개발자가 저작권 침해를 위하여 Freenet의 사용을 촉진하는데 활동적인 발걸음을 하지 않는다면, Grokster에서의 책임을 질 것 같지는 않다.
6. 하나의 나쁜 애플릿
Wonka Software는 Charlie를 자신의 Chocmatica 소프트웨어 패키지를 개발하는 일을 하도록 고용한다. Charlie는 Wonka의 규정을 준수하는데 동의하고, Wonka가 언제든지 이유없이도 그를 해고할 수 있다는데 동의한 고용계약에 서명한다. 몇 달이 지난 후, Charlie는 Chocmatica 제품에 암호의 중요한 부분에 기여한다. Chocmatica는 핫케익처럼 날개 돗힌 듯 팔린다. 그리고 나서 Charlie는 암호의 어떤 것도 만들지 않고, 이전의 고용주의 소프트웨어로부터 암호의 긴 부분을 잘라서 따오는 것으로 생산한다. Wonka는 직접적인 금전적 이익을 얻은 바도 없고, Charlie의 암호와 Chocmatica의 판매와는 너무나도 직접적인 연결이 없기 때문에 대위책임이 없다고 주장한다. 또한 Wonka는 Charlie의 활동을 알지도 못했기 때문에 기여책임도 없다고 주장한다. Wonka는 책임이 있는가?
→ 이 사안은 기념품과 같이 사람의 주의를 다른 데로 돌린다(red herring : 사람의 주의를 다른 데로 돌리는 물건, 훈제청어, 사업계획서초안). 여기서는 더 이상 기여책임과 대위책임의 분석으로 나아갈 필요가 없다. Chocmatica는 침해물을 만들어 배포한 직접적인 침해자로서 책임이 있다.
Note on 512 Safe Harbor(512조의 안전한 피난처에 대한 주의)
512조는 흔히 컴퓨터 네트워크(전송, 전달, 접속 제공, 저장에서 만들어진 복제물, 사용자에 의해 만들어진 복제물, 검색 도구의 사용에서 만들어진 복제물과 같은)의 사용과 작동으로 만들어진 몇 가지 범주의 복제에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한한다. 안전한 피난처의 보호를 받기 위해서 온라인 서비스 제공자는 사용자들이 말하는 침해에 관한 통지를 받는 절차와 침해물을 제거하고 거래를 끝내는 특수한 조치들과 같은 어떤 정책도구들을 채택해야한다. Ellison v. Robertson, 357 F. 3d 1072 (9th Cir. 2004) 참조(미국 온라인은 침해의 통지를 위한 이메일 주소를 업데이트하는데 실패함으로써 “잠재적 침해자에 대한 주의가 진공으로 떨어지고 무시되는” 경우에는 안전한 피난처에 의지할 자격이 없다).
침해자들은 종종 다른 사람의 조력과 지도를 받는다. 음악저작물의 불법 CD를 파는 사람들은 음악을 복제할 장비와 공CD, CD를 팔 장소, 고객들을 필요로 한다. 음악저작권자는 불법 CD판매자를 고소할 수 있지만, 또한 침해자의 공급자, 지주, 고객들, 종업원들까지도 고소할 수 있을 것이다. 그것은 저작권자에게 손해배상액을 회복할 더 많은 사람들을 제공할 것이다. 그것은 또한 저작권 침해자와 거래할 것 같은 사람을 보다 적게 만들 것이다. 하지만 너무 넓게 그런 책임을 부과하는 것은 상당한 비용이 들 수 있다. 만일 임대인이 임차인을 면밀히 조사하고 감시해야 한다면, 그것은 모든 것(금전 면에서 뿐만 아니라 사생활을 감소시키는 면에서)에 대한 임차비용을 증가시킬 것이다. 마찬가지로 만일 공CD, 컴퓨터, 음악장비 판매자가 그들의 고객들에 의한 침해에 대한 책임이 있다면, 그들은 어떻게 해서든지 그들의 비용으로 돌아가게 해야 할 것이다(면밀히 조사하고 검사하는 모든 고객들에게는 큰 대가를 통해서, 투자가들에게는 낮은 대가를 통해서, 그들 자신의 공급자들에게는 낮은 대가를 통해서든, 또는 그들 자신의 이익을 희생시킴으로서 든). 같은 쟁점이 온라인 서비스 제공자가 그들의 사용자들의 행위에 대한 책임이 있는지를 고려할 때에도 일어난다. 일반적으로 저작권 책임의 위험은 기술 혁신, 문화의 교환과 투자를 막을 수 있다. 너무 약한 저작권 책임은 침해에 대한 동기를 야기할 수 있고, 따라서 창작과 합법적인 저작물의 배포에 대한 동기를 감소시킨다. 간접침해의 범주를 확립하는 것은 많은 가치충돌과 많은 비용과 이익의 균형으로 결합되어 있다.
저작권법은 기여침해와 대위책임이라는 2가지 형태의 2차적 책임을 인정한다. “어떤 이는 직접적인 침해를 권유하고 격려함으로써 의도적으로 기여하면서 침해하고, 직접적인 침해를 멈추고 제한할 권리행사를 거절하는 반면에 직접적인 침해로부터 발생하는 수익을 얻음으로써 대위하여 침해한다.” MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. CT. 2764, 2776(2005)(공보미게재). 저작권 법령은 명확하게 2차적 책임에 대하여 규정하지 않는다. 오히려 법원이 그 원칙들을 인정해왔고, 2차적 책임의 범주에 관한 몇 가지 정의를 해왔다.
직접적인 침해자가 없으면 간접침해도 없다. 만일 누군가 직접적으로 침해를 하지 않았다면, 대리책임도 기여침해도 적용되지 않는다. 직접침해자들은 저작물을 복제하거나 파생저작물로 개작하거나 공공연하게 저작물을 배포하거나 저작물을 상연하거나 전시한다. 기술자가 비디오게임을 전환하기위하여 비디오 게임을 복제한다고 가정하자. 만일 기술자가 공정이용에 한정한다면, 저작권 침해에 대한 책임이 없다. 따라서 기술자의 고용주도 2차적 책임이 없는데, 그것은 직접적인 침해자가 없기 때문이다.
사장은 종업원이 인기 있는 컴퓨터 프로그램의 불법 복제물 1,000개를 만들어 팔아서 그 수익을 자신에게 주는 것을 용인하였다고 가정하자. 사장이 복제물을 만들어서 배포하지 않았기 때문에, 직접적으로 침해하지는 않았다. 하지만 사장은 기여침해와 대위책임론에 따라 책임이 있다. 사장은 종업원을 통제했고, 침해로부터 직접적으로 이익을 얻었고 종업원으로 하여금 실행하도록 권유하였다. 만일 종업원이 사장과 함께 사장의 일의 일부로서 사장이 주도적으로 실행하면서 사장의 이익을 위하여 침해 복제물을 팔았다면 단지 대위책임이 적용될 것이다. 만일 사장이 친구에게 얘기하여 복제물을 만들고 팔도록 하였다면 단지 기여침해가 적용될 것이다. 요컨대, 기여침해는 보다 높은 인식의 증명이 요구되는 반면에 대위책임은 보다 높은 지배의 증명이 요구된다.
2차적 책임은 저작권 집행 비용을 보다 더 낮출 수 있다. 저작권 있는 저작물(음악, 영화, 게임, e-book일 수 있는)의 불법 복제물을 주고, 교환하고 파는 인터넷을 이용하는 광범위한 개인들의 행위가 있다는 것을 가정하자. 직접침해에 대한 저작권을 집행한다는 것은 침해자를 찾고, 침해자를 확인하고, 많은 행위들을 고소하고 소를 제기하고, 재판의 증거이거나 간단히 규명하기 어려운 한 무리의 개인들에 대하여 구제수단을 집행하기 위하여 노력하는 것이다. 적은 파일공유에 대해 판결을 얻는 것은 다른 많은 사람을 실망시킬지도 모른다. 하지만 만일 저작권자가 온라인 서비스 제공자나 소프트웨어 파일 교환 소프트웨어의 배포자에게 소를 제기할 수 있다면 그것은 저비용과 고효율일 수 있다. 그러한 조직의 피고는 보다 쉽게 위치를 알아낼 수 있고, 소수이고, 충분한 자력을 가지고 있다. 요컨대, 수천 명의 파일 공유자를 추적하는 것보다 파일 공유 네트워크 운영자를 막는 것이 훨씬 용이하다.
하지만 물론 상쇄비용은 있다. 잠재하는 2차적 책임은 합법적인 기술 혁신 비용을 증가시킬 수 있다. 가령, 파일 공유 네트워크는 저작권 침해보다 대량 생산적인 목적에 부합할 수 있다. 그러나 개발자의 2차적 책임은 오히려 현재 불확실하고, 불확실한 비용을 부과한다. 마찬가지로, 저작권 있는 저작물은 공정이용의 지배를 받고, 2차적 책임의 공포로 잘려질지도 모르는 다른 제한의 지배를 받는다. 법원은 2차적 책임이 있는 양상에서 이익충돌의 균형을 추구해왔다.
Vicarious Infringement(대위침해)
Gamey Retail이 대형 게임센터를 경영한다고 가정하자. Gamey가 Pyrite Productions에 임대한 노점이 그 토지위에 있다. Pyrite는 비디오게임을 팔고, Gamey에게 수입의 25%를 차임으로 준다. 임대차기간 중에 Gamey는 Pyrite의 사업을 지배할 권리가 있다. 하지만 Gamey는 Pyrite로부터 주단위로 수수료를 받는 것 외에 Pyrite가 무엇을 하든지 관심을 두지 않는다. Gamey에게는 알려지지 않았지만, Pyrite는 많은 돈을 버는데, 그것은 게임저작물을 무단으로 복제하여 팔기 때문이다. 저작권자가 발견하고 이의를 제기했을 때는 Pyrite는 남은 수익을 가지고 종적을 감추었고, 유효한 피고로서 단지 Gamey 만이 남겨져 있다. Gamey는 저작권 침해에 대해서는 책임이 없다고 주장한다. 그것은 직접적인 침해가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 개조하지도, 공공에 저작물을 배포하지도, 저작물을 공공연히 상연하지도, 저작물을 공공연히 전시하지도 않았기 때문이다. 심지어 침해행위에 대해서도 몰랐다.
하지만 Gamey는 “피고가 침해로부터 직접적인 수익을 얻고 비록 피고가 처음에는 침해에 대한 인식이 부족했다고 하더라도 직접적인 침해자를 지배할 권한과 능력을 가지고 있을 때에는 책임의 부과를 인정한다는” 대위침해에 대한 책임은 있다. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. at 2776, Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963) 인용(백화점에 등록하여 경영하는 계약자에 의한 직접적인 침해에 대한 백화점의 대위 책임). 대위책임의 이면에 있는 이론은 피고는 자신이 지배하는 누군가의 침해로부터 수익을 얻어서는 안 된다는 것이다. 그 이론적 근거는 불법행위법에서의 respondeat suprior(상급자책임, 사용자책임, 대위책임)과 유사하다.
핵심적인 면은 대위책임은 직접적인 침해에 대한 인식을 요구하지 않는다는 것이다. 따라서 고용주, 지주, 독립적인 계약자를 고용하는 당사자는 비록 그들이 직접적인 침해에 대한 인식이 없다고 하더라도 저작권 침해에 대한 모든 책임이 있을지도 모른다.
대위책임은 두 가지 중요한 제한이 있다. 첫째, 대위책임은 오로지 피고가 직접적인 금전적 이익을 얻었을 경우에 적용된다. 전형적인 예는 피고가 지주인 경우이다. 지주는 아파트를 시가로 임대한다는 것을 가정하자. 임차인은 어떤 고기술의 기계를 가지고 와서 수천 장의 음악 CD를 복제한다. 지주는 대위침해에 대한 책임은 없는데, 그것은 침해로부터 직접적인 이익을 얻는 것이 없기 때문이다. 오히려 지주는 단순히 다른 어떤 임차인이 지불하는 것과 같은 임료를 받았을 뿐이다. 마찬가지로 종업원이 비디오 게임 복제물을 만들어 팔기 위하여 자신의 고용주의 장비를 사용하고, 종업원은 돈을 모두 번다고 가정하자. 고용주는 대위책임이 없는데, 그것은 고용주가 침해로부터 이익을 얻은 것이 없기 때문이다.
직접적인 금전적 이익은 직접적인 침해자의 수입의 특정한 비율일 필요는 없다. 댄스홀의 사안에서 댄호홀의 소유자는 허락없이 저작물을 상연하는 댄스밴드에 의한 직접적인 침해에 관하여 대위책임이 있다. 댄스홀 소유자는 직접적으로 이익을 얻고 있는데, 그것은 인기곡의 무단사용이 입장료, 음식료의 수입을 증가시켰기 때문이다.
두 번째 중요한 제한은 피고가 “직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력”을 가져야 한다는 것이다. Gamey가 자신의 전 재산을 그것으로 불법 생산시설로 사용하려는 Pyrite에게 팔았다고 가정하자. 만일 Gamey가 Pyrite를 지배하지 않는다면, 비록 Pyrite가 재산에 대한 구입가격을 지불하기 위하여 자신의 부정이익을 사용하더라도 Gamey는 책임이 없다. 지배할 권리와 능력이 증명될 수 있는 몇 가지 방법이 있다. 그러한 권리를 인정하는 공식적인 계약이 있을 것이다. 고용된 당사자를 지배하는 고용하는 당사자에게 맹목적으로 주는 수수료 또는 고용계약이 있을 수 있다. 프로모터가 콘서트를 조직하고 지배한다는 것과 같은 공식적인 관계는 적을 것이다. 한 당사자가 직접적인 침해자의 행위를 계속 진행하는 토대로 필수적인 상품과 용역(소프트웨어, 온라인 서비스와 같은)을 제공하는 경우의 필수적인 지배가 있을 것이다.
직접적인 금전적 이익과 지배하는 능력은 모두 필수적이다. 그래서 만일 당사자가 지배능력은 부족하지만 직접적인 금전적 이익을 얻는다면 그 당사자는 대위책임이 없다. 가령, 주주는 기업의 침해로부터 이익을 얻을지도 모른다. 하지만 만일 주주가 지배능력이 부족하다면 책임은 없을 것이다. Softel, Inc. v. Dragon Med. & Sci. Communs., 118 F. 3d 955, 971(2d Cir. 1997) 참조 (직접적인 침해자의 주주와 사장은 피고 혼자서 한 것에 대해서는 대위책임을 거절) 마찬가지로 누군가 지배할 능력은 있지만 직접적인 금전적 이익은 얻지 않았다면 대위책임은 없다.
EXAMPLES(예제)
1. 공동체 음악.
Plumby읍은 비영리단체가 공짜로 읍사무소를 사용할 수 있도록 허락한다. 지역의 음악 그룹인 The Plumby Players는 어떤 손해도 복구하고, 저녁 10시까지는 모든 활동을 마치고, 모든 관련 법규와 시의 어떤 지시도 따른다고 약속하는 기준에 동의 서명을 한다. 그룹이 위반을 하면 읍은 그룹의 읍사무소 사용을 끝내게 해도 된다. 그 그룹은 열광적인 청중 이외에 드문드문 오는 청중에 대해서는 입장료를 받지 않고 여름 기간 동안 일련의 콘서트를 연다. 그 음악은 대개 저작권이 있지만, 그 그룹은 그 같은 비영리적인 공연은 저작권법 제110조 제4항의 규정에 의해 권한이 있기 때문에 허락을 구하거나 필요하지도 않다. 저작권자는 읍을 상대로 법 제110조의 보호규정은 2차적 책임에 대해서는 적용되지 않는다고 주장하면서 제소한다. 읍은 책임이 있는가?
→ 읍은 책임이 없다. 직접적인 침해자가 없으면 2차적 책임도 없다. 그 음악가들은 법 제110조가 자신들의 행위를 보호하기 때문에 침해를 하는 것이 아니다. 그래서 읍은 법 제110조의 범위 내에 있을 필요가 없다. 읍 자체는 직적적인 침해자가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 각색하지도, 공공연하게 저작물을 배포, 전시, 상연하지도 않았기 때문이다. 직접적인 침해자가 없이 2차적 책임을 질 수는 없다.
2. 공동체 극장.
읍은 지역 극단인 Plumby Hambs에게 읍사무소를 1번 사례와 같은 유사한 사용을 허락한다. 배우들은 여름기간 동안 저작권이 있는 일련의 연극을 상연한다. 음악가들과는 달리, 배우들은 아마도 침해를 하고 있는데, 그것은 법 제110조 제4항이 비희곡적 음악, 어문저작물의 비영리 상연에만 권한을 주기 때문이다. 또한 공정사용은 그들을 보호하지 않는다고 가정할 것이다. 만일 그 배우들이 직접적인 침해자라면, 읍은 2차적 책임이 있는가?
→ 이 경우에는 직접적인 침해자가 있다. 읍은 “침해로부터 직접적인 이익을 얻고 직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력을 가지고 있다”면 대위책임이 있다. 원고는 직접적인 금전적 이익과 지배할 권리와 능력이라는 2가지 요소를 증명해야 한다. 읍은 두 번째 요소(지배할 권리와 능력)는 가지고 있지만, 첫 번째 요소는 가지고 있지 않은데, 그것은 금전적 이익을 얻은 것이 없기 때문이다. 그러므로 읍은 대위책임이 없다.
3. 상업적 음악
Plumby읍은 프로모터와 거래를 한다. 프로모터는 읍의 규칙과 지시를 따르기로 하면서 읍사무소를 빌린다. 더 나아가 프로모터는 저작권자로부터 필요한 허락을 얻는 것을 포함하여 모든 법을 준수하는데 동의한다. 프로모터는 읍에게 수입의 25%를 지불하는 데에도 동의한다. 프로모터는 여름 내내 Plumby Idol이란 탤런트 콘테스트를 개최한다. 읍민들은 유명 노래를 부름으로써 경쟁한다. 읍에는 알려지지 않았지만, 어떤 저작권자의 허락도 구한 것이 없다. 저작권자가 고소를 할 당시에 프로모터는 수익 중 자신의 몫을 가지고 사라졌다. 읍은 침해에 참가하지도 더군다나 알지도 못했고 심지어 침해를 막았다고 답변한다. 읍은 책임이 있는가?
→ 이 경우에 읍은 대위책임이 있는데, 그것은 직접적인 금전적 수익(수입의 공유)과 지배(프로모터의 점유가 읍의 규칙과 지시에 종속되어 있다)가 모두 있기 때문이다. 읍이 침해에 대한 인식이 없었다는 사실은 책임을 면하지 못한다. 대위책임을 위해서는 직접적인 침해에 대한 인식을 증명할 필요는 없다. “비록 피고가 처음에 침해에 대한 인식이 없었다고 하더라도” 책임이 있다. Groster, 125 S.Ct.at2776.
4. Broadway에서 벗어나
The Sherbert Theater Company는 주최자에게 극장을 빌려준다. 양 당사자는 “four walls agreement"라고 알려진 전형적인 리스계약에 서명한다. Sherbert는 주단위로 임료를 받고, 주최자에게 극장의 모든 지배권을 양도한다. 그 후 주최자는 Disney에게 요청함이 없이 The Lion King을 상연한다. Sherbert는 책임이 있는가?
→ Sherbert는 책임이 없다. 재배할 권리와 능력이 없다면 대위책임은 없다. 임차인을 지배할 권리를 남겨둔 Plumby읍과는 달리, Sherbert는 임차인에게 모든 지배권을 양도했다. Robert Stigwood Group, Ltd. v. Hurwitz, 462 F.2d 910 (2d Cir.1972). Sherbert가 침해활동의 이해관계에는 반대하면서 관례적인 임료를 받은 경우에, 만일 임차인이 지배권을 가지고 있다면 직접적인 금전적인 이익이 필수적일 필요는 없다. 만일 Sherbert가 침해에 대한 인식이 있었다면 그 결과는 달라질 수 있음을 유념하라. 그렇다면 그것은 기여침해(이하에서 논할)에 대한 책임이 있다.
5. 나란히, 동등하게
Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시킨다. 행상인들은 Cherry Auction에게 매일 비용을 지불하고 Cherry Auction의 순찰과 감독을 받는 건물내 작은 매점을 점유한다. Cherry Auction은 행상인들을 해고할 계약상 권리를 가지고 있다. 고객들은 Cherry Auction에게 입장료를 지불하고, 거닐면서 행상인들의 단골이 된다. 고객들은 종종 Cherry Auction에게 주차비와 음식비를 지불한다. 고객들의 이목을 끄는 중요한 것은 많은 행상인들이 무단으로 녹음한 음악들을 매력적인 가격에 판다는 사실이다.
→ Cherry Auction은 대위책임이 있다. Fonovisa, Incl. v. Cherry Auction, Inc., 76F.3d259(9th Cir.1996) 참조. 필수적인 지배할 권리와 능력이 있었다. Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시켰을 뿐만 아니라, 행상인들의 점유를 끝내고, 지역을 순찰하고, 규칙을 세울 권리를 통해서 행상인들을 지배했다. 또한 필수적인 직접적인 금전적인 이익도 있었다. 판매에 대한 비율은 정해지지 않았다. 그러나 좋은 가격의 무단 복제물의 유용성은 고객들의 이목을 끄는 것이었다. 왜냐하면 더 많은 고객들이 있었기 때문에, Cherry Auction은 임차료, 입장료, 주차비, 음식비, 다른 원천으로부터 더 많은 수입을 얻었다. 따라서 Cherry Auction은 침해행위에 관여한 임차인들을 가진 지주와는 다르다. 오히려 Cherry Auction은 침해가 “잠재적 고객들에 대한 매력적인 현장의 가격을 높이는” 행위를 한 경우로서 댄스홀 소유자와 같다.
6. Napster(Grokster의 전조)
Napster는 온라인 서비스를 제공하고 프로그램을 배포함으로써 음악 공유를 조장한다. 이 전에 한 사용자는 Napster의 공짜 음악공유 프로그램을 다운받아 Napster에 등록하고, 사용자는 다른 사람에게 유용한 자신의 음악 파일들을 만들 수 있고, Napster의 웹 사이트에서 디렉토리를 검색할 수 있으며, 두 사용자 사이의 연결고리를 만든 Napster에게 요청을 보냄으로써 다른 사용자로부터 음악을 다운받을 수 있다. Napster는 사용자로부터 소프트웨어나 서비스에 대한 비용을 받지 않는다. 오히려 Napster는 이메일을 목표로 하고, 광고와 같은 것을 통하여 사용자를 토대로 한 수입을 얻는 것을 계획한다. 사용자들은 어떤 경우에는 서비스와 거래를 끝낼 Napster의 권리를 포함하여 사용기간 중에는 Napster에 종속되어 있다. Napster는 Napster를 사용하여 음악 교환을 한 대부분은 저작권이 있다는 것을 안다. Napster는 대위책임이 있는가?
→ 제9 연방항소법원은 Napster를 온라인에서의 Cherry Auction으로 간주한다. “Napster가 시스템 상의 침해 파일의 계속적인 사용으로부터 금전적인 수익을 얻는다는 증명으로 결합된 시스템의 건물을 단속하는데 실패한 것은 대위책임의 부과로 안내한다.” A&M Records v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1024(9th Cir. 2001). Napster는 침해물의 사용으로 사용자들의 이목을 끌었고, 증가된 사용자 수는 Napster의 미래수입에 중요한 것으로 필수적인 직접적인 금전적 이익을 얻었다. Napster는 사용자로부터 비용을 받지 않았지만, 더 많은 사용자들이 저작물을 다운로드 받았고, 더 많은 광고와 다른 수입원들이 타진될 수 있었다. 따라서 Napster는 물물교환 만남의 프로모터, 댄스홀의 기획자와 마찬가지이다. 법원은 마찬가지의 지배할 권리와 능력이 현존하고 있다고 판시했다. Napster는 “침해물을 검색 색인상의 리스트에 위치시킬 수 있는 능력과 사용자들과 끝낼 수 있는 권리”를 가지고 있다. 따라서 파일명 색인은 Napster가 단속할 능력을 가지고 있는 시스템 건물 내에 있다.
Contributory Infringement(기여침해)
“어떤 이는 의도적으로 권유하거나 격려하여 직접 침해에 대한 기여로서 침해를 한다”. MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2776(2005). 기여침해는 “침해행위에 대한 인식을 하고 권유하거나 다른 사람의 침해물품에 물질적으로 기여하는 사람”에 적용하여 몇 가지 형태를 만들 수 있다. Gershwin Publishing v. Columbia Artists Management, 443 F.2d 1159(2d Cir. 1971).
대위침해와 달리 기여침해에는 침해행위에 대한 인식이 요구된다. 그래서 만일 피고가 직접적인 침해자에 대하여 단지 일반적인 지배권만 있다거나 침해에 대한 인식없이 저작물의 생산, 배포에 도움을 주었다면, 피고는 기여침해에 대한 책임이 없다. 대위침해와 직접적인 침해와의 사이에는 분명한 선이 없음을 유념하라. 피고는 두 가지 이론 모두에 대한 책임이 있을 지도 모른다(Napster 사건처럼).
기여침해의 경우는 피고가 직접적인 침해자와 함께 활동을 한 경우와 피고가 직접적인 침해자가 사용하는 도구를 제공한 경우로 나눌 수 있다. Goldstein, Copyright §6.1 참조. 첫 번째 형태의 경우에, 피고는 영화에 포함시킬 침해물을 선택하는 행위, 노래를 작곡하는 동안 바꿀 것을 제안하는 것, 저작물로 사용하기 위하여 라이센스(권한 없이)를 인정하는 것과 같이 직접적인 침해자와 함께 활동할 것이다. Id. 마찬가지로 침해행위를 감독하는 피고는 방송국의 매일 매일의 활동과 음악 연출가를 감독하는 라디오 방송국의 국장과 같은 경우에 기여침해에 대한 책임이 있다. Id. 이 같은 많은 경우에 있어 피고는 직적적인 침해자와 마찬가지의 책임이 있는 침해행위에 연루되어 있을 것이다.
두 번째 범주는 침해를 위해 사용되는 도구나 서비스를 제공하는 기여침해이다. 복제, 상연, 기술배포에 있어서 기술적인 혁신은 사회적 이익과 저작권 침해의 위협 두 가지 모두를 제공한다. 법원은 카세트 테이프에 피아노를 연주하는 것에서부터, 비디오 테이프에 녹화하는 것으로, 복제물을 만들어 배포하는 전세계적 기계인 인터넷에 이르기까지 각각의 새로운 기술 세대를 고심해왔다. 이 같은 경우에 중요한 정책의 고려를 야기한다. 대법원은 저작권 보호를 통한 창조적인 일을 지원하는 저마다의 가치와 저작권침해에 대한 책임의 발생을 제한함으로써 새로운 의사소통 기술의 혁신을 촉진시키는 것 사이의 균형을 추구해왔다. 더 많은 예술적 보호가 유행이 된다면 더 많은 기술적 혁신은 방해가 될 것이다. 저작권법의 시행은 거래시의 과제이다.
MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2775(2005). Sony와 Grokster 사건에서의 법원의 판결은 저작권자, 기술자, 소비자들에게 영향을 미칠 것이다.
Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417(1984) 사건에서, 법원은 특허법의 기준을 채택했다. 즉 단순히 “실질적인 비침해 목적에 적당한 상업상품이거나 주성분의 물건”을 파는 것은 기여침해가 아니다. 따라서 Sony는 실질적인 비침해 목적을 가진 비디오카세트 녹음기를 파는 것에 책임이 없었다. 즉 저작권자가 이의를 하지 않는 TV프로그램의 녹화와 다른 시간에 보기위하여 프로그램을 녹화하는 것은 공정사용에 해당한다. Xerox는 복사기에 많은 비침해 목적이 있었기 때문에 책임이 없다. 공CD판매자는 책임이 없는데, 그것은 다른 많은 저작권의 침해보다도 대량으로 저장하는데 사용되었기 때문이다. Sony 사건에서는 비록 장치를 기여한 피고라 하더라도 만일 “실질적인” 또는 “상업적으로 중요한” 비침해 사용을 하였다면 책임이 없다. 장치가 비록 그 같은 비침해 사용에 가능할 필요가 있는지와 실질적인 비침해 사용이 요구되는지는 불명확하다. 그리고 비침해 사용은 얼마나 증명되어야 하는가? 사용자의 10%, 50%?
법원은 다음으로 약 20년이 지난 MGM v. Grokster. 사건에서 기여책임을 다루었다. Napster와 같이 Grokster는 음악파일을 교환하기 위하여 소비자들에 의해 사용되는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 다르게 작용했다. Napster는 사용자들이 Napster 서버 상의 디렉토리에서 음악을 검색하고, 두 명이 접속되어 있는 Napster에 요청을 함으로써 다른 사용자로부터 다운을 받는다. 요컨대, 모든 것은 Napster를 통하도록 되어 있다. 대조적으로 Grokster는 Grokster를 통하지 않고 단순히 음악을 공유하여 사용할 수 있도록하는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 그 것은 Sony 사건의 피난처 규정에 의해 보호될 수 있다고 주장했다. 소프트웨어를 배포하는 것은 기여책임이 없는데, 그것은 소프트웨어가 실질적인 비침해 사용(저작권자가 이의하지 않거나 저작권이 없는 음악이나 다른 것들의 음악공유)을 가지고 있기 때문이다.
Grokster 사건에서 법원은 Sony 사안은 적용될 수 없다고 판시했다. 법원의 관점에서 Sony 사건에서 법원은 피고가 실질적인 비침해 사용을 가지고 있는 장치를 배포하는 것에 대해서는 단지 책임이 없다고 판시했다. 하지만 Grokster는 그 소프트웨어를 단지 배포한 것이 아니고, 침해 목적을 위해서 소프트웨어를 사용하도록 조장했다는 것이다. 따라서 Grokster 사건에서 법원은 기여침해에서 의지의 요소에 초점을 맞추었다. 즉 “Sony 사건의 기준은 배포된 상품의 사용 또는 그 특징으로부터 법의 문제로서 비난할 만한 의지에 책임을 지우는 것을 제한한다. 하지만 Sony 사건에서 그 어떤 것도 의지의 증거가 있다면 법원은 그 것을 무시하도록 요구하는 것은 아니고, 그 사안은 커먼로에서 유래된 잘못에 기초한 책임의 규칙들을 배제하는 것을 의미하는 것은 아니다.” 125 S.Ct.at 2779. 법원은 장치의 배포를 넘어서는 현안에 대한 기준을 명확히 했다. 즉 “우리는 침해를 조성하는 명확한 표현 또는 다른 적극적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작권 침해에 사용되는 장치를 조장할 목적으로 배포하는 사람은 제3자에 의한 침해활동의 결과에 대해서 책임이 있다.” 125 S. Ct. at 2770. 법원은 강조했다. 단지 잠재적인 침해 또는 실질적인 침해 사용의 인식만으로는 배포자로서 책임을 지우기에는 부족하다. 또한 보통은 소비자들에게 기술적 지원, 제품 업데이트, 자체 책임 지원을 제공하는 것과 같은 제품 배포의 일을 하지는 않는다. 대신에 유인기준은 고의적, 과실 있는 표현과 행위에 대한 책임을 전제로 하고, 따라서 어느 것도 합법적인 교환으로 타협하거나 법적 약속을 가지는 혁신을 방해하지 않는다. 125 S.Ct.at 2780.
법원은 Grokster가 침해에 대한 인식은 없지만, 그 소프트웨어로 침해를 조장하는 목적을 가지고 활동했다는 결론을 지지하는 몇 가지 요소를 보았다. 첫째, Grokster는 소비자에게 스스로를 “Napster의 유명한 파일 공유 서비스”를 폐업시킨 성공자로서 드러냈다. Grokster는 Napster와 유사하게 디자인되고, Napster에 대한 요구를 자신의 사이트로 전환하도록 노력하고, 이름이 Napster로부터 유래된 소프트웨어를 제공했다. 둘째, Grokster는 “여과장치를 개발하거나 그들의 소프트웨어를 사용하여 침해행위를 줄이는 다른 메카니즘을 개발하는” 시도를 하지 않았다. 셋째, Grokster의 광고 수입은 음악저작물의 다운로드 사용에 의존하는 높은 빈도수에 달려있었다.
EXAMPLES(예제)
1. 특수한 주문
Audio Phil은 Rouge Record로부터 CD에 음향 녹음한 것을 산다. Audio Phil은 자신의 수집을 위해 좋아하는 CD목록을 이메일로 보낸다. Rouge는 음악 녹음할 것을 찾아내서 무단복제한 후 그것을 Audio Phil에게 우편으로 보낸다. Phil은 그가 무단 복제한 것이란 것을 아는데, 그 이유는 가격이 너무나 싸기 때문이다. 게다가 Phil은 종종 복제할 녹음을 찾는 Rouge를 돕기 위하여 지역 음악 도서관이나 수집가에 관한 정보를 준다. 침해에 대하여 제소가 되었을 때 Phil은 저작권자의 어떤 배타적 권리도 침해하지 않았다고 답변한다. 즉 자신은 음반을 만들지도 배포하지도 않았다는 것이다. Audio Phil은 책임이 있는가?
→ Audio Phil은 직접적인 침해에 대한 책임은 없지만, 기여침해에 대한 책임은 있다. 기여침해는 “다른 사람의 침해행위에 물질적으로 기여하거나 권유하고, 침해행위에 대한 인식이 있는 사람”에게 적용된다. Audio Phil은 Rouge가 침해녹음물을 만드는 것을 고의로 권유했고, 또한 사용할 녹음물을 찾는데 돕는 것으로 기여했다.
2. 주문 제작된
Abdallah는 음악저작물을 무단복제하여 파는 사업을 하는 자신의 고객들에게 “시간이 맞춰진”카세트 테이프를 판다. 공카세트는 흔히 45, 60, 75, 90분과 같은 특수한 길이가 있다. 하지만 만일 당신이 복사하려는 CD가 68분짜리라면, 60분의 테이프는 너무 짧고 75분의 테이프는 빈공간이 남는데, 그 것은 제작자에게는 더 많은 비용을 소비자에게는 불쾌감을 주게 된다. Abdallah는 고객들로부터의 특별한 길이의 테이프에 대한 주문을 이행한다. 그는 자신의 고객들이 허락 없이 음반을 만든다는 것을 안다. Abdallah는 침해에 대한 책임이 있는가?
→Abdallah는 책임이 있을 것이다. A&M Records v. Abdallah, 948 F.Supp. 1449(C.D.Cal.1996)(pre-Grokster) 참조. 그 테이프는 틀림없이 실질적인 비침해 목적을 가지고 있다. 하지만 이 같은 경우에는 중요하지 않는 것이, Abdallah는 침해가 진행된다는 것을 알고 있었고, 침해의 목적을 가지고 있는 사람들에게 자신의 상품들을 팔았다. Grokster에 비추어보면 그는 기여침해에 대한 책임이 있고, Sony의 방어책을 쓸 수는 없다.
3. 구하라 그러면 찾을 것이다.
사용자들은 구글을 사용해서 온라인에서 거의 모든 것을 찾을 수 있다. 어떤 이는 음악저작물을 다운로드할 수 있는 사이트를 찾기위해서 구글을 이용한다. 구글은 그 같은 사용을 조장하지는 않는다. 일반적으로, 구글은 사용자들이 구글을 이용하든, 음악을 찾든, 그 밖의 어떤 것을 하든 사용자가 많다면 더 많은 수익을 얻는다. Grokster사건이후 구글은 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→구글은 기여침해에 대한 책임이 없을 것이다. Grokster와 달리 구글은 자신의 사업의 기초로서 침해에 의존하거나 침해를 위한 서비스를 판매하지 않는다. 구글이 Grokster사건에서 세워진 기준인 “침해를 조성한다는 명확한 표현이나 다른 단정적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작물을 침해하기 위하여 사용하는 촉진물”이란 필수적인 것을 가지고 있다는 아무런 증명이 없다. 만일 검색엔진이 온라인 침해를 용이하게 하도록 특별히 디자인되고 마케팅된다면, 다른 결과를 가져올 것이다.
4. 대신
F2F는 Grokster사건에서의 대법원의 판결이 난 후 얼마 되지 않아 나타났다. F2F는 Grokster와 아주 유사한 새로운 파일 공유 소프트웨어 공급자이다. Grokster와 같이 F2F는 음악저작물의 약 90%를 분산된 파일 공유를 하도록 한다. 게다가 F2F의 유사성은 이 전의 많은 Grokster 사용자를 얻는다. Grokster와 같이 F2F는 사용량에 의존하는 광고로부터 수익을 얻는다. Grokster와 달리 F2F가 저작권 침해를 위해 그것을 사용하도록 조장하는 진술을 한다는 아무런 기록은 없다. F2F는 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→여기에서는 Grokster와는 달리 F2F가 침해활동을 조장한다는 아무런 표시가 없다. 문제는 Grokster의 서비스를 대신하여 공급하는 것인지, 소프트웨어가 Grokster처럼 침해에 주로 사용되는지, Grokster사건에서 세워진 기준에는 충분한가이다. 다른 말로 활동들이 조장을 구성하는데 충분한지 또는 어떤 말이 요구되는지이다.
5. 자유새
소규모 독지가 모임은 파일 공유 소프트웨어인 Freenet을 개발하여 배포한다. 누구나 접속할 수 있는 Grokster와 달리, Freenet은 단지 신임된 회원에게만 개방되어 있다. Freenet은 마치 오래된 비밀 단체가 비밀 악수를 가지고 있었던 것처럼 외부인에 의한 모니터를 저지하기 위해 암호를 사용한다. Freenet의 개발자는 “컴퓨터 소통이 정부에 의해 모니터되는 나라에서의 반체제자를 돕는”것 처럼 주로 정치적 목적을 가지고 있다. 익명의 파일 공유자인 John Markoff : Building a Net That's Private, New York Times(August 1, 2005). 하지만 그는 저작권을 경멸하고, 오히려 모든 정보의 자유 공유를 더 좋아하고, Freenet의 지도적 사용이 저작물을 침해하는데 기여하는 “Darknet"이어도 좋다는 것을 인정한다. Id. 만일 어떤 그룹이 Freenet을 음악, 게임, 소프트웨어를 교환하는데 사용한다면, Freenet의 개발자는 기여침해에 대한 책임이 있는가?
→ 이 사안은 또한 Grokster의 기준의 해석을 부른다. Freenet의 목적은 저작권 침해를 조장하는 것이 아니라, 오히려 주로는 외부인들이 알지 못하게 정보를 자유롭게 공유하도록 한다는 것이다. 만일 개발자가 저작권 침해를 위하여 Freenet의 사용을 촉진하는데 활동적인 발걸음을 하지 않는다면, Grokster에서의 책임을 질 것 같지는 않다.
6. 하나의 나쁜 애플릿
Wonka Software는 Charlie를 자신의 Chocmatica 소프트웨어 패키지를 개발하는 일을 하도록 고용한다. Charlie는 Wonka의 규정을 준수하는데 동의하고, Wonka가 언제든지 이유없이도 그를 해고할 수 있다는데 동의한 고용계약에 서명한다. 몇 달이 지난 후, Charlie는 Chocmatica 제품에 암호의 중요한 부분에 기여한다. Chocmatica는 핫케익처럼 날개 돗힌 듯 팔린다. 그리고 나서 Charlie는 암호의 어떤 것도 만들지 않고, 이전의 고용주의 소프트웨어로부터 암호의 긴 부분을 잘라서 따오는 것으로 생산한다. Wonka는 직접적인 금전적 이익을 얻은 바도 없고, Charlie의 암호와 Chocmatica의 판매와는 너무나도 직접적인 연결이 없기 때문에 대위책임이 없다고 주장한다. 또한 Wonka는 Charlie의 활동을 알지도 못했기 때문에 기여책임도 없다고 주장한다. Wonka는 책임이 있는가?
→ 이 사안은 기념품과 같이 사람의 주의를 다른 데로 돌린다(red herring : 사람의 주의를 다른 데로 돌리는 물건, 훈제청어, 사업계획서초안). 여기서는 더 이상 기여책임과 대위책임의 분석으로 나아갈 필요가 없다. Chocmatica는 침해물을 만들어 배포한 직접적인 침해자로서 책임이 있다.
Note on 512 Safe Harbor(512조의 안전한 피난처에 대한 주의)
512조는 흔히 컴퓨터 네트워크(전송, 전달, 접속 제공, 저장에서 만들어진 복제물, 사용자에 의해 만들어진 복제물, 검색 도구의 사용에서 만들어진 복제물과 같은)의 사용과 작동으로 만들어진 몇 가지 범주의 복제에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한한다. 안전한 피난처의 보호를 받기 위해서 온라인 서비스 제공자는 사용자들이 말하는 침해에 관한 통지를 받는 절차와 침해물을 제거하고 거래를 끝내는 특수한 조치들과 같은 어떤 정책도구들을 채택해야한다. Ellison v. Robertson, 357 F. 3d 1072 (9th Cir. 2004) 참조(미국 온라인은 침해의 통지를 위한 이메일 주소를 업데이트하는데 실패함으로써 “잠재적 침해자에 대한 주의가 진공으로 떨어지고 무시되는” 경우에는 안전한 피난처에 의지할 자격이 없다).
제20장
20. 3개 주법이론들과 연방의 우선적용
(Three State Law Theories and Federal Preemption)
이 장은 저작권과 연방 저작권법규가 주법을 대신하는 영역에 관한 몇몇 주법 이론들을 논한다.
계약법과 아이디어 개진
단지 아이디어들을 저작권, 특허권 또는 상표법에 의해 보호되지 않는다. 저작권의 소유자는 저작물의 사본을 만들고, 공연하게 배포하고, 채택하고, 전시하고, 상영할 배타적 권리를 가진다. 그러나 저작권은 아이디어(얼마나 독창적이고 창조적인지를 묻지 않고)가 아닌 단지 창조적인 표현을 보호한다. 게다가 특허권 소유자는 다른 사람들이 발명품을 사용하고, 만들고, 팔기위해 제공하고, 팔고 수입하는 것을 배제하는 권리를 가진다. 그러나 단지 아이디어들은 특허를 얻을 수 없다; 발명품은 상품 또는 프로세스로 이용되어져야 한다. 상표권 소유자는 다른 사람들이 소비자를 혼동시킬 수 있는 방법으로 그 상징을 이용하는 것을 배제할 수 있고 게다가 상표법은 아이디어를 보호하지 않는다. 가치 있는 아이디어는 거래비밀이 될 수 있는 충분한 잠재적 상업 가치를 가질 수 있다; 그러나 거래비밀은 소유자에게 아이디어에 있어서의 배타적 권리를 줄 수는 없다. 게다가 그는 단지 합리적인 안전 수단을 이용하여 아이디어 비밀을 지킬 경우에 아이디어의 오용으로부터 거래 비밀을 보호한다. 한번 아이디어가 대중적으로 되면 누구나 그것을 이용할 수 있다.
계약법은 만약 당사자들이 그렇게 동의한다면(함축적으로 또는 명시적으로) 아이디어를 위한 부분적인 보호를 획득하여 올 수 있다. 발명가는 정보 수령인들이 그것을 사용하지 않는다고 동의한 비공개 합의, 계약에 종속하여 아이디어을 잠재적 발명가들과 공유할 수 있다. 보다 광범위하게 피고용인들, 발명가들 그리고 회사의 다른 사람들은 종종 그들의 아이디어 사용을 규제하는 계약들을 서명한다. : 저작물과 발명품에 관한 권리에 대한 비공개 합의들, 미완성 합의들, 서명들, 그런 식으로 아이디어들은 계약법이 공개된 아이디어에 대하여 약간의 보호를 주어 아이디어들은 회사 안에서 순환될 수 있다. See Over Bar-Gill&Gideon Parchomovsky. Intellectual Property and the Boundaries of the Firm(2004)(특허 전 발명품은 단일 회사 범주 내에서 수행되어야 하기 때문에 지적 재산법이 회사의 최적크기에 영향을 미친다는 것을 제안하며)
여기서는 아이디어 개진 사례들에 중점을 맞출 것이다. 아이디어 보호의 결여는 그가 가치 있다고 믿는 아이디어를 가진 사람에게 문제를 불러일으킬 수 있다. 누군가가 영화, 책 또는 장난감을 위한 아이디어를 가지고 있다. 아이디어를 이용하기 위해서 그는 제한된 제품을 생산할 영화 스튜디오, 출판업자 또는 제작자를 설득할 필요가 있을 수 있다. 그러나 만약 그가 보호되지 않는 아이디어를 공개했다면 수령자도 대가의 지불 없이 단지 영화, 책, 장난감을 만들고 팔 수 있다. 만약 아이디어가 보호되지 않는다면 수령인은 창조자의 허가를 필요로 하지 않고 로열티를 지불해야 하는 것도 아니다.
계약법은 세상(저작권, 특허권 또는 상표권 같은)에 대항하여 배타적 권리를 주지 않기 위해 사용될 수 있고, 아이디어 수령자에게 의무를 부과하기 위해 사용될 수도 있다. 제출자는 영화, 책 또는 장난감의 수입을 나누는 합의에 종속하여 스튜디오, 출판업자 또는 제작자에게 아이디어를 공개하기를 제의할 수 있다.
전형적인 아이디어 제출사례에서 제출자는 수령자가 명백한 또는 함축적인 의무에 의해 요구되는 보상을 지불함이 없이 사용한, 가치 있는 아이디어를 제출하였다고 주장한다. 법원은 계약, 부당한 부, 신탁관계, 재산, 사기를 종합하여 그러한 사실유형에 적용되는 법의 많은 자료들을 가지고 있다. 여기서 우리는 법원이 아이디어 제출 사례들에 적용해 온 몇몇 계약법, 규칙들을 논한다.
법원들은 보편적인 특징을 가지고 몇몇 계약 원칙을 적용한다. 법원들은 아이디어가 참신하고, 명확하고, 당사자들이 표현 또는 내포된 합의를 하며, 수령자가 제출된 아이디어를 실제로 이용하였는가를 요구할 수 있다. 참신성 또는 명확성을 위한 기준들은 신중하게 변한다. 수신자가 그것을 이미 알아 참신하지 않은 아이디어는 수신자가 쉽게 발전시키거나 다른 곳에서 취할 수 있다. 참신성의 높은 기준은 아이디어가 또한 주목할 만하게 창조적일 것을 요구한다. 명확성은 만일 아이디어가 너무 막연하거나 임시적이어서 이떤 특별한 사용을 할 수 없을 때 충족될 수 없을 것이다. 높은 기준은 아이디어가 상업화된 형태로 개발될 것을 요구할 수 있다
아래에서 논의되듯 법원들은 계약법원칙을 아이디어 제출 사례에 적용하는 위에서 열거된 요구들에 주의한다.
계약이 형성되었는가?
명시된 계약 : 청약과 승낙, 한정
청약과 승낙의 요구는 구속된 계약을 보여주기 위해 제출자가 극복해야 하는 몇몇 장애들을 제공한다. 아이디어들은 계약에 이르기 위한 청약에 달하지 못하는 방법으로 종종 제출되어진다. 제출자는 단지 아이디어를 제출하거나, 지불 요구와 함께 아이디어를 제출하거나, 수령인의 판단에 따라 보상의 의문을 남긴다. 만약 아이디어가 명확하지 않다면 의도된 청약은 너무 막연하여 계약의 기초가 될 수 없을 수 있다.
심지어 아이디어가 계약이 되는 명백한 청약의 일부로써 제출되어도, 수령인이 명백하게 청약을 거절할 수 있다. 그는 조건을 변화시키는 것이 아닌 승낙을 할 수 있다 ; 청약에 부합하는 승낙이 없다면 법원은 형성된 계약을 믿을 수 없다. 제출자는 또한 수령인이 행동에 의한 아이디어의 사용에 의하여 청약을 수령하였다고 주장할 수 있다. 그러나 아이디어가 참신하거나 견고하지 않을 때 법원은 행동에 의한 승낙이 없다고 믿을 수 있다. 베스트셀러 탐정 소설로부터 영화를 만들 비독창적 아이디어를 가정해 보자. 만약 수령자 스튜디오가 실제로 영화를 만들었다면 법원은 그럼에도 불구하고 그러한 명백한 행동과정을 취함으로써 계약을 수락하지 않았다고 믿을 수 있다. 아이디어는 또한 너무 막연해서 행위에 의해 수락될 수 없었을 수 있다. 마찬가지로 만약 수령인의 계획이 제출된 계획과 다르다면, 행위에 의한 승낙은 없다.
숙고
만약 제출된 아이디어가 가치가 없다면(그것이 참신하거나 명백하지 않아서), 구속된 계약을 위하여 필요한 숙고는 보여질 수 없을 수 있다. 숙고는 계약법에서 유명하게 이해하기 어려운 원칙이다. 그러나 계약의 한 당사자가 다른 당사자에게 가치 있는 것을 제공하지 못할 때 심지어 명확한 합의가 있어도 법원은 구속계약이 없다고 믿기 위해 숙고를 요구할 수 있다.
묵시적 계약
많은 아이디어 개진 사례에서 법적으로 구속된 계약의 명확한 청약과 승낙이 없다. 어떤 경우에 당사자들의 행동과 주위 상황으로부터 증거 지워진 대로 내포된 합의의 존재를 법원은 수령인이 아이디어의 제출을 촉진하였는지 당사자들간의 선행거래들, 당사자들간의 어떤 신임관계, 지위와 당사자들간의 상업적 복잡함, 관련사업과 아이디어의 성질을 불문하고 상업관행으로서 그러한 사실들을 찾는다. 보편적으로 이용되는 방법은 만약 수령인 입장의 합리적인 인간이라면 보상을 요구하는 아이디어 사용의 함축적인 상황에 따라 아이디어가 제출되었을 지를 고려하는 것이다.
피고인은 제출된 아이디어를 사용하였는가?
만일 피고인이 제출된 아이디어를 사용하지 않았다면 심지어 강제된 계약이 체결되었을 지라도 지불할 의무가 없다. 작가와 스튜디오가 작가가 비용을 확정하지 않고 영화의 제목은 알면서 영화를 위해 스튜디오에 아이디어를 제출할 것에 합의한다고 가정하자. 작가의 아이디어는 19C 코믹소설, Diary of Nobody에 근거한 코미디이다. 그러나 스튜디오는 이미 시나리오 작업하는 사람과 캐스팅하는 다른 사람들과 함께 진행 중인 계획이 있다. 스튜디오가 작가로부터 아이디어를 얻은 것이 아니므로, 법원은 작가의 아이디어를 사용하지 않았고, 지불할 책임이 없다고 믿을 수 있다. 결과는 만일 스튜디오가 뒤에 19C 코믹소설에 기초하여 영화를 만들었다면 동일할 수도 있고, 제안된 것과 다를 수 있다.
만일 제출된 아이디어가 참신하거나 명확하지 않다면 피고인이 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기가 힘들 것이다. 만일 아이디어가 참신하지 않다면, 피고인은 다른 자료로부터 같은 아이디어를 얻을 수 있을 것이다. 만일 아이디어가 공허하고 임시적이라면 피고인이 실제로 특별한 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기 힘들다.
제출자는 약속된 계약상의 의무를 수행하였는가?
만일 아이디어가 참신하고 명확하지 않다면 제출자는 계약상의 의무를 실제화하는데 실패했을 수도 있다. 컨설턴트가 수입의 비율을 컨설턴트에게 지불하는 사업에 의존하여 가치있는 새로운 제작과정을 팔 것을 제의하였다고 가정해보자. 합의된 후에 컨설턴트는 산업에서 이미 잘 알려져있거나(따라서 소설이 아니다) 또는 매우 막연한 과정을 제출한다. 표시에 부응하는 아이디어 생산에 실패한 컨설턴트는 지불해야 하는 사업의 구속을 제거하면서 계약을 파기한다.
계약구속들의 회피
몇몇 회사들은 아이디어 제공자들과 명시적 묵시적으로 계약에 동의했다고 생각되지 않도록 하는 것을 확실하게 하기 위한 정책들을 유지한다. 벤처 자산가들은 종종 그들이 사업 아이디어의 “정정”을 들었을 때 비공개 합의에 서명하지 않을 것을 분명히 한다. 그렇지 않다면 벤처 자산가들은 한 기업에 투자를 거절하고 비슷한 아이디어를 가진 다른 기업에 투자하기 위해 그것이 불가능함을 찾는다. 영화 스튜디오, 음악회사 또는 도서 출판업자는 저작자에 대한 가능한 의무를 피하기 위해서 읽거나 들음이 없이 자발적으로 원고 또는 테이프를 다시 보내는 정책을 가지고 있기도 한다. 그것은 또한 시간을 절약할 수 있다-그러나 기회를 놓친다. 아이디어가 이처럼 보호되지 않는 사실은 몇몇 경우에 아이디어 창조자가 그것을 다른 사람들과 나누는 것을 더 어렵게 만든다. 그러나 대안-추상적인 아이디어 소유-은 아이디어 흐름에 더 큰 저항을 결과지을 수 있다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. No-brainer. Tenzing은 K1브랜드명하에 등산을 위한 얼음도끼들을 성공적으로 만들어 판다. Tenzing의 판매량은 과거6년 동안 해마다 10%씩 증가해왔다. 엔지니어이자 마켓팅 컨설턴트 Edmund는 Tenzing의 기구를 칭송하는 경제잡지의 기사를 읽는다. Edmund는 Tenzing에게 접근하여 Tenzing이 많은 발견자 비용을 지불한다는 조건으로 그에게 판매액의 10%를 증가시킬 것을 제안한다. Tenzing은 거래에 동의한다. Edmund는 “당신이 하던 것을 계속하시오. 성공은 성공을 야기합니다.”라고 말한다. Tenzing은 Edmund와 말하기 전에 그가 계획했던 대로 근본적인 변화없이 그의 사업을 운영해간다. Tenzing의 판매량은 다음해 10%증가한다. Tenzing은 Edmund의 많은 비용을 지불할 계약상 구속을 받는가?
→ Tenzing은 계약적으로 Edmund에게 많은 비용을 지불하지 않아도 된다. 법원은 아이디어가 강제된 의무의 창조성을 지지할 만큼 충분히 참신하고 명확하지 않다고 믿기 쉬울 수 있다. Edmund의 제안은 특별히 유용하지 않은 정보를 기초로 완벽하게 명확했다. 그것은 또한 너무 막연해서 명확성 요구를 충족시킬 수 없다. Tenzing의 기계에 관한 Edmund의 지식은 잡지기사를 읽은 것 뿐이다. 그러므로 Edmund가 그에게 그의 행동을 계속하라고 조언한 때 그 조언은 특별한 내용을 가지고 있지 않다.
법원은 몇몇 원칙의 적용으로 참신함과 명확함의 결여를 사용할 수 있다. Edmund는 구속된 계약을 위한 필요한 고려를 하지 않았고, Edmund의 제안은 너무 막연하여 구속된 계약을 형성할 수 없거나, Tenzing은 Edmund의 명백한 아이디어를 이용할 수 없다(오히려 Tenzing은 제의없이 같은 것을 할 수 있었다)는 것을 의미할 수 있다.
2. Molehill? Mortar Products의 CEO, Margaret는 그의 회사가 시간들을 준수하고 있는지가 염려되었다. Mortar는 10년 넘게 본질적으로 공급을 충족하는 같은 제품을 만들고 팔아왔다. Mortar는 무역잡지에 규칙적으로 (“좋은 오래된 믿을만한 Mortar”)슬로건과 유명한 건축가에 의한 추천, 상품들과 가격들의 산문체의 나열을 특징으로 하는 광고를 한다. Margaret와 그의 경영팀은 새로운 상품지역을 확대하고 새롭고 훌륭한 광고 캠페인을 도입하는 것을 고려하고 있다. Margaret는 Lourdes Consulting Group을 철저한 마켓팅 조사를 수행하도록 하기 위하여 고용한다. 당사자들은 Lourdes가 수행할 과제(소비자 조사들, 중요한 구매자의 중심그룹, 다양한 회사들의 표준비교들, 가능한 마켓팅 캠페인의 초안)를 구체화한 세부적 계약을 한다. Lourdes와 그의 동료들은 자료를 종합하고 분석하는데 수천시간을 쓴다. 그들은 그들의 성과를 구체화하고 행동지침을 나타내는 보고서를 기초한다. 요컨대 계획은 Margaret가 사업을 운영하는 방식에서 어떤 근본적인 변화들을 피하는 것이다. 현재의 제품라인은 점차 이익이 많아진다. 만약 Mortar가 새로운 제품라인으로 확장하였다면 시장비율과 생산의 필요한 투자를 얻기 어려울 것이고, 편의시설의 분배는 금지될 것이다. 마켓팅 캠페인은 변하지 않아도 된다. 조사는 캠페인으로 인한 장래의 구매자들과의 큰 호의와 신뢰를 보여준다. Margaret는 큰 관심을 가지고 보고서를 읽는다. 그는 조언을 따르기로 결정한다. 그러나 그녀는 보고서가 그들이 이미 하지 않고 있는 어떤 것을 그들에게 하도록 언급하고 있지 않기 때문에 비용을 지불할 수 없다고 Lourdes에게 통보한다. Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있는가?
→ Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있다. 이 사례는 다른 서비스들을 위한 아이디어 제출과 계약 모두에 관련있다. 다양한 서비스조사라는 Lourdes의 수행은 독자적으로 그에게 적어도 보상의 자격을 부여한다. 부가로 제출된 아이디어는 참신성과 명확성이 결여되지 않았다. 오히려 그것들은 특별한 상황하의 특별한 사업을 위한 다양한 대안 사이에서의 선택을 위한 잘 지원된 논의이다. 행동계획은 명백하게 묘사될 수 있었고, 제안은 신중한 조사와 분석에 기초하고 있다. 지난 사례와는 다르게 당사자들은 세부적으로 각각의 의무를 상세화한 기초한 계약을 명백하게 가지고 있다. 제안은 그것이 조사와 분석에 근거하고 있기 때문에 가치가 있다. Margaret는 분명히 아이디어를 (조사와 분석의 결과와 함께) 사용했다. Lourdes는 제안뿐만 아니라 데이터를 모으고 분석하는데 사용된 신중한 자료도 고려하여 이용하였다. 그러므로 여기에서 법원은 다양한 계약법 요구들은 충족되고 Margaret는 그녀가 받은 특별한 합의된 서비스들을 위한 지불이 강제되었다고 믿을 수 있다.
3. Dear reader. 컴퓨터 과학자 Phisto는 인터넷사용자를 위해 광고를 제거하는 짧은 프로그램을 작성하는 정밀한 방법을 발견한다. Phisto는 그의 방법을 구체화하여 컴퓨터 과학저널에 기사를 제공한다. 그는 또한 그의 웹페이지에 기사를 게시한다. 기사의 첫 각주에 Phisto는 아래의 글을 포함한다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하기로 동의한다 ”이런 조건은 매우 이례적이다. 오히려 출판된 학술기사의 정보는 대개 독자가 발견한 어떠한 사용도 무료라고 간주된다. Phisto의 신문은 일하는데 그 방법을 적용한 프로그램을 작성하기 위해 그것을 이용한 사람들 중의 다수인 소프트웨어 개발자들 사이에 널리 유통된다. 프래그램들은 널리 배포되고 종종 Web브라우져에 포함된다. 곧 수백만 사람들이 Phisto의 방법을 포함한 프로그램을 사용하고 있다. 그들 모두는 하루에 1$를 Phisto에게 지불할 의무가 있는가?
→ Phisto는 그의 아이디어를 이용한 모든 사람들, 그의 방법을 프로그램에 쓴 개발자들과 그 프로그램을 이용한 이용자들 모두로부터 비용을 받을 권한이 없다. 이 사례는 심지어 아이디어가 참신하고 견고하더라도 그것을 사용하는 다른 사람에 대한 아이디어의 제출은 항상 제출자로부터 보상을 받을 권한을 주는 것이 아니라는 사실을 설명한다. 오히려 아이디어로 인해 지불할 명시적 또는 묵시적 의무를 일으키는 것은 다른 상황들임에 틀림없다. Phisto는 다른 사람들에 의한 지불의무 없이 아이디어를 공지의 사실로 만드는 형식으로 아이디어를 제출했다. 그는 설명을 포함시켰다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하는데 동의한다” 다른 사람들은 이어서 그 방법을 사용했다. 그러나 법원은 이것이 명시적 혹은 묵시적 계약에 이르렀다고 믿기는 힘들 것이다.
제출상황은 묵시적 의무를 창조할 그런 것이 아니다. 그 방법은 작가와 독자들이 대체로 정보의 사용이 무료라고 이해했던 학술잡지에 출판되었다. 수령자들은 Phisto와 신임관계가 없었고, 그에게 유용한 정보를 상업적으로 제출하라고 독려하지 않았다. 사실 대부분의 사용자들은 Phisto와 어떤 직접적인 관계가 없었다. 아무도 계약에 대해 명시적 구두승낙을 하지 않았다. 법원은 또한 행위에 의한 승낙을 찾을 수 없을 것이다. 한번 그 방법이 출판되면 정보는 대중사이에 널리 알려진다. 대중적인 정보의 사용은 계약의 승낙을 구성하지 않는다. (고려 또는 청약과 승낙의 원칙은 여기에서 사용되어 진다.) 그렇지 않다면 Phisto는 다른 사람들이 그의 잘 알려진 프로세스를 사용하는 것을 배제하는 효과적인 권리를 가질 것이다.
악용
악용의 불법행위는 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215(1918)로부터 온다. AP와 INS는 경쟁관계에 있는 뉴스국이다. 신문소비조합 AP는 뉴스를 수집하고 전 미국으로 뉴스보고서를 배포하는 신중한 자료들을 확대하였다. INS는 조직적으로 가능한 빨리 보고서의 사본을 획득하고 고객에게 전보를 쳤다. INS는 이처럼 빠르게 행동했고 그 고객들은 종종 보고서들을 지역 AP신문만큼 빨리 받았다.
법원은 INS의 불법행위의 범위를 정의함이 없이 연방 common law하에서 오용의 불법행위에 대해 책임이 있다고 생각했다. 많은 주들이 후에 주 common law하에서 불법행위를 채택하였다. 몇몇 경우들은 사업도의를 위반한 듯 여겨지는 곳에서 가치있는 정보를 가지는 것에 대한 권리를 부여하기 위해서 불법행위를 널리 해석했다. 다른 경우 그것을 매우 협소하게 파악했다. 불공정거래의 3번째 성명서의 초안은 그것이 잘못 정의되고, 저작권이나 특허권 같은 다른 법들에 남겨진 내용을 포함하고 있으므로 악용불법행위의 거절을 주장했다. 중요한 사례는 National Basketball Association v. Motorola, 105F.3d 841(2d Cir.1997)이다. Motorola는 경기가 진행되는 동안 NBA농구경기에 관하여 무선호출기 고객에게 최신정보를 제공하였다. NBA법원은 연방저작권법에 의한 우선적용을 피하기 위하여 악용불법행위가 적용되는 분야의 단지 좁은 버전의 New York법하에서 존속하였다고 믿었다.
1. 원고가 비용을 들여 정보를 생성하거나 모은다;
2. 정보는 시간에 민감하다;
3. 피고의 정보사용은 원고의 노력에 무임승차를 가져온다;
4. 피고는 직접적으로 원고에 의해 제공된 물건과 서비스와 경쟁한다; 그리고
5. 원고 또는 다른 사람들의 노력에 무임승차하는 다른 사람들의 능력은 제품 또는 서비스를 생산하는 동기를 감소시키고 그것의 존재 또는 품질은 결과적으로 위협받을 것이다.
Motorola의 행위는 그렇게 협소하게 정의된 불법행위에 해당되지 않았다. 특별히 5번째 요소는 명백하게 충족되지 않았다. 심지어 경쟁서비스를 창조하는 NBA의 능력이 방해되었더라도 NBA의 존재는 무선호출기에 정보를 제공하는 Motorola에 의해 위협되지 않는다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Database. Info LLC는 흰 페이지의 번화번호부를 편집한다. Info는 마을에 모든 사람의 이름, 주소, 전화번호를 모으고, 이름의 알파벳순서로 정보를 배열하고, 전화번호부를 인쇄하고 배열하는데 상당한 자료들을 쓴다. Info는 책의 광고를 매도하여 돈을 벌면서 책을 배포한다. 경쟁자 Data LLC는 수령인으로부터 사는 방법으로 전화번호부의 사본을 얻는다. Data는 Info가 자료를 편집할 때 필요한 비용보다 훨씬 적은 비용으로 책을 뜯어내고 정보를 스캔하는 기계를 이용한다. Data는 자신의 전화번호부를 발행하고 판다. Data는 NBA기준하의 악용에 책임이 있는가?
→ Data는 NBA기준하의 오용에 책임이 없다. 대부분의 요소들은 충족된다: Info는 비용을 들여 정보를 수집했다; Data의 사용은 그가 정보를 얻는데 거의 노력을 하지 않았으므로 아마 무임승차를 구성한다; Data와 Info는 직접적인 경쟁관계이다. 그러나 Data가 마지막 요소를 충족하고 정보를 그러하게 사용하는 사람의 능력이 철저히 정보를 모으는 동기를 감소시킨다는 증명은 없다. 그리고 두 번째 요소는 명백하게 충족되지 않는다. 정보는 시간 민감성이 없다; 역으로 전화번호부의 정보는 긴 기간 동안 유용하기를 의도한다. 그러므로 필요한 요소의 모두가 여기서 충족되는 것은 아니다. 사례는 NBA가 단지 악용의 매우 협소한 불법행위만을 남긴다는 사실을 보여준다.
2. The edge. Punter News는 주식시장 거래자를 위한 뉴스국이다. Punter는 많은 정보들과 자본계의 많은 중요한 사람들과 오래 계속되는 관계를 가지고 있다. Punter는 종종 주식가격에 영향을 미칠 개발의 냄새를 맡는 첫 번째 뉴스국이다. Punter는 구독자를 위하여 높은 비용을 지불한다. 역으로 Punter는 하루에 24시간 가능한 한 빨리 구독자에게 뉴스를 보내고 그들이 어디에 있든 구독자에게 닿기 위해 특별한 노력을 한다. 구독자들은 다른 사람들과 정보를 공유하는 것이 아닌 그들 자신의 거래 목적을 위하여 정보를 이용하는데 합의한다. Punter의 구독자들 중 하나는 Levon Investing이다. Punter는 Levon의 관리자, Marta가 지난 수년간 그녀의 거래를 위해 Punter의 보고서들에 그녀의 접근방법을 이용하여 왔다는 것을 알았다. Marta는 이 행동으로 수익으로 수천달러를 만들었다. Marta는 그녀의 사용이 정보가 Levon에게 제공된 기초가 된 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그녀의 행동은 또한 Levon의 피용자규칙에 어긋났으므로 Levon과의 계약을 위반한 것이다. Marta는 NBA기준하의 악용불법행위로 Punter에게 책임이 있는가?
→ Marta는 악용으로 Punter에게 책임이 없다. 하나의 요소는 피고가 직접적으로 원고에 의해 제공된 상품과 서비스의 경쟁자라는 것이다. 그러나 Marta는 Punter와 경쟁하는 상품과 서비스를 제공하지 않는다. 역으로 그녀는 상품과 서비스를 팔기보다 단지 주식을 매매하고 있다. Marta는 Levon과의 계약을 위반하고 그녀의 사용이 정보가 제공될 때의 기초로서의 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그러나 오용불법행위가 독자적으로 피고의 행위의 잘못됨에 의존하는 것은 아니다. 오히려 NBA에 의해 공식화된 대로 그것은 몇몇 매우 구체화된 제한들의 충족을 요구한다. 여기의 종전의 사례들은 Marta가 비윤리적 방법으로 가치있는 상업정보를 이용하였다는 이유로 악용에 해당할 수 있음을 기억하라. NBA에 의해 예시된 경향은 그러한 넓은 체계화와 거리가 있다.
Publicity권
주들은 저작물의 상업적 이용에 대한 배타적 권리로서의 Publicity권을 점차 인식하고 있다. See generally J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity and Privacy (2nd ed. 1987 and Supp.) 몇몇 방침들은 그러한 권리를 뒷받침한다. Publicity권은 사람들이 그들을 유명하게 만들고 그들의 저작물 사용의 요구를 창조하게 하는 동기를 만들 수 있다. 권리는 또한 다른 사람의 선의에 무임승차하는 것을 막는 것으로 인정될 수 있고, 저작물의 이용을 통제하는 저작인격권을 실시하는 것으로 인정될 수 있다. 권리는 상품과 서비스와의 개인과의 관련에 관한 소비자 기만을 방지하기 위해 상표권에 유사한 역할을 할 수 있다. 역사적으로 Publicity권은 종종 프라이버시권의 확장으로 간주된다. 다른 정책의 고려는 Publicity권의 범위를 제한하는 방향으로 중요하다. 저작권처럼 Publicity권은 표현의 제한이다. 저작물은 오락에서부터 예술, 뉴스보고서, 잡담에 이르기까지 이야기를 위한 자료이다. 사람들에게 가장 흥미있는 주된 문제는 사람이다. 사람들이 그들에 대한 표현의 통제를 확대하기 위한 것으로 표현방법에 대한 논의는 배제된다. 그러므로 정교한 균형이 문제이다. Publicity권의 범위를 정의하는데 있어서의 주된 문제는 다음과 같다.
주가 Publicity권을 인식하고 있는지 여부
많은 주들은 판례법 또는 법규를 통해 Publicity권을 소송의 이유로 채택하여 왔다. 그러나 많은 주들은 그렇지 않다. 대개 이 주들은 명확하게 소송의 이유를 거절하여 온 것은 아니다. 보다 자주 쟁점은 주의 최고법원에 의해 결정되어져 온 것은 아니다.
누가 Publicity권을 가지고 있는가?
Publicity권은 개인이 유명해졌을 때에만 적용될 수 있을 것이다. 만약 개인이 Publicity권의 대상이 아니였다면 상업적 목적으로 자신의 이미지를 사용한 사람은 만들어진 사용들을 무효화시키지 않을 것이다. 권리는 또한 유발하는 이론적 근거에 제한될 수 있다. 만약 권리가 환호를 얻는 행위의 동기라면 보다 우연한 명사와 대조적으로 그들의 성과나 전문적인 노력을 통해 명성을 획득한 개인에게 제한될 수 있다. 그러나 심지어 특별한 개인에게 공적인 이익이 거의 없어도 보편적인 접근방법은 모든 개인에게 권리를 확대시켜 왔다.
얼마나 넓게 보호되는 저작권이 정의되는가?
권리는 개인의 이름과 외관의 사용을 제한할 수 있다. 그러나 경향은 개인이 인식될 수 있는 보다 넓은 많은 방법들을 인식하는 것이다. 그러므로 권리는 이름들, 별명, 표어들, 목소리, 말하는 스타일, 널리 정의된 외관(실루엣, 심지어 차려입고 모자를 쓴 특정인사를 떠올리기 위한 방법으로 자세를 취한 로봇과 같은)과 같은 신원을 확인하는 문구에 적용될 수 있다.
주들은 보호되는 양식이 넓게 또는 좁게 정의되는지에 관계없이 쟁점인 특징은 대상을 확인할 수 있는 것이어야 한다. 만약 특징이 없는 개인이 Carla Peirce라는 이름을 가졌을 때 동시에 Carla Peirce라 불리는 인물이 광고에서 중요한 역할을 하더라도 대중이 가상의 Peirce와 실제와 연결시키지 않으므로 Publicity권은 침해되지 않는다. 대조적으로 외관이 실제로 대중에 의해 사람을 식별하는데 이용되는 것의 하나일 필요가 있는지는 잘 해결되지 않는다. 잘 알려지지 않은 사람이 상업적으로 이용되고 대중이 그가 누구인지 모른다고 가정해보자. Publicity권 호소여부는 최고법원에서 해결되지 않은 문제이다.
상업적인 이용에서 배타적인 권리는 얼마나 폭넓게 정의되는가
권리는 상품 또는 서비스를 광고할 때에 대상의 독자성의 사용에 적용 될 수 있다. 그러나 또한 모든 다양한 상업상의 사용까지 확장될 수 있다.
권리의 보호기간
보호기간은 다양한 방법으로 설정되어 질 수 있다 : 대상이 공중에 잘 알려졌을 때 ; 기간이 주어지고 ; 대상의 생존기간 동안(lifetime) ; 대상의 생존기간동안 추가로 기간이 주어지고 ; 또는 심지어 대대로 이어지는 영구의 권리
양도성(assignability)
권리가 소유권의 일부로 양도할 수 있는 권리인지 또는 양도할 수 없는 권리인지는 어떻게 분류되어 지는지에 달렸다.
권리 제한의 범위
publicity권을 정의하자면 표현의 자유의 제한이다. 따라서 일부 주들은 뉴스 리포팅, 논평 또는 패러디와 같은 그러한 예외들을 명백히 인정했다. 권리가 매우 폭넓게 인정될 때, 헌법 제1조 수정조항은 제한규정 역시 인정했다. California 대법원은 조화로운 기준을 공식화 했고, “단순히 잘 알려진 유사 또는 모방 이상 일부를 변형시킴으로써 중요한 창조적 요소를 더해진 본 저작물” 일 때로 헌법 제1조 수정조항에 의해 publicity권은 최후수단으로 남겨졌다. Comedy Iii Prodos. v. Gary Saderup, 25 Cal. 4th 387 (Cal.2001)사건판결 (변형되는 요소 없이 Three Stooges의 단순히 닮은 티셔츠의 판매로 인한 침해된 publicity권) 과 Winter v. DC Comics, 30 Cal. 4th 881, 885(Cal. 2003)사건판결(헌법 제조 수정조항은 “하등한 반은 벌레, 반은 사람인 자식”으로 변한 형제들에 바탕을 둔 만화책의 특성을 바탕으로 한 블루스 음악가 형제들에 의한 publicity권 소송을 막았다.)을 비교하라.
그 권리는 최초판매원칙과 같이 역시 저작권에서 그러한 유사한 제한의 대상이다. 만약 인물의 유사성에 관한 한 아이템이 팔린다면, 그 소유자는 전시하거나 publicity권의 침해 없이 그 아이템을 좀 더 배포하는 권리를 가질 것이다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
Broadonia and Narrovania의 주는 각각 최근에 publicity권에 관한 법을 제정했다. Broadonia 법은 다음과 같다:
살거나 죽는 모든 사람들은 이름, 닮음, 목소리, 서명, 또는 어떤 다른 특징, 초상 또는 조합으로부터 그 사람이 확인될 수 있는 어떤 상업적인 이용에 관한 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 개인적인 소유권의 특성을 가지고 개인적인 생존기간의 추가 50년간 지속된다. 이 권리를 침해한 누군가는 손해 배상액과 변호사 수수료를 책임질 의무가 있다. 문학적이고 문화적인, 뉴스 리포팅, 비판적인 또는 오락 목적에 관한 사람에 대한 단순한 참조는 상업적인 목적을 가지지 않는 참조로서 그러한 권리 범위 내에 속하지 않는다.
Narrovania 법은 다음과 같다:
잘 알려진 사람들은 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적이 그 사람의 이름 또는 얼굴을 사용함에 있어서 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 양도할 수 없고 그 권리의 소유자보다 오래있지 못한다.
1. Bandwagon. Eagle Iron은 몇몇 프로 골프 토너먼트에서 연달아 우승했고 국가적으로 유명해졌다. Green Beer는 그녀가 플레이할 때의 Eagle의 얼굴을 클로즈업한 것과 Green Beer 에일맥주의 릴랙싱한 힘을 소개하는 배경소리를 구성하여 텔레비전 광고를 했다. Eagle은 그의 이미지 사용에 대한 허락을 주지 않았다. Green Beer는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 유명한 골퍼 대신에 Green Beer가 단지 골프 팬의 분명치 않은 클로즈업된 얼굴을 사용했더라면 그 결과는 달라지는가?
→ Green Beer는 Broadonia와 Narrovania 법 하에서 모두 책임이 있다. Eagle Iron의 얼굴은 맥주가 배경에서 소개되는 동안 텔레비전 광고에 현저히 사용되어 졌다. Broadonia법 하에서 그녀의 초상은 “상업적인 이용”을 구성한다. Narrovania법 하에서는 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적일 경우에 그녀의 얼굴의 사용은 요건을 구성한다.
만약 분명치 않은 대상을 선택했더라면, 단지 잘 알려진 사람에게만 적용되는 Narrovania법 하에서 그 결과는 달라진다. 그러나 그 결과는 Broadonia법 하에서는 동일하다. 개인의 얼굴의 사용은 개인의 얼굴을 클로즈업 하여 만들어진 전체 사업방송일 때 그녀의 초상은 상업적인 이용을 구성하게 된다. Broadonia법은 공중이 누구의 초상을 사용하여 그 사람을 실질적으로 확인할 수 있는지 요구하지 않는다.
2. Shape. Eagle은 큰 성공을 이어간다. 그녀는 토너먼트에서 승리할 때마다, 그녀는 특유의 축하 제스처로 그녀의 머리위로 퍼터를 들어올렸다. Instant Products는 그녀의 잘 알려진 제스처를 하고 있는 Eagle의 단순한 사진이 담긴 티셔츠를 팔기 시작했다. 그 사진은 아주 형편없는 재질로 얼굴은 인식가능하고 그 사진을 보는 대부분의 사람들은 골프 그린에 서서 그러한 제스처를 취하는 Eagle을 즉시 알아챘다. Instant Products는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 사진을 단순히 Eagle의 얼굴인 보통 사진으로 했더라면 그 결과는 달라지는가?
→ Instant Products는 Broadonia법 하에서 책임이 있지만, Narrovania 법 하에서는 책임이 없다. Narrovania 법에서는 오직 대상의 이름 또는 얼굴을 사용함으로써 적용하기 때문에 그 적용은 없다. 여기에서, 그 티셔츠는 Eagle의 이름이나 얼굴을 사용하지 않았다.
Broadonia 법은 Eagle을 인식할 수 있게 표현된 “상업적인 이용”을 요구한다. 그 티셔츠는 사진에서 모습이 Eagle을 쉽게 인식가능하기 때문에 필수적인 인식 가능한 표현을 포함한다. 논쟁은 인식가능한 표현으로 상업적인 이용으로서 적격하게 티셔츠에 표현이 사용되었는지 여부이다. 티셔츠에 퍼팅하는 그녀의 모습과 그것들은 판매하는 것은 필수적인 상업적인 이용을 구성한다. 그러나 법원은 그 법이 개인들이 호소하는 모든 상업적인 활동을 이루려는 의도가 아니라는 것이 이유일지도 모른다. 그 법은 상업적인 목적 없이 다양한 목적 중에 “단순한 참조”를 제외하고는 포함시킨다. 티셔츠를 만들고 파는 것은 상업적인 목적을 가지고 있고 또한 보호하는 목적 중의 하나로 명확히 맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 “상업적인 이용”은 광고 또는 유사 사용으로 대상을 확인할 수 있는 것으로 단지 사용할 때 포함되기 쉬울지도 모른다.
게다가 티셔츠의 이미지 사용은 표현적인 사용이고 “상업적인 말”은 아니며 제한된 헌법 제1조 수정조항의 보호를 받는다. 그래서 비록 판례법으로 아직 해결되지 않았어도 그것은 개인에 관하여 제한된 표현의 배타적인 권리를 줌으로써 위헌이 될지도 모른다.
만약 티셔츠가 Eagle의 얼굴의 보통의 사진으로 사용되었더라도 비록 “상업적인 이용”에 관한 논쟁으로 좀 더 강하게 되었을 지라도 그 해석은 Broadonia 법 하에서 유사하다. Narrovania 법 하에서 논쟁은 더 가까워진다. 그 얼굴의 사진(제스처를 취하는 모습의 사진이 닮지 않은)은 이름이나 얼굴의 사용함에 보호의 범위 내에 있다. 그러나 Narrovania 법은 유일한 목적이 상품 또는 서비스를 광고하기 위한 경우로 제한적이다. 여기에, 그 이미지가 그 상품들 자체에 나타났다. 그래서 그 이미지는 상품 자체에 제공되어 진다. - 비록 티셔츠가 판매를 위해 전시되어졌다고 하더라고 그 상품은 광고로 역시 사용되어졌다. 그래서 그 유일한 목적은 광고가 아니라 그 사용은 Narrovania 법 안에서는 아니다.
3. Truer than life. Widget은 Otter의 새 소설 Look-In의 캐릭터이다. 그 책을 발행하기 위해서 Otter는 수 천달라에 저작권을 Bond에게 팔았다. Widget은 그녀의 정체성을 찾기 위해 힘쓰는 대학생이고, 전국적으로 학생들의 심금을 울렸다. 곧 대행사는 Otter의 책을 바탕으로 만들어 질 열띤 영화에 위임했다. 영화가 개봉된 후, 대행사는 전화 카드 광고에 영화로부터 복제한 Widget의 얼굴을 사용할 수 있게 Carrie's Phone Cards에 허가권을 팔았다. Otter는 Widget의 상업화에 깜짝 놀랐고 광고를 금하는 소를 취했다. Otter는 책에 대한 저작권을 팔았지 Widget의 창작자로서 Widget의 publicity권은 소유한다고 주장했다. Otter는 Broadonia 법하에서 성공할 수 있을까? Narrovania 법에서는?
→ Otter는 어느 법에서도 성공할 수 없다. 문제는 허구의 인물이 publicity권을 갖는지 여부이다. Broadonia 법은 “살거나 죽는 모든 사람”에게 권리를 준다. Narrovania 법은 “잘 알려진 모든 사람”에게 권리를 주고 권리는 대상에서 살아남지 않는다고 역시 규정한다. 두 법 모두 허구의 인물(허구의 저자물의 캐릭터와 같은)이나 엄격히 법적인 대상(회사와 같은)의 반대로 실제의 인간에게 오직 적용됨을 나타낸다. 따라서 Widget에 관한 publicity권은 없다.
저작권법에 의한 연방정부의 우선 적용
연방정부와 주들 모두 지적소유권 영역에서 규제하는 힘을 가지고 있다. 헌법 하에서, 연방법은 법의 최고법규이다. 연방법이 한 영역에서 규정을 우선 적용하는 정도에 있어서 주법은 무효이다. 법원은 우선적용의 세 가지 유형을 적용한다.
1. 명백한 우선적용(Explicit preemption ) : 연방법은 완전하게 또는 부분적으로 관련된 분야에서 주법을 명백히 우선 적용한다.
2. 우선적용 분야(Field preemption) : 만약 연방법이 모든 분야에 차지하고 있다면, 주법이 적용될 여지는 없다.
3. 상충되는 우선적용(Conflict preemption): 주법이 만약 (a) 주법과 연방법 모두의 규칙에 따르는 것이 불가능할 때, 또는 (b) 주법이 연방법의 목적의 수행에 방해가 될 때 적용된다.
저작권법의 우선적용의 범위는 상당하다. 우선 적용되는 주법에서, 현재의 저작권법의 기초자는 주법의 임시방편적인 것과 대립 되는 저작권의 전국가적인 일관성을 찾았다. : “연방주의자 Madison의 설명에서 보여주는 것처럼 헌법의 저작권 조항 아래 기초적인 목적중의 하나는 전국가적인 일관성을 증진시키고 다른 법과 다양한 주들의 각각의 법원에서 저자의 권리를 결정하고 시행하는 실질적인 어려움을 피하기 위해서이다” 하원보고 No.94-1476. 게다가 저작권법은 저자의 유인책과 저작물의 사용자의 권리 사이에 많은 균형을 이루도록 나타낸다. 그러한 균형은 만약 주들이 공정 사용과 최초판매원칙과 같은 다양한 규칙들의 그들만의 저작권법을 가질 때 어긋나게 된다.
저작권 정보는 계약법(계약상 제한한 정보를 사용하거나 또는 협정에 의한 보상의 지불 없이 사용함으로써), 거래 비밀 법(거래 비밀의 악용으로 정보를 획득함으로써), publicity권(개인적으로 확인하는 어떤 것의 상업적인 사용을 만듦으로써), 불공정 경쟁(복제품을 판매함으로써), 또는 악용의 불법행위(가치 있는 정보를 복제함으로써)와 같은 많은 종류의 주법을 잠재적으로 위반한다. 연방 저작권법은 복제에 대응한 일부 주들의 권리의 규정에 우선적용 된다.
명백한 우선적용
저작권법은 동등한 권리를 부여하고 있는 주법에 명백하게 우선한다. 17 U.S.C. §301(a). 제301조 하에서 저작권법은 배타적으로 적용된다.
유형적인 표현매체 내에 고정되고, 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는 저작물에 대한 법상 또는 형평법상의 권리로서 제106조에 규정된 저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리
따라서 제301조는 연방 저작권법(그림에서의 저작권 소유권에 대립되는 그림의 소유권을 규정하는 주법과 같은), 고정되지 않은 저작물의 주 권리(유형적인 형태로 고정되어 있지 않는 안무에서의 common law 저작권과 같은), 또는 저작권의 범위에 포함되지 않는 주법(그림의 유산에 관한 권리와 같은)과 동등하지 않은 주법에 우선되지 않는다.
제102조와 제103조에 규정된 저작권의 범위에 속하다
저작권의 보호대상에 해당되지 않는 것은 우선적용의 문제가 없다. 주목할 만한 예를 든다면 소리 녹음은 1972년까지 연방 저작권법의 대상이 아니었다. 제301조에서는 1972년 이전의 소리녹음에 대한 주의 보호는 우선적용이 아님을 명백하게 규정한다. 뉴욕 상소법원(The New York Court of Appeals)은 뉴욕법이 1972년 이전의 소리녹음에 대한 유효한 소유권을 인식하고 있는지 판단했다. Capital Records, Inc. v. Naxos of America, 4 N.Y. 3d 540(2005)사건판결을 참조하라.
법원은 저작권에 의해 보호되는 대상을 포함하여 “저작권의 범위”를 일반적으로 두었으나 저작권법의 보호대상에 대해서는 보호되지 않는다고 하였다. 입법연혁에 의하면 다음과 같이 기술되어 있다. "저작물이 제102조와 제103조의 일반적인 보호대상 범위의 하나로 맞춰지는 동안 법안은 비록 그것이 연방 법령에 의한 저작권으로 실패한다 할지라도 그것을 보호하는 것으로부터 주법을 막는다. 왜냐하면 그것은 법적인 기능을 주기에는 독창성이 너무 적거나 결여되어 있었거나 그것이 공중의 영역에 있었기 때문이다." 하원보고 No. 94-1476. 따라서 저작권법에 보호되지 않는 보호대상이 남아있는 사실이 보호대상 내에서의 주법에 부여된 권리가 자유롭다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 그 결과는 대상이 저작권의 목적을 위해 공중의 영역에 남아있다. 독창적이지 않은 소재로 저작권과 유사한 보호가 부여되어 있는 주법은 우선규율 될 것이다. ATC Distrib. Group, Inc. v. Whatever It Takes Transmissions & Parts, Inc., 402 F.3d 700, 713(6th Cir. 2005)사건판결을 참조 하라. (저작권법은 복제 부분에 상당수의 소송 사유가 비록 상당수의 비저작권에 관한 것 일지라도 주법에 우선된다). 그렇지 않으면 연방 저작권법에 의한 균형 상태는 주법에 의해 뒤집힐 것이다.
저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리
제301조는 제106조의 “동등한” 모든 배타적인 권리인(복제물을 만드는 권리, 저작물을 개작하는 권리, 저작물을 공중에 배포하는 권리, 공중에 저작물을 상영하는 권리, 공중에 저작물을 전시하는 권리)주 권리들을 막는다. 저작권이 동등한 것인지 대한 판단은, 대부분 법원에서는 “부가 요소” 테스트를 이용한다. 법원은 주 저작권이 법령에 의해 위반하였는지 잠재적으로 연방저작권을 위반하였는지 아니면 주 저자권의 위반을 설명하는 추가적이고 실질적인 요소를 요구할 것인지에 대해 결정한다. 주법이 그림의 불법 복제본 제작을 금지한다고 가정하자. 불법 복제본을 만드는 누구라도 주법과 연방법을 모두 위반하게 된다. 저작권은 동등하고, 따라서 주법은 우선적용 된다. 반대로 주법이 그림의 불법복사본을 판매하는 것을 부당하게 금지하는 것을 가정해보자. 부당한 의도의 부가적 요소는 저작권에 의해서 요구되어지지 않는다. 주 저작권은 여기에서 동등하지 않고, 그러므로 우선규율 되지 않는다.
우선적용이 “저작권의 일반적인 범위에 속하는” 어떠한 권리에 대해서도 넓게 적용되기 때문에 권리가 동등하던 그렇지 않던 간에 항상 명백하지는 않다. 법원은 일반적으로 우선적용을 피하기 위한 주 저작권 내에서 상당한 차이점이 있어야 함을 요구한다. 만일 주법이 상업적 이득을 얻기 위한 그림의 허가되지 않은 복제를 금한다고 가정하자. 상업적 이득의 요소는 저작권 위반의 요소가 아니다. 그러나 추가적인 요소가 저작권의 내용에 작은 차이를 만들기 때문에 주 저작권은 아직까지 실질적으로 동등하고 따라서 우선적용 된다. 마찬가지로 저작권법은 아무런 보상 없이 영화를 만드는 소설이나 시나리오의 사용에 기초한 불공정한 강화 요구는 주법에 우선규율 한다. 비록 “강화(enrichment)"가 저작권 위반행위 요소는 아니더라도 소송은 본질적으로 실행되어 졌다. ”2차적 저작물 작성권―즉, 소설이나 시나리오에 근거한 이차적 저작물의 허가된 준비 또는 준비하기 위한 권리.“ Briarpatch Ltd., L.P. v. Phoenix Pictures, Inc., 373 F.3d 296, 306(2d Cir, 2004).
동등성을 고려함에 있어, 법원은 당사자들이 권리의 대상인지도 역시 고려하여야 한다. 예를 들면, 계약서는 제106조 권리와 유사하게 정보의 사용에 제한을 규정할지도 모른다. 그 정보의 수령인은 정보의 복제본을 만들거나 배포하거나 정보를 개작하지 않을 것에 동의할지도 모른다. 그러한 계약상의 권리를 이끄는 결정은 단지 계약 당사자에게만 적용이 되고 다수의 나머지에 대응하는 배타적인 권리는 아니기 때문에 저작권 하에서는 동등하지 않다. ProCD v. Zeidenburg, 86 F 3d 1447(7th Cir.1996)사건판결을 참조하라. 그러나 비평자들은 만약 정보가 그러한 제한(대량판매용의 소프트웨어와 같은)이 넓게 라이센스된 대상이라면 그 제한은 배타적인 권리가 기본적으로 동등할지도 모른다고 주장한다.
유형적인 표현매체 내에 고정된 저자의 저작물
1976년 법 이전에, 연방저작권법은 비록 일부 미공표된 저작물이 등록을 통해 저작권화 되었을지라도 이전에 공표된 저작물에도 적용이 되었다. 주 저작권법은 일반적으로 미공표된 저작물에도 적용이 된다. 의회는 연방저작권법은 유형된 형태에 고정될 때 저작물을 보호하기로 확장함으로 1976년에 수정했다. 우선적용 조항은 마찬가지로 “고정되지 않은” 저작물이나 유형된 형태에 고정되지 않을 것을 제외하고 주 저작권법을 우선 적용한다. 입법 연혁상 주 저작권법 보호에서 일부 (많지 않은)저작물들은 남긴다고 언급한다. : “예들은 결코 영화화되지 않았거나 기록되지 않은 안무, 즉석의 연설, ‘저자의 원저작물’이 대화 또는 생방송[기록되지 않은]을 통해 단지 전달되고, 기억으로부터 즉각적이고 전개된 극적인 스케치 또는 음악적인 작곡과 기록되거나 쓰여진 것 없는 것을 포함한다.” 하원보고 No.94-1476.
상충되는 우선적용
제301조하에 우선적용을 표현에 더하여, 주법은 우선 적용이 상충된다. 상충 되는 우선 적용의 첫 번째 유형(연방법과 주법 둘 다 따르는 것이 불가능 할 경우)은 그러한 대상보호에서 드물다. 그러나 상충되는 우선적용의 두 번째 유형(주법이 연방법의 대상의 적용을 방해한다.)은 일부 지역에서 일어난다.
법원은 저작권법의 특정의 조항에 상충하는 계약법을 대신하여 연방저작권 규정을 일정하게 적용한다. 따라서 제204조 하에서 저작권의 소유자 이전에 서명된 서면이 요구되고, 심지어 당사자들은 주법 하에 시행 가능한 구두 동의도 통제된다. 마찬가지로, 당사자는 비록 적용 가능한 영속적인 계약을 맺었더라도 허가가 종결되거나 저작권이 이전되는 저작권법 하에서는 그 권리가 행해지지도 모른다.
그러나 판례법은 다른 지역에서 우선 적용함에 있어 상충된다. 사진사가 몇몇 서퍼들의 사진을 찍었다고 가정하자. 그 사진은 저작권을 소유한 사진사의 허가를 얻어 광고 캠페인에 사용되어 졌다. 서퍼들은 publicity권 하에서 소송의 사유가 되는지 또는 연방저작권법에 의해 배타적으로 적용되는 사진의 사용의 권리인가? Downing v. Abercrombie & Fitch. 265 F.3d 994(9th Cir.2001)사건판결에서, 서퍼의 publicity권은 우선적용 되지 않는다. publicity권의 확장됨에 따라, 그러한 가능한 상충은 증가될 듯하다. 또 다른 유형의 상충은 융자를 위해 담보물건으로 저작권을 사용하는 것에 관해서 일어난다. 채권자가 저작권청이나 미국저작관청에서 소송에 의해 권리를 보호받을 수 있을지는 해결되지 않은 채 남겨져있다. World Auxiliary Power v. Silicon Valley Bank, 303 F.3d 1120(9th Cir.2002)사건판결을 참조하라. (연방저작권법은 미등록된 저작권이 아닌 등록된 저작권에서는 우선 특권의 완성으로 우선적용 된다.)
계약은 종종 저작권법에 의해 허락되어진 제한된 사용 조항들을 포함시킨다. 소프트웨어 허가는 역공학을 금지하는 조항을 포함하며 그렇지 않다면 공정사용이 된다. 데이터베이스 허가는 사실의 복제 또는 배포가 금지되는 것은 법에 의해 보호되지 않을지도 모른다. 비공개 계약도 마찬가지로 기초적인 대상, 사실 또는 아이디어와 같은 비저작권화된 대상에 제한을 금지한다. 대부분의 경우는 우선적용의 논쟁에 반하여 계약상의 제한은 확정된다. e.g., ProCD, supra를 참조하라. 그러나 일부 법원은 저작권 정책에 상충하여 나타나는 주법상 권리의 시행가능한 제한을 가진다. Vault Corp. v. Quaid Software Ltd., 847 F.2d 255(5th Cir.1988)사건판결을 참조하라. (허가가 유효하게 부인되는 연방저작권법의 제117조에 의해 규정된 권리일 때 소프트웨어 허가 기간의 시행의 우선 적용하는 것) 상충되는 우선적용은 비교적으로 해결되지 않은 영역이 남겨져 있다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Author's rights. 새로운 Broadonia법은 어떤 시인이 시를 써 두었거나, 그렇지 않고 그것을 보존했으면 그녀의 시의 복제본을 팔거나 공개적으로 읽을 배타적인 권리를 갖는다. 시인 Shakes는 그의 시의 일부를 허락 없이 발행한 문학 잡지에 대응하여 법 하에 그의 권리를 행사하고자 시도한다. 잡지는 Broadonia법은 연방법에 의해 우선 적용된다고 주장한다. Shakes는 Broadonia는 연방법과 완전히 일치되기 때문에 우선 적용되지 않는다고 대응한다. 두 법 모두 시의 저자에게 권리를 인정한다. Broadonia법에서 우선 적용되는가? 만약 Broadonia법이 시가 시인에 의해 지속가능한 형태로 써 두어져 있거나, 그렇지 않으면 그것을 보존하지 않았을 경우 단지 적용된다면 차이가 있는가(즉, 시는 단지 시인의 마음속에서만 저장되었질 경우에)?
→ 1. Broadonia법은 저작권법의 제301조하에 우선 적용된다. 상충되는 우선 적용이나 실제 우선적용을 고려함이 불필요하다. 저작권법은 이런Broadonia법과 같은 어떤 주법의 권리를 명백히 우선 적용한다. 제301조 하에 저작권법은 주법의 권리를 다음과 같이 우선 적용한다.
1. 제106조에 규정된 명백히 배타적인 권리
2. 유형적인 표현매체 내에 고정되는 저자의 저작물, 그리고
3. 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는
그 권리는 Broadonia법 하에 세 가지 요건에 모두 해당한다. 그 권리들은 제106조에서 규정한 공중에서 저작물을 배포할 수 있고, 공중에서 저작물을 공연하는 권리로 명백하다. 그 권리들은 저자의 저작물에 고정되어 있고, 써두었거나 또는 보존해 두었다. 시는 저작권의 보호대상에 해당한다.
Broadonia법은 만약 단지 시에 적용된다면 저자가 유형적인 매체에 보존하지 않았다면 우선 적용되지 않는다. 위의 열거된 바와 같이, 제301조는 오직 저작물이 유형적인 표현매체 내에 고정되었을 경우 우선 적용된다. 우선적용의 분야와 상충되는 우선적용은 고정되지 않은 저작물에서는 적용되지 않는다. 오히려 주법은 일반적으로 고정되지 않은 저작물에 저작권을 규제하기 위해서 자유롭게 일반적으로 남겨진다(좁은 범주의 저작물).
2. Unauthorized biography. Broadonia법은 개인의 일대를 바탕으로 하는 어떠한 책을 만들거나 판매하기 위한 배타적인 권리를 각 개인에게 주는 법을 통과시켰다. 허가 없이 누군가에 대해 책을 만들거나 파는 사람은 저작물로부터의 수령액의 비율에 대한 책임이 있다. 그 법은 저작권에 의해 보호되고 오히려 개인과 관련 있는 사실의 사용을 오직 사용해야하고 표현의 복제를 적용하지 않는다고 명백히 규정하고 있다. 이 법은 연방법에 의해 우선 적용되는가?
→Broadonia법은 아마도 우선 적용 될 것이다. 제301조의 우선 적용을 적용하기에 명확하지 않다. Broadonia법은 저작권의 보호대상에 해당하는 제106조에 규정된 명백한 권리(복제물을 만들거나 공중에 저작물을 배포할 수 있는 권리)를 준다. 그러나 그 권리는 틀림없이 유형적인 매체에 고정된 저자의 저작물에 바탕을 두지 않는다.; 오히려 그것은 사람의 인생에 관련된 무형의 사실에 단지 바탕을 둔다. 그러나 그 법은 일단 아이디어가 누군가에 의해 쓰여진 책의 매체로 고정되어 진다면 그 대상에 저작권을 준다고 결론을 내릴지도 모른다. 어쨌든 법은 우선적용이 상충할 때에는 당연히 무효이다. 왜냐하면 저작권법이 공중의 영역에서 유지되기 위해 찾는 정확한 대상과 같은 어떤 사실을 사용하여 저작물을 만들고 배포되는 배타적인 권리를 주기 때문이다. 속임과 같은 조금의 여분의 요소도 가지지 않고 따라서 사실에서 저작권을 주는 것이 동등하다.
3. Broken promise. Zosoft는 디지털 이미지 처리를 위해 소프트웨어를 광범위하게 팔았다. 소프트웨어를 사용하기 위하여, 사용자는 클릭을 함으로써 동의되는 YES에 클릭을 해야만 한다. 동의의 조항 중에는 사용자는 다른 소프트웨어에서 Zosoft의 소프트웨어의 어떠한 면도 복제하지 않는다고 동의함을 규정하고 있다. Myrtle은 소프트웨어의 복제본을 구입했고, 매우 잘 작동됨에 크게 감탄했다. 그런 다음 Myrtle은 Zosoft의 소프트웨어의 일부 기능적인 면을 복제하여 상업 시장을 공략한 그녀 자신의 디지털 이미지 소프트웨어를 계발한다. Zosoft는 계약 위반으로 소송을 제기한다. Myrtle은 계약의 시행은 연방법이 우선 적용된다고 주장한다. Zosoft의 소송사유는 우선 적용되는가?
→ 이런 사례는 저작권법에서는 인정되지 않고 계약법에서는 권리를 얻는데 익숙한 범위에 있어 현재 해결되지 않은 한 영역의 예를 보여준다. 계약은 저작권에 의해 보호되지 않거나(사실, 아이디어 또는 기능적인 대상과 같은) 저작권에 의해 인정되어 사용자 권리들을 감소하는(공정 사용 또는 최초 판매 원칙과 같은) 정보를 종종 보호한다. 법원은 일반적으로 그러한 제한을 받아들인다. e.g. Browers v. Baystate Techs, 302 F.3d 1334, 1343(Fed. Cir.2002)사건판결을 참조하라.(동의에 의해 소프트웨어를 보호하는 역공학을 금지하는 “shringwrap(수축포장)”에 우선 적용은 없다.); Davidson& Assocs. v. Jung,422 F.3d 630 (8th Cir.2005)(동일). 그러나 그 논점은 조금도 해결되지 않았다.
일부 당사자들이 계약의 대상이 될 때 그러한 사적인 동의는 저작권법과 조금 상충되어지는 것처럼 보인다.- 그리고 저작권으로 보호되는 저작물의 합법적이고 유효한 허락으로 실제로 종종 저작권법 그 이상.
그러나 법률요건과 기술적인 허가 모두 정보에 대한 지배를 정련하기를 계속함에 따라, 더 많은 경우에(특허법처럼) 법원은 계약상 제한들이 연방 저작권법 정책(또는 독점 금지와 같은 다른 연방법)에 비추어 강제할 수 없는 파악을 구하는지도 모른다. 그래서 이 경우에 어떠한 명확한 해답은 없다. 법원은 일반적으로 저작권의 배타적 권리가 남용되는 경우 계약상의 권리를 인정하나, 윤곽이 그어질지도 모르는 곳은 판례법의 발달을 좀 더 기다린다. 법원은 복제되지 않고 동의된 시행이 저작권으로 보호되지 않은 요소에서 배타적인 권리를 효과적으로 부여하면서 저작권법의 연방 정책과 상충되는 것이라고 볼 수 있었고 따라서 우선 적용된다.
4. Charaters are people too. Broadonia는 책, 영화, 또는 다른 저작물의 허구의 캐릭터들에게 publicity권을 부여함으로써 publicity권법의 보호범위를 확대했다. Broadonia법은 캐릭터를 포함하여 만들어지거나 배포되는 저작물들은 배타적인 권리를 포함하고 허구의 캐릭터를 위한 publicity권이 있다고 규정한다. 그러한 권리는 허구의 캐릭터가 처음으로 나타난 저작물의 저자에게 속한다. 몇 년 전에, Downpike는 그녀의 비정한 탐정 Annie를 주인공으로 하는 그녀의 첫 번째 소설에서 저작권을 팔았다. 저작권을 산 사람은 곧 소설의 속편을 발행했고, 소설에 바탕을 둔 영화를 개봉했으며 모두 Annie Asphalt를 특징으로 삼았다. Broadonia주 하에서 Downpike의 소송사유는 연방법에 의해 우선 적용이 되는가?
→ Downpike의 주법 소송 사유는 연방저작권법에 의해 우선 적용된다. Broadonia주는 캐릭터를 포함한 저작물의 만들거나 배포되는 배타적인 권리를 허구의 저작물의 저자에게 부여한다. 그러한 배타적인 권리는 연방저작권법의 배타적인 권리의 일부로 명확하다(복제본을 만들거나, 저작물을 개작하고 복제본을 배포하는 권리). 따라서 저작권법의 제 301조 하에서 우선 적용된다.
(Three State Law Theories and Federal Preemption)
이 장은 저작권과 연방 저작권법규가 주법을 대신하는 영역에 관한 몇몇 주법 이론들을 논한다.
계약법과 아이디어 개진
단지 아이디어들을 저작권, 특허권 또는 상표법에 의해 보호되지 않는다. 저작권의 소유자는 저작물의 사본을 만들고, 공연하게 배포하고, 채택하고, 전시하고, 상영할 배타적 권리를 가진다. 그러나 저작권은 아이디어(얼마나 독창적이고 창조적인지를 묻지 않고)가 아닌 단지 창조적인 표현을 보호한다. 게다가 특허권 소유자는 다른 사람들이 발명품을 사용하고, 만들고, 팔기위해 제공하고, 팔고 수입하는 것을 배제하는 권리를 가진다. 그러나 단지 아이디어들은 특허를 얻을 수 없다; 발명품은 상품 또는 프로세스로 이용되어져야 한다. 상표권 소유자는 다른 사람들이 소비자를 혼동시킬 수 있는 방법으로 그 상징을 이용하는 것을 배제할 수 있고 게다가 상표법은 아이디어를 보호하지 않는다. 가치 있는 아이디어는 거래비밀이 될 수 있는 충분한 잠재적 상업 가치를 가질 수 있다; 그러나 거래비밀은 소유자에게 아이디어에 있어서의 배타적 권리를 줄 수는 없다. 게다가 그는 단지 합리적인 안전 수단을 이용하여 아이디어 비밀을 지킬 경우에 아이디어의 오용으로부터 거래 비밀을 보호한다. 한번 아이디어가 대중적으로 되면 누구나 그것을 이용할 수 있다.
계약법은 만약 당사자들이 그렇게 동의한다면(함축적으로 또는 명시적으로) 아이디어를 위한 부분적인 보호를 획득하여 올 수 있다. 발명가는 정보 수령인들이 그것을 사용하지 않는다고 동의한 비공개 합의, 계약에 종속하여 아이디어을 잠재적 발명가들과 공유할 수 있다. 보다 광범위하게 피고용인들, 발명가들 그리고 회사의 다른 사람들은 종종 그들의 아이디어 사용을 규제하는 계약들을 서명한다. : 저작물과 발명품에 관한 권리에 대한 비공개 합의들, 미완성 합의들, 서명들, 그런 식으로 아이디어들은 계약법이 공개된 아이디어에 대하여 약간의 보호를 주어 아이디어들은 회사 안에서 순환될 수 있다. See Over Bar-Gill&Gideon Parchomovsky. Intellectual Property and the Boundaries of the Firm(2004)(특허 전 발명품은 단일 회사 범주 내에서 수행되어야 하기 때문에 지적 재산법이 회사의 최적크기에 영향을 미친다는 것을 제안하며)
여기서는 아이디어 개진 사례들에 중점을 맞출 것이다. 아이디어 보호의 결여는 그가 가치 있다고 믿는 아이디어를 가진 사람에게 문제를 불러일으킬 수 있다. 누군가가 영화, 책 또는 장난감을 위한 아이디어를 가지고 있다. 아이디어를 이용하기 위해서 그는 제한된 제품을 생산할 영화 스튜디오, 출판업자 또는 제작자를 설득할 필요가 있을 수 있다. 그러나 만약 그가 보호되지 않는 아이디어를 공개했다면 수령자도 대가의 지불 없이 단지 영화, 책, 장난감을 만들고 팔 수 있다. 만약 아이디어가 보호되지 않는다면 수령인은 창조자의 허가를 필요로 하지 않고 로열티를 지불해야 하는 것도 아니다.
계약법은 세상(저작권, 특허권 또는 상표권 같은)에 대항하여 배타적 권리를 주지 않기 위해 사용될 수 있고, 아이디어 수령자에게 의무를 부과하기 위해 사용될 수도 있다. 제출자는 영화, 책 또는 장난감의 수입을 나누는 합의에 종속하여 스튜디오, 출판업자 또는 제작자에게 아이디어를 공개하기를 제의할 수 있다.
전형적인 아이디어 제출사례에서 제출자는 수령자가 명백한 또는 함축적인 의무에 의해 요구되는 보상을 지불함이 없이 사용한, 가치 있는 아이디어를 제출하였다고 주장한다. 법원은 계약, 부당한 부, 신탁관계, 재산, 사기를 종합하여 그러한 사실유형에 적용되는 법의 많은 자료들을 가지고 있다. 여기서 우리는 법원이 아이디어 제출 사례들에 적용해 온 몇몇 계약법, 규칙들을 논한다.
법원들은 보편적인 특징을 가지고 몇몇 계약 원칙을 적용한다. 법원들은 아이디어가 참신하고, 명확하고, 당사자들이 표현 또는 내포된 합의를 하며, 수령자가 제출된 아이디어를 실제로 이용하였는가를 요구할 수 있다. 참신성 또는 명확성을 위한 기준들은 신중하게 변한다. 수신자가 그것을 이미 알아 참신하지 않은 아이디어는 수신자가 쉽게 발전시키거나 다른 곳에서 취할 수 있다. 참신성의 높은 기준은 아이디어가 또한 주목할 만하게 창조적일 것을 요구한다. 명확성은 만일 아이디어가 너무 막연하거나 임시적이어서 이떤 특별한 사용을 할 수 없을 때 충족될 수 없을 것이다. 높은 기준은 아이디어가 상업화된 형태로 개발될 것을 요구할 수 있다
아래에서 논의되듯 법원들은 계약법원칙을 아이디어 제출 사례에 적용하는 위에서 열거된 요구들에 주의한다.
계약이 형성되었는가?
명시된 계약 : 청약과 승낙, 한정
청약과 승낙의 요구는 구속된 계약을 보여주기 위해 제출자가 극복해야 하는 몇몇 장애들을 제공한다. 아이디어들은 계약에 이르기 위한 청약에 달하지 못하는 방법으로 종종 제출되어진다. 제출자는 단지 아이디어를 제출하거나, 지불 요구와 함께 아이디어를 제출하거나, 수령인의 판단에 따라 보상의 의문을 남긴다. 만약 아이디어가 명확하지 않다면 의도된 청약은 너무 막연하여 계약의 기초가 될 수 없을 수 있다.
심지어 아이디어가 계약이 되는 명백한 청약의 일부로써 제출되어도, 수령인이 명백하게 청약을 거절할 수 있다. 그는 조건을 변화시키는 것이 아닌 승낙을 할 수 있다 ; 청약에 부합하는 승낙이 없다면 법원은 형성된 계약을 믿을 수 없다. 제출자는 또한 수령인이 행동에 의한 아이디어의 사용에 의하여 청약을 수령하였다고 주장할 수 있다. 그러나 아이디어가 참신하거나 견고하지 않을 때 법원은 행동에 의한 승낙이 없다고 믿을 수 있다. 베스트셀러 탐정 소설로부터 영화를 만들 비독창적 아이디어를 가정해 보자. 만약 수령자 스튜디오가 실제로 영화를 만들었다면 법원은 그럼에도 불구하고 그러한 명백한 행동과정을 취함으로써 계약을 수락하지 않았다고 믿을 수 있다. 아이디어는 또한 너무 막연해서 행위에 의해 수락될 수 없었을 수 있다. 마찬가지로 만약 수령인의 계획이 제출된 계획과 다르다면, 행위에 의한 승낙은 없다.
숙고
만약 제출된 아이디어가 가치가 없다면(그것이 참신하거나 명백하지 않아서), 구속된 계약을 위하여 필요한 숙고는 보여질 수 없을 수 있다. 숙고는 계약법에서 유명하게 이해하기 어려운 원칙이다. 그러나 계약의 한 당사자가 다른 당사자에게 가치 있는 것을 제공하지 못할 때 심지어 명확한 합의가 있어도 법원은 구속계약이 없다고 믿기 위해 숙고를 요구할 수 있다.
묵시적 계약
많은 아이디어 개진 사례에서 법적으로 구속된 계약의 명확한 청약과 승낙이 없다. 어떤 경우에 당사자들의 행동과 주위 상황으로부터 증거 지워진 대로 내포된 합의의 존재를 법원은 수령인이 아이디어의 제출을 촉진하였는지 당사자들간의 선행거래들, 당사자들간의 어떤 신임관계, 지위와 당사자들간의 상업적 복잡함, 관련사업과 아이디어의 성질을 불문하고 상업관행으로서 그러한 사실들을 찾는다. 보편적으로 이용되는 방법은 만약 수령인 입장의 합리적인 인간이라면 보상을 요구하는 아이디어 사용의 함축적인 상황에 따라 아이디어가 제출되었을 지를 고려하는 것이다.
피고인은 제출된 아이디어를 사용하였는가?
만일 피고인이 제출된 아이디어를 사용하지 않았다면 심지어 강제된 계약이 체결되었을 지라도 지불할 의무가 없다. 작가와 스튜디오가 작가가 비용을 확정하지 않고 영화의 제목은 알면서 영화를 위해 스튜디오에 아이디어를 제출할 것에 합의한다고 가정하자. 작가의 아이디어는 19C 코믹소설, Diary of Nobody에 근거한 코미디이다. 그러나 스튜디오는 이미 시나리오 작업하는 사람과 캐스팅하는 다른 사람들과 함께 진행 중인 계획이 있다. 스튜디오가 작가로부터 아이디어를 얻은 것이 아니므로, 법원은 작가의 아이디어를 사용하지 않았고, 지불할 책임이 없다고 믿을 수 있다. 결과는 만일 스튜디오가 뒤에 19C 코믹소설에 기초하여 영화를 만들었다면 동일할 수도 있고, 제안된 것과 다를 수 있다.
만일 제출된 아이디어가 참신하거나 명확하지 않다면 피고인이 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기가 힘들 것이다. 만일 아이디어가 참신하지 않다면, 피고인은 다른 자료로부터 같은 아이디어를 얻을 수 있을 것이다. 만일 아이디어가 공허하고 임시적이라면 피고인이 실제로 특별한 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기 힘들다.
제출자는 약속된 계약상의 의무를 수행하였는가?
만일 아이디어가 참신하고 명확하지 않다면 제출자는 계약상의 의무를 실제화하는데 실패했을 수도 있다. 컨설턴트가 수입의 비율을 컨설턴트에게 지불하는 사업에 의존하여 가치있는 새로운 제작과정을 팔 것을 제의하였다고 가정해보자. 합의된 후에 컨설턴트는 산업에서 이미 잘 알려져있거나(따라서 소설이 아니다) 또는 매우 막연한 과정을 제출한다. 표시에 부응하는 아이디어 생산에 실패한 컨설턴트는 지불해야 하는 사업의 구속을 제거하면서 계약을 파기한다.
계약구속들의 회피
몇몇 회사들은 아이디어 제공자들과 명시적 묵시적으로 계약에 동의했다고 생각되지 않도록 하는 것을 확실하게 하기 위한 정책들을 유지한다. 벤처 자산가들은 종종 그들이 사업 아이디어의 “정정”을 들었을 때 비공개 합의에 서명하지 않을 것을 분명히 한다. 그렇지 않다면 벤처 자산가들은 한 기업에 투자를 거절하고 비슷한 아이디어를 가진 다른 기업에 투자하기 위해 그것이 불가능함을 찾는다. 영화 스튜디오, 음악회사 또는 도서 출판업자는 저작자에 대한 가능한 의무를 피하기 위해서 읽거나 들음이 없이 자발적으로 원고 또는 테이프를 다시 보내는 정책을 가지고 있기도 한다. 그것은 또한 시간을 절약할 수 있다-그러나 기회를 놓친다. 아이디어가 이처럼 보호되지 않는 사실은 몇몇 경우에 아이디어 창조자가 그것을 다른 사람들과 나누는 것을 더 어렵게 만든다. 그러나 대안-추상적인 아이디어 소유-은 아이디어 흐름에 더 큰 저항을 결과지을 수 있다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. No-brainer. Tenzing은 K1브랜드명하에 등산을 위한 얼음도끼들을 성공적으로 만들어 판다. Tenzing의 판매량은 과거6년 동안 해마다 10%씩 증가해왔다. 엔지니어이자 마켓팅 컨설턴트 Edmund는 Tenzing의 기구를 칭송하는 경제잡지의 기사를 읽는다. Edmund는 Tenzing에게 접근하여 Tenzing이 많은 발견자 비용을 지불한다는 조건으로 그에게 판매액의 10%를 증가시킬 것을 제안한다. Tenzing은 거래에 동의한다. Edmund는 “당신이 하던 것을 계속하시오. 성공은 성공을 야기합니다.”라고 말한다. Tenzing은 Edmund와 말하기 전에 그가 계획했던 대로 근본적인 변화없이 그의 사업을 운영해간다. Tenzing의 판매량은 다음해 10%증가한다. Tenzing은 Edmund의 많은 비용을 지불할 계약상 구속을 받는가?
→ Tenzing은 계약적으로 Edmund에게 많은 비용을 지불하지 않아도 된다. 법원은 아이디어가 강제된 의무의 창조성을 지지할 만큼 충분히 참신하고 명확하지 않다고 믿기 쉬울 수 있다. Edmund의 제안은 특별히 유용하지 않은 정보를 기초로 완벽하게 명확했다. 그것은 또한 너무 막연해서 명확성 요구를 충족시킬 수 없다. Tenzing의 기계에 관한 Edmund의 지식은 잡지기사를 읽은 것 뿐이다. 그러므로 Edmund가 그에게 그의 행동을 계속하라고 조언한 때 그 조언은 특별한 내용을 가지고 있지 않다.
법원은 몇몇 원칙의 적용으로 참신함과 명확함의 결여를 사용할 수 있다. Edmund는 구속된 계약을 위한 필요한 고려를 하지 않았고, Edmund의 제안은 너무 막연하여 구속된 계약을 형성할 수 없거나, Tenzing은 Edmund의 명백한 아이디어를 이용할 수 없다(오히려 Tenzing은 제의없이 같은 것을 할 수 있었다)는 것을 의미할 수 있다.
2. Molehill? Mortar Products의 CEO, Margaret는 그의 회사가 시간들을 준수하고 있는지가 염려되었다. Mortar는 10년 넘게 본질적으로 공급을 충족하는 같은 제품을 만들고 팔아왔다. Mortar는 무역잡지에 규칙적으로 (“좋은 오래된 믿을만한 Mortar”)슬로건과 유명한 건축가에 의한 추천, 상품들과 가격들의 산문체의 나열을 특징으로 하는 광고를 한다. Margaret와 그의 경영팀은 새로운 상품지역을 확대하고 새롭고 훌륭한 광고 캠페인을 도입하는 것을 고려하고 있다. Margaret는 Lourdes Consulting Group을 철저한 마켓팅 조사를 수행하도록 하기 위하여 고용한다. 당사자들은 Lourdes가 수행할 과제(소비자 조사들, 중요한 구매자의 중심그룹, 다양한 회사들의 표준비교들, 가능한 마켓팅 캠페인의 초안)를 구체화한 세부적 계약을 한다. Lourdes와 그의 동료들은 자료를 종합하고 분석하는데 수천시간을 쓴다. 그들은 그들의 성과를 구체화하고 행동지침을 나타내는 보고서를 기초한다. 요컨대 계획은 Margaret가 사업을 운영하는 방식에서 어떤 근본적인 변화들을 피하는 것이다. 현재의 제품라인은 점차 이익이 많아진다. 만약 Mortar가 새로운 제품라인으로 확장하였다면 시장비율과 생산의 필요한 투자를 얻기 어려울 것이고, 편의시설의 분배는 금지될 것이다. 마켓팅 캠페인은 변하지 않아도 된다. 조사는 캠페인으로 인한 장래의 구매자들과의 큰 호의와 신뢰를 보여준다. Margaret는 큰 관심을 가지고 보고서를 읽는다. 그는 조언을 따르기로 결정한다. 그러나 그녀는 보고서가 그들이 이미 하지 않고 있는 어떤 것을 그들에게 하도록 언급하고 있지 않기 때문에 비용을 지불할 수 없다고 Lourdes에게 통보한다. Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있는가?
→ Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있다. 이 사례는 다른 서비스들을 위한 아이디어 제출과 계약 모두에 관련있다. 다양한 서비스조사라는 Lourdes의 수행은 독자적으로 그에게 적어도 보상의 자격을 부여한다. 부가로 제출된 아이디어는 참신성과 명확성이 결여되지 않았다. 오히려 그것들은 특별한 상황하의 특별한 사업을 위한 다양한 대안 사이에서의 선택을 위한 잘 지원된 논의이다. 행동계획은 명백하게 묘사될 수 있었고, 제안은 신중한 조사와 분석에 기초하고 있다. 지난 사례와는 다르게 당사자들은 세부적으로 각각의 의무를 상세화한 기초한 계약을 명백하게 가지고 있다. 제안은 그것이 조사와 분석에 근거하고 있기 때문에 가치가 있다. Margaret는 분명히 아이디어를 (조사와 분석의 결과와 함께) 사용했다. Lourdes는 제안뿐만 아니라 데이터를 모으고 분석하는데 사용된 신중한 자료도 고려하여 이용하였다. 그러므로 여기에서 법원은 다양한 계약법 요구들은 충족되고 Margaret는 그녀가 받은 특별한 합의된 서비스들을 위한 지불이 강제되었다고 믿을 수 있다.
3. Dear reader. 컴퓨터 과학자 Phisto는 인터넷사용자를 위해 광고를 제거하는 짧은 프로그램을 작성하는 정밀한 방법을 발견한다. Phisto는 그의 방법을 구체화하여 컴퓨터 과학저널에 기사를 제공한다. 그는 또한 그의 웹페이지에 기사를 게시한다. 기사의 첫 각주에 Phisto는 아래의 글을 포함한다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하기로 동의한다 ”이런 조건은 매우 이례적이다. 오히려 출판된 학술기사의 정보는 대개 독자가 발견한 어떠한 사용도 무료라고 간주된다. Phisto의 신문은 일하는데 그 방법을 적용한 프로그램을 작성하기 위해 그것을 이용한 사람들 중의 다수인 소프트웨어 개발자들 사이에 널리 유통된다. 프래그램들은 널리 배포되고 종종 Web브라우져에 포함된다. 곧 수백만 사람들이 Phisto의 방법을 포함한 프로그램을 사용하고 있다. 그들 모두는 하루에 1$를 Phisto에게 지불할 의무가 있는가?
→ Phisto는 그의 아이디어를 이용한 모든 사람들, 그의 방법을 프로그램에 쓴 개발자들과 그 프로그램을 이용한 이용자들 모두로부터 비용을 받을 권한이 없다. 이 사례는 심지어 아이디어가 참신하고 견고하더라도 그것을 사용하는 다른 사람에 대한 아이디어의 제출은 항상 제출자로부터 보상을 받을 권한을 주는 것이 아니라는 사실을 설명한다. 오히려 아이디어로 인해 지불할 명시적 또는 묵시적 의무를 일으키는 것은 다른 상황들임에 틀림없다. Phisto는 다른 사람들에 의한 지불의무 없이 아이디어를 공지의 사실로 만드는 형식으로 아이디어를 제출했다. 그는 설명을 포함시켰다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하는데 동의한다” 다른 사람들은 이어서 그 방법을 사용했다. 그러나 법원은 이것이 명시적 혹은 묵시적 계약에 이르렀다고 믿기는 힘들 것이다.
제출상황은 묵시적 의무를 창조할 그런 것이 아니다. 그 방법은 작가와 독자들이 대체로 정보의 사용이 무료라고 이해했던 학술잡지에 출판되었다. 수령자들은 Phisto와 신임관계가 없었고, 그에게 유용한 정보를 상업적으로 제출하라고 독려하지 않았다. 사실 대부분의 사용자들은 Phisto와 어떤 직접적인 관계가 없었다. 아무도 계약에 대해 명시적 구두승낙을 하지 않았다. 법원은 또한 행위에 의한 승낙을 찾을 수 없을 것이다. 한번 그 방법이 출판되면 정보는 대중사이에 널리 알려진다. 대중적인 정보의 사용은 계약의 승낙을 구성하지 않는다. (고려 또는 청약과 승낙의 원칙은 여기에서 사용되어 진다.) 그렇지 않다면 Phisto는 다른 사람들이 그의 잘 알려진 프로세스를 사용하는 것을 배제하는 효과적인 권리를 가질 것이다.
악용
악용의 불법행위는 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215(1918)로부터 온다. AP와 INS는 경쟁관계에 있는 뉴스국이다. 신문소비조합 AP는 뉴스를 수집하고 전 미국으로 뉴스보고서를 배포하는 신중한 자료들을 확대하였다. INS는 조직적으로 가능한 빨리 보고서의 사본을 획득하고 고객에게 전보를 쳤다. INS는 이처럼 빠르게 행동했고 그 고객들은 종종 보고서들을 지역 AP신문만큼 빨리 받았다.
법원은 INS의 불법행위의 범위를 정의함이 없이 연방 common law하에서 오용의 불법행위에 대해 책임이 있다고 생각했다. 많은 주들이 후에 주 common law하에서 불법행위를 채택하였다. 몇몇 경우들은 사업도의를 위반한 듯 여겨지는 곳에서 가치있는 정보를 가지는 것에 대한 권리를 부여하기 위해서 불법행위를 널리 해석했다. 다른 경우 그것을 매우 협소하게 파악했다. 불공정거래의 3번째 성명서의 초안은 그것이 잘못 정의되고, 저작권이나 특허권 같은 다른 법들에 남겨진 내용을 포함하고 있으므로 악용불법행위의 거절을 주장했다. 중요한 사례는 National Basketball Association v. Motorola, 105F.3d 841(2d Cir.1997)이다. Motorola는 경기가 진행되는 동안 NBA농구경기에 관하여 무선호출기 고객에게 최신정보를 제공하였다. NBA법원은 연방저작권법에 의한 우선적용을 피하기 위하여 악용불법행위가 적용되는 분야의 단지 좁은 버전의 New York법하에서 존속하였다고 믿었다.
1. 원고가 비용을 들여 정보를 생성하거나 모은다;
2. 정보는 시간에 민감하다;
3. 피고의 정보사용은 원고의 노력에 무임승차를 가져온다;
4. 피고는 직접적으로 원고에 의해 제공된 물건과 서비스와 경쟁한다; 그리고
5. 원고 또는 다른 사람들의 노력에 무임승차하는 다른 사람들의 능력은 제품 또는 서비스를 생산하는 동기를 감소시키고 그것의 존재 또는 품질은 결과적으로 위협받을 것이다.
Motorola의 행위는 그렇게 협소하게 정의된 불법행위에 해당되지 않았다. 특별히 5번째 요소는 명백하게 충족되지 않았다. 심지어 경쟁서비스를 창조하는 NBA의 능력이 방해되었더라도 NBA의 존재는 무선호출기에 정보를 제공하는 Motorola에 의해 위협되지 않는다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Database. Info LLC는 흰 페이지의 번화번호부를 편집한다. Info는 마을에 모든 사람의 이름, 주소, 전화번호를 모으고, 이름의 알파벳순서로 정보를 배열하고, 전화번호부를 인쇄하고 배열하는데 상당한 자료들을 쓴다. Info는 책의 광고를 매도하여 돈을 벌면서 책을 배포한다. 경쟁자 Data LLC는 수령인으로부터 사는 방법으로 전화번호부의 사본을 얻는다. Data는 Info가 자료를 편집할 때 필요한 비용보다 훨씬 적은 비용으로 책을 뜯어내고 정보를 스캔하는 기계를 이용한다. Data는 자신의 전화번호부를 발행하고 판다. Data는 NBA기준하의 악용에 책임이 있는가?
→ Data는 NBA기준하의 오용에 책임이 없다. 대부분의 요소들은 충족된다: Info는 비용을 들여 정보를 수집했다; Data의 사용은 그가 정보를 얻는데 거의 노력을 하지 않았으므로 아마 무임승차를 구성한다; Data와 Info는 직접적인 경쟁관계이다. 그러나 Data가 마지막 요소를 충족하고 정보를 그러하게 사용하는 사람의 능력이 철저히 정보를 모으는 동기를 감소시킨다는 증명은 없다. 그리고 두 번째 요소는 명백하게 충족되지 않는다. 정보는 시간 민감성이 없다; 역으로 전화번호부의 정보는 긴 기간 동안 유용하기를 의도한다. 그러므로 필요한 요소의 모두가 여기서 충족되는 것은 아니다. 사례는 NBA가 단지 악용의 매우 협소한 불법행위만을 남긴다는 사실을 보여준다.
2. The edge. Punter News는 주식시장 거래자를 위한 뉴스국이다. Punter는 많은 정보들과 자본계의 많은 중요한 사람들과 오래 계속되는 관계를 가지고 있다. Punter는 종종 주식가격에 영향을 미칠 개발의 냄새를 맡는 첫 번째 뉴스국이다. Punter는 구독자를 위하여 높은 비용을 지불한다. 역으로 Punter는 하루에 24시간 가능한 한 빨리 구독자에게 뉴스를 보내고 그들이 어디에 있든 구독자에게 닿기 위해 특별한 노력을 한다. 구독자들은 다른 사람들과 정보를 공유하는 것이 아닌 그들 자신의 거래 목적을 위하여 정보를 이용하는데 합의한다. Punter의 구독자들 중 하나는 Levon Investing이다. Punter는 Levon의 관리자, Marta가 지난 수년간 그녀의 거래를 위해 Punter의 보고서들에 그녀의 접근방법을 이용하여 왔다는 것을 알았다. Marta는 이 행동으로 수익으로 수천달러를 만들었다. Marta는 그녀의 사용이 정보가 Levon에게 제공된 기초가 된 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그녀의 행동은 또한 Levon의 피용자규칙에 어긋났으므로 Levon과의 계약을 위반한 것이다. Marta는 NBA기준하의 악용불법행위로 Punter에게 책임이 있는가?
→ Marta는 악용으로 Punter에게 책임이 없다. 하나의 요소는 피고가 직접적으로 원고에 의해 제공된 상품과 서비스의 경쟁자라는 것이다. 그러나 Marta는 Punter와 경쟁하는 상품과 서비스를 제공하지 않는다. 역으로 그녀는 상품과 서비스를 팔기보다 단지 주식을 매매하고 있다. Marta는 Levon과의 계약을 위반하고 그녀의 사용이 정보가 제공될 때의 기초로서의 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그러나 오용불법행위가 독자적으로 피고의 행위의 잘못됨에 의존하는 것은 아니다. 오히려 NBA에 의해 공식화된 대로 그것은 몇몇 매우 구체화된 제한들의 충족을 요구한다. 여기의 종전의 사례들은 Marta가 비윤리적 방법으로 가치있는 상업정보를 이용하였다는 이유로 악용에 해당할 수 있음을 기억하라. NBA에 의해 예시된 경향은 그러한 넓은 체계화와 거리가 있다.
Publicity권
주들은 저작물의 상업적 이용에 대한 배타적 권리로서의 Publicity권을 점차 인식하고 있다. See generally J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity and Privacy (2nd ed. 1987 and Supp.) 몇몇 방침들은 그러한 권리를 뒷받침한다. Publicity권은 사람들이 그들을 유명하게 만들고 그들의 저작물 사용의 요구를 창조하게 하는 동기를 만들 수 있다. 권리는 또한 다른 사람의 선의에 무임승차하는 것을 막는 것으로 인정될 수 있고, 저작물의 이용을 통제하는 저작인격권을 실시하는 것으로 인정될 수 있다. 권리는 상품과 서비스와의 개인과의 관련에 관한 소비자 기만을 방지하기 위해 상표권에 유사한 역할을 할 수 있다. 역사적으로 Publicity권은 종종 프라이버시권의 확장으로 간주된다. 다른 정책의 고려는 Publicity권의 범위를 제한하는 방향으로 중요하다. 저작권처럼 Publicity권은 표현의 제한이다. 저작물은 오락에서부터 예술, 뉴스보고서, 잡담에 이르기까지 이야기를 위한 자료이다. 사람들에게 가장 흥미있는 주된 문제는 사람이다. 사람들이 그들에 대한 표현의 통제를 확대하기 위한 것으로 표현방법에 대한 논의는 배제된다. 그러므로 정교한 균형이 문제이다. Publicity권의 범위를 정의하는데 있어서의 주된 문제는 다음과 같다.
주가 Publicity권을 인식하고 있는지 여부
많은 주들은 판례법 또는 법규를 통해 Publicity권을 소송의 이유로 채택하여 왔다. 그러나 많은 주들은 그렇지 않다. 대개 이 주들은 명확하게 소송의 이유를 거절하여 온 것은 아니다. 보다 자주 쟁점은 주의 최고법원에 의해 결정되어져 온 것은 아니다.
누가 Publicity권을 가지고 있는가?
Publicity권은 개인이 유명해졌을 때에만 적용될 수 있을 것이다. 만약 개인이 Publicity권의 대상이 아니였다면 상업적 목적으로 자신의 이미지를 사용한 사람은 만들어진 사용들을 무효화시키지 않을 것이다. 권리는 또한 유발하는 이론적 근거에 제한될 수 있다. 만약 권리가 환호를 얻는 행위의 동기라면 보다 우연한 명사와 대조적으로 그들의 성과나 전문적인 노력을 통해 명성을 획득한 개인에게 제한될 수 있다. 그러나 심지어 특별한 개인에게 공적인 이익이 거의 없어도 보편적인 접근방법은 모든 개인에게 권리를 확대시켜 왔다.
얼마나 넓게 보호되는 저작권이 정의되는가?
권리는 개인의 이름과 외관의 사용을 제한할 수 있다. 그러나 경향은 개인이 인식될 수 있는 보다 넓은 많은 방법들을 인식하는 것이다. 그러므로 권리는 이름들, 별명, 표어들, 목소리, 말하는 스타일, 널리 정의된 외관(실루엣, 심지어 차려입고 모자를 쓴 특정인사를 떠올리기 위한 방법으로 자세를 취한 로봇과 같은)과 같은 신원을 확인하는 문구에 적용될 수 있다.
주들은 보호되는 양식이 넓게 또는 좁게 정의되는지에 관계없이 쟁점인 특징은 대상을 확인할 수 있는 것이어야 한다. 만약 특징이 없는 개인이 Carla Peirce라는 이름을 가졌을 때 동시에 Carla Peirce라 불리는 인물이 광고에서 중요한 역할을 하더라도 대중이 가상의 Peirce와 실제와 연결시키지 않으므로 Publicity권은 침해되지 않는다. 대조적으로 외관이 실제로 대중에 의해 사람을 식별하는데 이용되는 것의 하나일 필요가 있는지는 잘 해결되지 않는다. 잘 알려지지 않은 사람이 상업적으로 이용되고 대중이 그가 누구인지 모른다고 가정해보자. Publicity권 호소여부는 최고법원에서 해결되지 않은 문제이다.
상업적인 이용에서 배타적인 권리는 얼마나 폭넓게 정의되는가
권리는 상품 또는 서비스를 광고할 때에 대상의 독자성의 사용에 적용 될 수 있다. 그러나 또한 모든 다양한 상업상의 사용까지 확장될 수 있다.
권리의 보호기간
보호기간은 다양한 방법으로 설정되어 질 수 있다 : 대상이 공중에 잘 알려졌을 때 ; 기간이 주어지고 ; 대상의 생존기간 동안(lifetime) ; 대상의 생존기간동안 추가로 기간이 주어지고 ; 또는 심지어 대대로 이어지는 영구의 권리
양도성(assignability)
권리가 소유권의 일부로 양도할 수 있는 권리인지 또는 양도할 수 없는 권리인지는 어떻게 분류되어 지는지에 달렸다.
권리 제한의 범위
publicity권을 정의하자면 표현의 자유의 제한이다. 따라서 일부 주들은 뉴스 리포팅, 논평 또는 패러디와 같은 그러한 예외들을 명백히 인정했다. 권리가 매우 폭넓게 인정될 때, 헌법 제1조 수정조항은 제한규정 역시 인정했다. California 대법원은 조화로운 기준을 공식화 했고, “단순히 잘 알려진 유사 또는 모방 이상 일부를 변형시킴으로써 중요한 창조적 요소를 더해진 본 저작물” 일 때로 헌법 제1조 수정조항에 의해 publicity권은 최후수단으로 남겨졌다. Comedy Iii Prodos. v. Gary Saderup, 25 Cal. 4th 387 (Cal.2001)사건판결 (변형되는 요소 없이 Three Stooges의 단순히 닮은 티셔츠의 판매로 인한 침해된 publicity권) 과 Winter v. DC Comics, 30 Cal. 4th 881, 885(Cal. 2003)사건판결(헌법 제조 수정조항은 “하등한 반은 벌레, 반은 사람인 자식”으로 변한 형제들에 바탕을 둔 만화책의 특성을 바탕으로 한 블루스 음악가 형제들에 의한 publicity권 소송을 막았다.)을 비교하라.
그 권리는 최초판매원칙과 같이 역시 저작권에서 그러한 유사한 제한의 대상이다. 만약 인물의 유사성에 관한 한 아이템이 팔린다면, 그 소유자는 전시하거나 publicity권의 침해 없이 그 아이템을 좀 더 배포하는 권리를 가질 것이다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
Broadonia and Narrovania의 주는 각각 최근에 publicity권에 관한 법을 제정했다. Broadonia 법은 다음과 같다:
살거나 죽는 모든 사람들은 이름, 닮음, 목소리, 서명, 또는 어떤 다른 특징, 초상 또는 조합으로부터 그 사람이 확인될 수 있는 어떤 상업적인 이용에 관한 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 개인적인 소유권의 특성을 가지고 개인적인 생존기간의 추가 50년간 지속된다. 이 권리를 침해한 누군가는 손해 배상액과 변호사 수수료를 책임질 의무가 있다. 문학적이고 문화적인, 뉴스 리포팅, 비판적인 또는 오락 목적에 관한 사람에 대한 단순한 참조는 상업적인 목적을 가지지 않는 참조로서 그러한 권리 범위 내에 속하지 않는다.
Narrovania 법은 다음과 같다:
잘 알려진 사람들은 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적이 그 사람의 이름 또는 얼굴을 사용함에 있어서 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 양도할 수 없고 그 권리의 소유자보다 오래있지 못한다.
1. Bandwagon. Eagle Iron은 몇몇 프로 골프 토너먼트에서 연달아 우승했고 국가적으로 유명해졌다. Green Beer는 그녀가 플레이할 때의 Eagle의 얼굴을 클로즈업한 것과 Green Beer 에일맥주의 릴랙싱한 힘을 소개하는 배경소리를 구성하여 텔레비전 광고를 했다. Eagle은 그의 이미지 사용에 대한 허락을 주지 않았다. Green Beer는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 유명한 골퍼 대신에 Green Beer가 단지 골프 팬의 분명치 않은 클로즈업된 얼굴을 사용했더라면 그 결과는 달라지는가?
→ Green Beer는 Broadonia와 Narrovania 법 하에서 모두 책임이 있다. Eagle Iron의 얼굴은 맥주가 배경에서 소개되는 동안 텔레비전 광고에 현저히 사용되어 졌다. Broadonia법 하에서 그녀의 초상은 “상업적인 이용”을 구성한다. Narrovania법 하에서는 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적일 경우에 그녀의 얼굴의 사용은 요건을 구성한다.
만약 분명치 않은 대상을 선택했더라면, 단지 잘 알려진 사람에게만 적용되는 Narrovania법 하에서 그 결과는 달라진다. 그러나 그 결과는 Broadonia법 하에서는 동일하다. 개인의 얼굴의 사용은 개인의 얼굴을 클로즈업 하여 만들어진 전체 사업방송일 때 그녀의 초상은 상업적인 이용을 구성하게 된다. Broadonia법은 공중이 누구의 초상을 사용하여 그 사람을 실질적으로 확인할 수 있는지 요구하지 않는다.
2. Shape. Eagle은 큰 성공을 이어간다. 그녀는 토너먼트에서 승리할 때마다, 그녀는 특유의 축하 제스처로 그녀의 머리위로 퍼터를 들어올렸다. Instant Products는 그녀의 잘 알려진 제스처를 하고 있는 Eagle의 단순한 사진이 담긴 티셔츠를 팔기 시작했다. 그 사진은 아주 형편없는 재질로 얼굴은 인식가능하고 그 사진을 보는 대부분의 사람들은 골프 그린에 서서 그러한 제스처를 취하는 Eagle을 즉시 알아챘다. Instant Products는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 사진을 단순히 Eagle의 얼굴인 보통 사진으로 했더라면 그 결과는 달라지는가?
→ Instant Products는 Broadonia법 하에서 책임이 있지만, Narrovania 법 하에서는 책임이 없다. Narrovania 법에서는 오직 대상의 이름 또는 얼굴을 사용함으로써 적용하기 때문에 그 적용은 없다. 여기에서, 그 티셔츠는 Eagle의 이름이나 얼굴을 사용하지 않았다.
Broadonia 법은 Eagle을 인식할 수 있게 표현된 “상업적인 이용”을 요구한다. 그 티셔츠는 사진에서 모습이 Eagle을 쉽게 인식가능하기 때문에 필수적인 인식 가능한 표현을 포함한다. 논쟁은 인식가능한 표현으로 상업적인 이용으로서 적격하게 티셔츠에 표현이 사용되었는지 여부이다. 티셔츠에 퍼팅하는 그녀의 모습과 그것들은 판매하는 것은 필수적인 상업적인 이용을 구성한다. 그러나 법원은 그 법이 개인들이 호소하는 모든 상업적인 활동을 이루려는 의도가 아니라는 것이 이유일지도 모른다. 그 법은 상업적인 목적 없이 다양한 목적 중에 “단순한 참조”를 제외하고는 포함시킨다. 티셔츠를 만들고 파는 것은 상업적인 목적을 가지고 있고 또한 보호하는 목적 중의 하나로 명확히 맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 “상업적인 이용”은 광고 또는 유사 사용으로 대상을 확인할 수 있는 것으로 단지 사용할 때 포함되기 쉬울지도 모른다.
게다가 티셔츠의 이미지 사용은 표현적인 사용이고 “상업적인 말”은 아니며 제한된 헌법 제1조 수정조항의 보호를 받는다. 그래서 비록 판례법으로 아직 해결되지 않았어도 그것은 개인에 관하여 제한된 표현의 배타적인 권리를 줌으로써 위헌이 될지도 모른다.
만약 티셔츠가 Eagle의 얼굴의 보통의 사진으로 사용되었더라도 비록 “상업적인 이용”에 관한 논쟁으로 좀 더 강하게 되었을 지라도 그 해석은 Broadonia 법 하에서 유사하다. Narrovania 법 하에서 논쟁은 더 가까워진다. 그 얼굴의 사진(제스처를 취하는 모습의 사진이 닮지 않은)은 이름이나 얼굴의 사용함에 보호의 범위 내에 있다. 그러나 Narrovania 법은 유일한 목적이 상품 또는 서비스를 광고하기 위한 경우로 제한적이다. 여기에, 그 이미지가 그 상품들 자체에 나타났다. 그래서 그 이미지는 상품 자체에 제공되어 진다. - 비록 티셔츠가 판매를 위해 전시되어졌다고 하더라고 그 상품은 광고로 역시 사용되어졌다. 그래서 그 유일한 목적은 광고가 아니라 그 사용은 Narrovania 법 안에서는 아니다.
3. Truer than life. Widget은 Otter의 새 소설 Look-In의 캐릭터이다. 그 책을 발행하기 위해서 Otter는 수 천달라에 저작권을 Bond에게 팔았다. Widget은 그녀의 정체성을 찾기 위해 힘쓰는 대학생이고, 전국적으로 학생들의 심금을 울렸다. 곧 대행사는 Otter의 책을 바탕으로 만들어 질 열띤 영화에 위임했다. 영화가 개봉된 후, 대행사는 전화 카드 광고에 영화로부터 복제한 Widget의 얼굴을 사용할 수 있게 Carrie's Phone Cards에 허가권을 팔았다. Otter는 Widget의 상업화에 깜짝 놀랐고 광고를 금하는 소를 취했다. Otter는 책에 대한 저작권을 팔았지 Widget의 창작자로서 Widget의 publicity권은 소유한다고 주장했다. Otter는 Broadonia 법하에서 성공할 수 있을까? Narrovania 법에서는?
→ Otter는 어느 법에서도 성공할 수 없다. 문제는 허구의 인물이 publicity권을 갖는지 여부이다. Broadonia 법은 “살거나 죽는 모든 사람”에게 권리를 준다. Narrovania 법은 “잘 알려진 모든 사람”에게 권리를 주고 권리는 대상에서 살아남지 않는다고 역시 규정한다. 두 법 모두 허구의 인물(허구의 저자물의 캐릭터와 같은)이나 엄격히 법적인 대상(회사와 같은)의 반대로 실제의 인간에게 오직 적용됨을 나타낸다. 따라서 Widget에 관한 publicity권은 없다.
저작권법에 의한 연방정부의 우선 적용
연방정부와 주들 모두 지적소유권 영역에서 규제하는 힘을 가지고 있다. 헌법 하에서, 연방법은 법의 최고법규이다. 연방법이 한 영역에서 규정을 우선 적용하는 정도에 있어서 주법은 무효이다. 법원은 우선적용의 세 가지 유형을 적용한다.
1. 명백한 우선적용(Explicit preemption ) : 연방법은 완전하게 또는 부분적으로 관련된 분야에서 주법을 명백히 우선 적용한다.
2. 우선적용 분야(Field preemption) : 만약 연방법이 모든 분야에 차지하고 있다면, 주법이 적용될 여지는 없다.
3. 상충되는 우선적용(Conflict preemption): 주법이 만약 (a) 주법과 연방법 모두의 규칙에 따르는 것이 불가능할 때, 또는 (b) 주법이 연방법의 목적의 수행에 방해가 될 때 적용된다.
저작권법의 우선적용의 범위는 상당하다. 우선 적용되는 주법에서, 현재의 저작권법의 기초자는 주법의 임시방편적인 것과 대립 되는 저작권의 전국가적인 일관성을 찾았다. : “연방주의자 Madison의 설명에서 보여주는 것처럼 헌법의 저작권 조항 아래 기초적인 목적중의 하나는 전국가적인 일관성을 증진시키고 다른 법과 다양한 주들의 각각의 법원에서 저자의 권리를 결정하고 시행하는 실질적인 어려움을 피하기 위해서이다” 하원보고 No.94-1476. 게다가 저작권법은 저자의 유인책과 저작물의 사용자의 권리 사이에 많은 균형을 이루도록 나타낸다. 그러한 균형은 만약 주들이 공정 사용과 최초판매원칙과 같은 다양한 규칙들의 그들만의 저작권법을 가질 때 어긋나게 된다.
저작권 정보는 계약법(계약상 제한한 정보를 사용하거나 또는 협정에 의한 보상의 지불 없이 사용함으로써), 거래 비밀 법(거래 비밀의 악용으로 정보를 획득함으로써), publicity권(개인적으로 확인하는 어떤 것의 상업적인 사용을 만듦으로써), 불공정 경쟁(복제품을 판매함으로써), 또는 악용의 불법행위(가치 있는 정보를 복제함으로써)와 같은 많은 종류의 주법을 잠재적으로 위반한다. 연방 저작권법은 복제에 대응한 일부 주들의 권리의 규정에 우선적용 된다.
명백한 우선적용
저작권법은 동등한 권리를 부여하고 있는 주법에 명백하게 우선한다. 17 U.S.C. §301(a). 제301조 하에서 저작권법은 배타적으로 적용된다.
유형적인 표현매체 내에 고정되고, 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는 저작물에 대한 법상 또는 형평법상의 권리로서 제106조에 규정된 저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리
따라서 제301조는 연방 저작권법(그림에서의 저작권 소유권에 대립되는 그림의 소유권을 규정하는 주법과 같은), 고정되지 않은 저작물의 주 권리(유형적인 형태로 고정되어 있지 않는 안무에서의 common law 저작권과 같은), 또는 저작권의 범위에 포함되지 않는 주법(그림의 유산에 관한 권리와 같은)과 동등하지 않은 주법에 우선되지 않는다.
제102조와 제103조에 규정된 저작권의 범위에 속하다
저작권의 보호대상에 해당되지 않는 것은 우선적용의 문제가 없다. 주목할 만한 예를 든다면 소리 녹음은 1972년까지 연방 저작권법의 대상이 아니었다. 제301조에서는 1972년 이전의 소리녹음에 대한 주의 보호는 우선적용이 아님을 명백하게 규정한다. 뉴욕 상소법원(The New York Court of Appeals)은 뉴욕법이 1972년 이전의 소리녹음에 대한 유효한 소유권을 인식하고 있는지 판단했다. Capital Records, Inc. v. Naxos of America, 4 N.Y. 3d 540(2005)사건판결을 참조하라.
법원은 저작권에 의해 보호되는 대상을 포함하여 “저작권의 범위”를 일반적으로 두었으나 저작권법의 보호대상에 대해서는 보호되지 않는다고 하였다. 입법연혁에 의하면 다음과 같이 기술되어 있다. "저작물이 제102조와 제103조의 일반적인 보호대상 범위의 하나로 맞춰지는 동안 법안은 비록 그것이 연방 법령에 의한 저작권으로 실패한다 할지라도 그것을 보호하는 것으로부터 주법을 막는다. 왜냐하면 그것은 법적인 기능을 주기에는 독창성이 너무 적거나 결여되어 있었거나 그것이 공중의 영역에 있었기 때문이다." 하원보고 No. 94-1476. 따라서 저작권법에 보호되지 않는 보호대상이 남아있는 사실이 보호대상 내에서의 주법에 부여된 권리가 자유롭다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 그 결과는 대상이 저작권의 목적을 위해 공중의 영역에 남아있다. 독창적이지 않은 소재로 저작권과 유사한 보호가 부여되어 있는 주법은 우선규율 될 것이다. ATC Distrib. Group, Inc. v. Whatever It Takes Transmissions & Parts, Inc., 402 F.3d 700, 713(6th Cir. 2005)사건판결을 참조 하라. (저작권법은 복제 부분에 상당수의 소송 사유가 비록 상당수의 비저작권에 관한 것 일지라도 주법에 우선된다). 그렇지 않으면 연방 저작권법에 의한 균형 상태는 주법에 의해 뒤집힐 것이다.
저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리
제301조는 제106조의 “동등한” 모든 배타적인 권리인(복제물을 만드는 권리, 저작물을 개작하는 권리, 저작물을 공중에 배포하는 권리, 공중에 저작물을 상영하는 권리, 공중에 저작물을 전시하는 권리)주 권리들을 막는다. 저작권이 동등한 것인지 대한 판단은, 대부분 법원에서는 “부가 요소” 테스트를 이용한다. 법원은 주 저작권이 법령에 의해 위반하였는지 잠재적으로 연방저작권을 위반하였는지 아니면 주 저자권의 위반을 설명하는 추가적이고 실질적인 요소를 요구할 것인지에 대해 결정한다. 주법이 그림의 불법 복제본 제작을 금지한다고 가정하자. 불법 복제본을 만드는 누구라도 주법과 연방법을 모두 위반하게 된다. 저작권은 동등하고, 따라서 주법은 우선적용 된다. 반대로 주법이 그림의 불법복사본을 판매하는 것을 부당하게 금지하는 것을 가정해보자. 부당한 의도의 부가적 요소는 저작권에 의해서 요구되어지지 않는다. 주 저작권은 여기에서 동등하지 않고, 그러므로 우선규율 되지 않는다.
우선적용이 “저작권의 일반적인 범위에 속하는” 어떠한 권리에 대해서도 넓게 적용되기 때문에 권리가 동등하던 그렇지 않던 간에 항상 명백하지는 않다. 법원은 일반적으로 우선적용을 피하기 위한 주 저작권 내에서 상당한 차이점이 있어야 함을 요구한다. 만일 주법이 상업적 이득을 얻기 위한 그림의 허가되지 않은 복제를 금한다고 가정하자. 상업적 이득의 요소는 저작권 위반의 요소가 아니다. 그러나 추가적인 요소가 저작권의 내용에 작은 차이를 만들기 때문에 주 저작권은 아직까지 실질적으로 동등하고 따라서 우선적용 된다. 마찬가지로 저작권법은 아무런 보상 없이 영화를 만드는 소설이나 시나리오의 사용에 기초한 불공정한 강화 요구는 주법에 우선규율 한다. 비록 “강화(enrichment)"가 저작권 위반행위 요소는 아니더라도 소송은 본질적으로 실행되어 졌다. ”2차적 저작물 작성권―즉, 소설이나 시나리오에 근거한 이차적 저작물의 허가된 준비 또는 준비하기 위한 권리.“ Briarpatch Ltd., L.P. v. Phoenix Pictures, Inc., 373 F.3d 296, 306(2d Cir, 2004).
동등성을 고려함에 있어, 법원은 당사자들이 권리의 대상인지도 역시 고려하여야 한다. 예를 들면, 계약서는 제106조 권리와 유사하게 정보의 사용에 제한을 규정할지도 모른다. 그 정보의 수령인은 정보의 복제본을 만들거나 배포하거나 정보를 개작하지 않을 것에 동의할지도 모른다. 그러한 계약상의 권리를 이끄는 결정은 단지 계약 당사자에게만 적용이 되고 다수의 나머지에 대응하는 배타적인 권리는 아니기 때문에 저작권 하에서는 동등하지 않다. ProCD v. Zeidenburg, 86 F 3d 1447(7th Cir.1996)사건판결을 참조하라. 그러나 비평자들은 만약 정보가 그러한 제한(대량판매용의 소프트웨어와 같은)이 넓게 라이센스된 대상이라면 그 제한은 배타적인 권리가 기본적으로 동등할지도 모른다고 주장한다.
유형적인 표현매체 내에 고정된 저자의 저작물
1976년 법 이전에, 연방저작권법은 비록 일부 미공표된 저작물이 등록을 통해 저작권화 되었을지라도 이전에 공표된 저작물에도 적용이 되었다. 주 저작권법은 일반적으로 미공표된 저작물에도 적용이 된다. 의회는 연방저작권법은 유형된 형태에 고정될 때 저작물을 보호하기로 확장함으로 1976년에 수정했다. 우선적용 조항은 마찬가지로 “고정되지 않은” 저작물이나 유형된 형태에 고정되지 않을 것을 제외하고 주 저작권법을 우선 적용한다. 입법 연혁상 주 저작권법 보호에서 일부 (많지 않은)저작물들은 남긴다고 언급한다. : “예들은 결코 영화화되지 않았거나 기록되지 않은 안무, 즉석의 연설, ‘저자의 원저작물’이 대화 또는 생방송[기록되지 않은]을 통해 단지 전달되고, 기억으로부터 즉각적이고 전개된 극적인 스케치 또는 음악적인 작곡과 기록되거나 쓰여진 것 없는 것을 포함한다.” 하원보고 No.94-1476.
상충되는 우선적용
제301조하에 우선적용을 표현에 더하여, 주법은 우선 적용이 상충된다. 상충 되는 우선 적용의 첫 번째 유형(연방법과 주법 둘 다 따르는 것이 불가능 할 경우)은 그러한 대상보호에서 드물다. 그러나 상충되는 우선적용의 두 번째 유형(주법이 연방법의 대상의 적용을 방해한다.)은 일부 지역에서 일어난다.
법원은 저작권법의 특정의 조항에 상충하는 계약법을 대신하여 연방저작권 규정을 일정하게 적용한다. 따라서 제204조 하에서 저작권의 소유자 이전에 서명된 서면이 요구되고, 심지어 당사자들은 주법 하에 시행 가능한 구두 동의도 통제된다. 마찬가지로, 당사자는 비록 적용 가능한 영속적인 계약을 맺었더라도 허가가 종결되거나 저작권이 이전되는 저작권법 하에서는 그 권리가 행해지지도 모른다.
그러나 판례법은 다른 지역에서 우선 적용함에 있어 상충된다. 사진사가 몇몇 서퍼들의 사진을 찍었다고 가정하자. 그 사진은 저작권을 소유한 사진사의 허가를 얻어 광고 캠페인에 사용되어 졌다. 서퍼들은 publicity권 하에서 소송의 사유가 되는지 또는 연방저작권법에 의해 배타적으로 적용되는 사진의 사용의 권리인가? Downing v. Abercrombie & Fitch. 265 F.3d 994(9th Cir.2001)사건판결에서, 서퍼의 publicity권은 우선적용 되지 않는다. publicity권의 확장됨에 따라, 그러한 가능한 상충은 증가될 듯하다. 또 다른 유형의 상충은 융자를 위해 담보물건으로 저작권을 사용하는 것에 관해서 일어난다. 채권자가 저작권청이나 미국저작관청에서 소송에 의해 권리를 보호받을 수 있을지는 해결되지 않은 채 남겨져있다. World Auxiliary Power v. Silicon Valley Bank, 303 F.3d 1120(9th Cir.2002)사건판결을 참조하라. (연방저작권법은 미등록된 저작권이 아닌 등록된 저작권에서는 우선 특권의 완성으로 우선적용 된다.)
계약은 종종 저작권법에 의해 허락되어진 제한된 사용 조항들을 포함시킨다. 소프트웨어 허가는 역공학을 금지하는 조항을 포함하며 그렇지 않다면 공정사용이 된다. 데이터베이스 허가는 사실의 복제 또는 배포가 금지되는 것은 법에 의해 보호되지 않을지도 모른다. 비공개 계약도 마찬가지로 기초적인 대상, 사실 또는 아이디어와 같은 비저작권화된 대상에 제한을 금지한다. 대부분의 경우는 우선적용의 논쟁에 반하여 계약상의 제한은 확정된다. e.g., ProCD, supra를 참조하라. 그러나 일부 법원은 저작권 정책에 상충하여 나타나는 주법상 권리의 시행가능한 제한을 가진다. Vault Corp. v. Quaid Software Ltd., 847 F.2d 255(5th Cir.1988)사건판결을 참조하라. (허가가 유효하게 부인되는 연방저작권법의 제117조에 의해 규정된 권리일 때 소프트웨어 허가 기간의 시행의 우선 적용하는 것) 상충되는 우선적용은 비교적으로 해결되지 않은 영역이 남겨져 있다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. Author's rights. 새로운 Broadonia법은 어떤 시인이 시를 써 두었거나, 그렇지 않고 그것을 보존했으면 그녀의 시의 복제본을 팔거나 공개적으로 읽을 배타적인 권리를 갖는다. 시인 Shakes는 그의 시의 일부를 허락 없이 발행한 문학 잡지에 대응하여 법 하에 그의 권리를 행사하고자 시도한다. 잡지는 Broadonia법은 연방법에 의해 우선 적용된다고 주장한다. Shakes는 Broadonia는 연방법과 완전히 일치되기 때문에 우선 적용되지 않는다고 대응한다. 두 법 모두 시의 저자에게 권리를 인정한다. Broadonia법에서 우선 적용되는가? 만약 Broadonia법이 시가 시인에 의해 지속가능한 형태로 써 두어져 있거나, 그렇지 않으면 그것을 보존하지 않았을 경우 단지 적용된다면 차이가 있는가(즉, 시는 단지 시인의 마음속에서만 저장되었질 경우에)?
→ 1. Broadonia법은 저작권법의 제301조하에 우선 적용된다. 상충되는 우선 적용이나 실제 우선적용을 고려함이 불필요하다. 저작권법은 이런Broadonia법과 같은 어떤 주법의 권리를 명백히 우선 적용한다. 제301조 하에 저작권법은 주법의 권리를 다음과 같이 우선 적용한다.
1. 제106조에 규정된 명백히 배타적인 권리
2. 유형적인 표현매체 내에 고정되는 저자의 저작물, 그리고
3. 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는
그 권리는 Broadonia법 하에 세 가지 요건에 모두 해당한다. 그 권리들은 제106조에서 규정한 공중에서 저작물을 배포할 수 있고, 공중에서 저작물을 공연하는 권리로 명백하다. 그 권리들은 저자의 저작물에 고정되어 있고, 써두었거나 또는 보존해 두었다. 시는 저작권의 보호대상에 해당한다.
Broadonia법은 만약 단지 시에 적용된다면 저자가 유형적인 매체에 보존하지 않았다면 우선 적용되지 않는다. 위의 열거된 바와 같이, 제301조는 오직 저작물이 유형적인 표현매체 내에 고정되었을 경우 우선 적용된다. 우선적용의 분야와 상충되는 우선적용은 고정되지 않은 저작물에서는 적용되지 않는다. 오히려 주법은 일반적으로 고정되지 않은 저작물에 저작권을 규제하기 위해서 자유롭게 일반적으로 남겨진다(좁은 범주의 저작물).
2. Unauthorized biography. Broadonia법은 개인의 일대를 바탕으로 하는 어떠한 책을 만들거나 판매하기 위한 배타적인 권리를 각 개인에게 주는 법을 통과시켰다. 허가 없이 누군가에 대해 책을 만들거나 파는 사람은 저작물로부터의 수령액의 비율에 대한 책임이 있다. 그 법은 저작권에 의해 보호되고 오히려 개인과 관련 있는 사실의 사용을 오직 사용해야하고 표현의 복제를 적용하지 않는다고 명백히 규정하고 있다. 이 법은 연방법에 의해 우선 적용되는가?
→Broadonia법은 아마도 우선 적용 될 것이다. 제301조의 우선 적용을 적용하기에 명확하지 않다. Broadonia법은 저작권의 보호대상에 해당하는 제106조에 규정된 명백한 권리(복제물을 만들거나 공중에 저작물을 배포할 수 있는 권리)를 준다. 그러나 그 권리는 틀림없이 유형적인 매체에 고정된 저자의 저작물에 바탕을 두지 않는다.; 오히려 그것은 사람의 인생에 관련된 무형의 사실에 단지 바탕을 둔다. 그러나 그 법은 일단 아이디어가 누군가에 의해 쓰여진 책의 매체로 고정되어 진다면 그 대상에 저작권을 준다고 결론을 내릴지도 모른다. 어쨌든 법은 우선적용이 상충할 때에는 당연히 무효이다. 왜냐하면 저작권법이 공중의 영역에서 유지되기 위해 찾는 정확한 대상과 같은 어떤 사실을 사용하여 저작물을 만들고 배포되는 배타적인 권리를 주기 때문이다. 속임과 같은 조금의 여분의 요소도 가지지 않고 따라서 사실에서 저작권을 주는 것이 동등하다.
3. Broken promise. Zosoft는 디지털 이미지 처리를 위해 소프트웨어를 광범위하게 팔았다. 소프트웨어를 사용하기 위하여, 사용자는 클릭을 함으로써 동의되는 YES에 클릭을 해야만 한다. 동의의 조항 중에는 사용자는 다른 소프트웨어에서 Zosoft의 소프트웨어의 어떠한 면도 복제하지 않는다고 동의함을 규정하고 있다. Myrtle은 소프트웨어의 복제본을 구입했고, 매우 잘 작동됨에 크게 감탄했다. 그런 다음 Myrtle은 Zosoft의 소프트웨어의 일부 기능적인 면을 복제하여 상업 시장을 공략한 그녀 자신의 디지털 이미지 소프트웨어를 계발한다. Zosoft는 계약 위반으로 소송을 제기한다. Myrtle은 계약의 시행은 연방법이 우선 적용된다고 주장한다. Zosoft의 소송사유는 우선 적용되는가?
→ 이런 사례는 저작권법에서는 인정되지 않고 계약법에서는 권리를 얻는데 익숙한 범위에 있어 현재 해결되지 않은 한 영역의 예를 보여준다. 계약은 저작권에 의해 보호되지 않거나(사실, 아이디어 또는 기능적인 대상과 같은) 저작권에 의해 인정되어 사용자 권리들을 감소하는(공정 사용 또는 최초 판매 원칙과 같은) 정보를 종종 보호한다. 법원은 일반적으로 그러한 제한을 받아들인다. e.g. Browers v. Baystate Techs, 302 F.3d 1334, 1343(Fed. Cir.2002)사건판결을 참조하라.(동의에 의해 소프트웨어를 보호하는 역공학을 금지하는 “shringwrap(수축포장)”에 우선 적용은 없다.); Davidson& Assocs. v. Jung,422 F.3d 630 (8th Cir.2005)(동일). 그러나 그 논점은 조금도 해결되지 않았다.
일부 당사자들이 계약의 대상이 될 때 그러한 사적인 동의는 저작권법과 조금 상충되어지는 것처럼 보인다.- 그리고 저작권으로 보호되는 저작물의 합법적이고 유효한 허락으로 실제로 종종 저작권법 그 이상.
그러나 법률요건과 기술적인 허가 모두 정보에 대한 지배를 정련하기를 계속함에 따라, 더 많은 경우에(특허법처럼) 법원은 계약상 제한들이 연방 저작권법 정책(또는 독점 금지와 같은 다른 연방법)에 비추어 강제할 수 없는 파악을 구하는지도 모른다. 그래서 이 경우에 어떠한 명확한 해답은 없다. 법원은 일반적으로 저작권의 배타적 권리가 남용되는 경우 계약상의 권리를 인정하나, 윤곽이 그어질지도 모르는 곳은 판례법의 발달을 좀 더 기다린다. 법원은 복제되지 않고 동의된 시행이 저작권으로 보호되지 않은 요소에서 배타적인 권리를 효과적으로 부여하면서 저작권법의 연방 정책과 상충되는 것이라고 볼 수 있었고 따라서 우선 적용된다.
4. Charaters are people too. Broadonia는 책, 영화, 또는 다른 저작물의 허구의 캐릭터들에게 publicity권을 부여함으로써 publicity권법의 보호범위를 확대했다. Broadonia법은 캐릭터를 포함하여 만들어지거나 배포되는 저작물들은 배타적인 권리를 포함하고 허구의 캐릭터를 위한 publicity권이 있다고 규정한다. 그러한 권리는 허구의 캐릭터가 처음으로 나타난 저작물의 저자에게 속한다. 몇 년 전에, Downpike는 그녀의 비정한 탐정 Annie를 주인공으로 하는 그녀의 첫 번째 소설에서 저작권을 팔았다. 저작권을 산 사람은 곧 소설의 속편을 발행했고, 소설에 바탕을 둔 영화를 개봉했으며 모두 Annie Asphalt를 특징으로 삼았다. Broadonia주 하에서 Downpike의 소송사유는 연방법에 의해 우선 적용이 되는가?
→ Downpike의 주법 소송 사유는 연방저작권법에 의해 우선 적용된다. Broadonia주는 캐릭터를 포함한 저작물의 만들거나 배포되는 배타적인 권리를 허구의 저작물의 저자에게 부여한다. 그러한 배타적인 권리는 연방저작권법의 배타적인 권리의 일부로 명확하다(복제본을 만들거나, 저작물을 개작하고 복제본을 배포하는 권리). 따라서 저작권법의 제 301조 하에서 우선 적용된다.
제9장 수정본
9. 저작권의 보호기간 (Duration of Copyright)
저작권의 보호기간은 길다. 1923년 이전에 공표된 저작물은 더 이상 미국의 저작권 보호 하에 있지 않다. 그러나 1923년부터 1977년까지 저작권으로 보호되는 저작물은 95년간의 유효한 기간을 가진다. 따라서 심지어 1923년의 저작물은 2018년까지 저작권의 보호 하에 있게 된다. 1978년 이후에 창작된 저작권은 적어도 70년 동안 (그리고 일반적으로 훨씬 더), 최소한 2048년까지 저작권 보호 하에 있게 된다. 보호기간에 관한 규칙들은 저작권 보호기간 종료일에 이르는 저작물에 의해 종종 실기되기도 한다. 그러나 보호기간에 관한 규칙들은 형식요건들(저작권의 갱신과 같은) 과 소유권(특히 양도의 종료)에 관한 중요한 규칙들과 역시 관련된다. 그 보호기간에 관한 규칙들 (1909년 법과 1976년 법하에 있는)을 이해하는 것은 형식요건과 소유권을 완벽하게 이해하는데 필요하다. 저작권 변호사들은 각종 날짜들에 28년을 추가하는데 익숙해져야 한다.
1790년의 최초 미국 저작권법은 28년의 잠재적인 기간을 제공한다(공표로부터 14년과 추가 14년의 갱신기간). Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186(2003) 사건판결을 참조하라. 1981년에 의회는 저작권의 잠재적인 보호기간을 42년(최초 28년간, 14년의 갱신기간)으로 연장했다. 그 제정법 하에 저작권으로 보호되는 모든 저작물들은 공중의 영역에 오랫동안 비껴갔다.
1909년에 의회는 잠재적인 기간을 56년(공표 또는 일부 미공표된 저작물에 등록으로부터 최초 28년간과 추가 28년의 갱신 기간)으로 수정했다. 의회는 1978년 시행중인 저작권의 보호기간을 한층 더 길게 만들었다(대부분의 사례들을 위해서).
저작권에 관한 일반적인 규칙은 저작물의 창작으로 시작되고, 저자의 생존기간 중 및 사후 50년간 존속한다. 무명(無名)저작물, 이명(異名)저작물, 또는 직무(職務)저작물의 경우에 그 기간은 75년(저자의 생존기간에 의존하지 않는 정수)이다. 이미 1978년 이전의 저작권 보호 하에 있는 저작물은 19년의 갱신의 기간이 추가되어 75년간 보호된다.(75=28+28+19년 더).
1998년에 의회는 저작권의 보호기간에 20년을 더 추가했다. 따라서 1977년 이후 개인적인 저작물은 저자의 생존기간 중 및 사후 70년(50+20)간의 기간을 가지는 반면에 다른 종류의 저작물들은 95년이다(75+20). 1978년 이전의 저작권으로 보호되는 저작물은 95년간 (28+28+19+20)이다. 한 저자가 책을 쓰고 1930년에 그 책을 공표한 공표자에게 저작권(갱신권과 함께)을 팔았다고 가정하자. 그러면 공표자는 2025년까지 저작권을 보유할지도 모른다. 그러나 앞에서 말한 2025년까지 저작권이 유지되는 특정 사건은 발생되지 않는다. 만약 저작물이 1930년에 충분한 표시 없이 공표되었다면 저작권은 없다. 공표자가 만약 1958년(1930+28)에 갱신을 위한 신청을 하지 않았다면 저작물은 1959년에 공중의 영역으로 역시 귀속될 것이다. 게다가 만약 저자가 1958년 전에 사망하였다면 갱신을 위한 신청권은 저자의 상속인들에게 속하게 되며 공표자에게는 아무런 권리가 없다. 비록 공표자가 그 갱신기간을 유지했더라도 1988년(1930+28+28) 또는 2007년(1930+28+28+19)에 양도의 종료가 된다(저자 또는 상속인이 그 저작권을 다시 갖게 되는 의미). 따라서 보호기간에 관한 규칙들은 저작권의 길이(기간)를 결정짓고 저작소유권에 영향을 미치는 다른 규칙을 적용시키는데 모두 중요하다.
1977년 이후에 창작된 저작물
1909년 법 하에서는, 저작권은 표시(또는 일부 미공표된 저작물에 대해서는 등록)와 함께 공표된 것은 56년간(최초의 28년간 , 저작권 소유자가 초기 28년 기간동안 갱신을 위한 신청으로 제공 되어진 추가 28년 갱신 기간) 지속된다. 1976법은 저작권 기간에 대해 일부 수정했다: 그것이 시작할 때(공표가 아닌 고정으로 시작되었는지), 두 분리된 기간을 포함하는지 (1977년 이후의 저작물은 하나의 기간), 그리고 얼마나 길게 지속되는지(일반적으로 좀 더 길게).
저작권의 보호기간에 대한 일반적인 규칙은:
1978년 1월 1일 이후에 창작된 저작물에 대한 저작권은 그 창작된 날로부터 존속하며, 이하 각 항에 규정된 경우를 제외하고 저자의 생존기간 중 및 저자가 사망 후 70년간 존속한다.
17 U.S.C. §302(a). 따라서 저작권은 유형적인 표현매체 내에 고정되고 저자의 생존기간 중 및 사망 후 70년간 지속된다. 만약 공동저자가 있다면 그 저작권은 마지막 생존한 저자의 사후 70년까지 지속된다.
만약 저자가 죽었는지 아닌지가 알 수 없는 경우는? 다음과 같이 법은 규정하고 있다.
(e) 저자의 사망에 관한 추정. 저작물이 최초로 공표된 해로부터 95년 또는 그 창작된 해로부터 120년 중에서 먼저 종결되는 기간이 경과한 후, (d)항에서 말하는 기록에 의하여 당해 저작물의 저자가 아직도 생존하고 있거나 그 사망일로부터 70년이 경과하지 아니하였다는 사실이 밝혀지지 아니하였다고 증명된 통지서를 저작관청(Copyright Office)으로부터 받은 자는, 당해 저자가 적어도 70년 전에 사망하였다는 추정의 이익을 얻을 수 있다. 선의로 이러한 추정을 신뢰한 것은 본 편의 규정에 의한 침해를 이유로 제기된 소에 대한 완전한 항변이 된다.
17 U.S.C.§302(e)
저자의 생존기간 중에도 일부 저작물들은 저작물이 아닐 수도 있다. 직무저작물은 그 사용자가 저자이다. 만약 사용자가 법인이라면, 그 존속기간은 잠재적으로 무한하다. 무명, 이명저작물은 저자의 신원이 알려지지 않는다. 그러한 저작물을 위해 의회는 고정된 기간을 사용한다.
무명저작물, 이명저작물, 또는 직무저작물의 경우에, 저작권은 이러한 저작물이 최초로 공표된 해로부터 95년간 또는 그 창작된 날로부터 120년 중에서 먼저 종결되는 기간 동안 존속된다.
17 U.S.C. §303(c).
만약 “무명 또는 이명 저작물을 등록한 등록부 상에 밝혀진” 저자의 신원 또는 연관된 등록부, 그 저작권은 저자 생존기간 중 및 사후 70년간 존속된다. 그러나 직무 저작물은 항상 95년의 고정된 기간을 가진다.
1978년 이전의 저작권 하에 있는 저작물
1909년 법하에서, 연방 저작권의 최대 기간은 56년이다(28년의 초기기간과 갱신을 위한 28년). 1976년에 제정된 법에서, 의회는 간단히 1978년 이전의 저작권을 위한 기간을 두었고 1977년 이후 저작물에는 단지 더 긴 기간을 사용하도록 했다. 의회는 1978년 이전의 저작권은 근로관계로 인한 1977년 이후 저작물과 같은 75년간을 주기로 선택하였고 75년의 기간은 수정하지 않았다. 오히려 그것은 갱신기간에 19년을 추가했다(28+28+19=75). 의회가 1998년에 20년간의 저작권 기간을 늘렸을 때 갱신기간에 또 다른 20년을 추가한 것이며 1978년 이전의 저작물은 총 95년간이다.(최초의 28년간, 1909년 법하에서 갱신된 28년간, 1976년 법하에서 추가된 19년 그리고 1998년CTEA(Sonny Bono Copyright Term Extension Act)의 추가20년). 최초의 28년간과 연장된 67년의 갱신된 기간이 사용되어져 계산되어진 단순히 전문적 사항일지도 모른다. 그러나 갱신의 역할은 누가 갱신권을 가지는지, 적절한 갱신을 위한 신청을 할지 안할지에 대한 중요한 이슈를 제기 할 수 있었다.
갱신을 위한 신청
1909년 법 하, 초기 28년 동안 갱신된 28년의 기간을 보장받기 위해서는 갱신 증명 신청은 필수적이었다. 갱신 증명의 신청을 위해서 저작물 등록은 필수적이었다. 만약 유효한 갱신 증명의 신청이 없다면, 그 저작물은 초기 28년간 후에 공중의 영역으로 귀속된다.
1976년 법은 그 요건을 바꾸지 않았다. 1978년 이전에 저작권으로 보호되는 저작물은(표시와 함께 공표되거나 등록된) 28년의 갱신 기간을 얻기 위해 갱신을 위한 신청이 필수적으로 남겨졌다. 1992년에 의회는 갱신을 자동으로 연장되게 했다. 따라서 1964년부터 1977년까지 저작권으로 보호되는 저작물의 갱신은 자동으로 이루어진다.
갱신을 위한 신청은 여전히 허락되어져야 했고 몇 가지 이익 등이 주어졌다. 그러한 저작물의 주된 효과는 Stewart v. Abend 사건판결의 법칙에서처럼 오직 갱신 증명이 신청된 경우에서만 적용하여 논의한다.
갱신 권리의 소유권
최초의 28년간과 갱신된 28년간의 저작권 기간을 나누는, 한 이론적 근거는 저자에게 사과를 두 번 물게 해 준 것이다. 만약 저자가 최초의 기간동안 저작권을 팔았더라도 저자는 갱신기간의 권리는 유지한다. 그래서 만약 젊은 저자가 그의 소설을 팔았고 공표자에 의해 초대작으로 바뀌었고 그 저자는 초기기간이 만료할 때 그 이익의 수확을 올릴 수 있고, 저자는 갱신기간을 누릴 수 있다. 그러나 공표권자와 저작권의 다른 구입자들은 저자의 저작권과 저자의 갱신권 둘 다 사는 것을 통상적으로 피했다.
갱신권의 양도는 저자에 대한 보호를 침해하기 때문에 효과적이지 못하다고 하여 일부 논쟁이 있다.
그러나 Fred Fisher Music Co. v. Witmark & Sons, 318 U.S. 643(1943) 사건판결에서는 갱신권의 양도는 가능했다. 법원은 Miller Music v. Charles N. Daniels, Inc.,362 U.S. 373(1960).사건판결에서 흥미있는 제한을 계속적으로 붙였고 만약 갱신을 위한 신청이 있기 전에 저자가 사망한다면 그 양도는 효과적이지 못하다고 했다. 오히려 그 갱신권은 저자의 상속인에게 전해진다.
다음 질문은, 양수인에 의해 준비된 이차적 저작물은 어떤가? 예를 들면, Stewart v. Abend, 495 U.S. 207(1990)사건판결에서 단편소설의 저자는 프로덕션 회사에 동영상 권리를 양도했고 그 동영상권리는 갱신기간동안 따랐다. 그 프로덕션 회사는 Rear Window(Alfred Hitchcock연출, Jimmy Stewart, Grace Kelly주연)영화를 만들었다. 그 단편 소설 저자는 갱신의 기간 전에 사망했고, Miller Music에서 갱신권의 할당은 비효율적이었다. 그 프로덕션 회사는 최초의 기간동안 만들어진 영화가 최소한 상영될 수 있는 권리는 유지되어져야 한다고 주장했다. 그 주장에 대해서 법원은 거절했고 모든 권리가 저자의 상속인에게 되돌아가게 되었다.
종합해보면, 이 판결들은 갱신권의 양도의 경우는 단지 갱신의 기간까지 저자가 살아있을 때 유효함을 의미한다. 만약 저자가 사망하면 모든 권리는 저자의 상속인에게 돌아가고 심지어 최초의 기간동안 준비되어진 이차저작물도 저작권의 침해 없이도 배포되거나 실행할 수 없다.
1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 공표 또는 저작권 등록을 하지 않은 저작물
1976년법 이전의 저작권은 일반적으로 적절한 표시와 함께 저작물의 공표가 시작되었다. 일부 미공표된 저작물은 등록에 의해 연방저작권의 보호를 받기도 하였으나 일반적으로 미공표된 저작물은 연방저작권법에 의해 보호되지 않았다. 1976법은 단지 저작권은 저작물이 창작한 때 발생하는 것으로 수정했다. 따라서 지금 미공표된 저작물은 연방저작권을 따른다. 그 법은 1978년 이전에 창작된 미공표된 저작물에 대하여 저작권의 보호기간에 관한 상세한 규칙을 제공한다.
(a) 1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 그때까지 공중의 영역 상태에 놓이지 않거나 저작권으로 보호되는 저작물의 저작권은, 1978년 1월 1일부터 제 302조에 규정된 기간 동안 존속된다. 그러나 어떠한 경우에도, 이러한 저작물에 대한 저작권의 보호기간은 2002년 12월 31일 전에는 만료되지 아니한다. 당해 저작물의 2002년 12월 31일 이전에 공표된 때에는, 저작권의 보호기간은 2047년 12월 31일 전에는 만료되지 아니한다.
17 U.S.C §303(a)
의회는 common law 보호를 삭제하는 것과 영구적인 기간과 연방 보호상 합리적인 기간으로 균형을 맞추려 노력했다. 1978년의 미공표된 저작물은 1977년 이후 저작물을 위하여 최소한 제303조의 기간을 가진다(사후 70년, 또는 직무저작물의 95년 등). 게다가, 만약 저작물이 공표되었다면, 잠재적으로 더 긴 기간을 제공함으로서 의회 역시 공중에 저작물을 드러내는 유인책을 제공했다.
소리녹음물을 위한 특별한 규칙
보호기간에 대하여 1972년 이전에 만들어진 소리 녹음물을 위한 특별한 규칙이 있다. 1971년 의회는 소리 녹음물에 관한 연방저작권 보호를 연장하기 위해서 1909년 법을 개정했다. 그러나 의회는 단지 1972년 2월 15일 이후에 고정된 소리 녹음물에 대해서만 적용 가능한 연방 저작권법을 만들었다. 그 시행일 이전에 고정된 소리 녹음물은 여전히 연방저작권법의 대상이 되지 않는다. 제301조(c)항을 참조하라. 오히려 , 그 녹음물들은 주법에 의해 모두 보호되었다(적어도 2067년까지!). 예를 들면 뉴욕주법은 뉴욕에서 법규 위반이 일어나 주장되는 1972년 전의 소리 녹음물에 대해 영구적인 보호를 한다. Capital Records, Inc. v. Naxos of am, 4 N.Y.3d 540(N.Y 2005)사건판결을 참조하라. 그래서 1972년 이전의 소리 녹음물에 대해 특별한 배려는 다른 저작물에 적용할 규칙의 대상이 되지 않는다는 것이다.
저작권의 보호는 어느 정도까지 지속가능한가?
1998년 의회는 현재와 미래의 모두 저작권에 20년간을 증가시켰다. 그러나 이러한 기간 연장으로 인해서 1920년대와 1930년대 사이에 창작된 저작물들은 공중의 영역으로 귀속되었다. 그러나 현재 그러한 저작물들은 2018년까지도 저작권 보호하에 남겨지게 될 것이다. Eldred v. Ashcroft 사건판결에서 저작권 연장의 합법성에 관한 두 가지 신청을 거부하였다.
Eldred사건판결에서 언론의 자유의 논점은 현재의 저작권기간에 대해 20년간 연장을 하던지 안하던지 간에 헌법 제1조 수정조항의 위반이었다. 본래 저작권은 표현을 제한하는 것이다. 일반적으로 저작권자는 저작물의 복제, 복제본의 배포, 저작물의 개작, 저작물의 공연, 저작물의 전시 등에 대한 배타적인 권리를 가진다. Eldred사건판결 원고는 주장에서 정밀한 조사의 중재수준이라는 전제조건에서 저작권은 중립적인 내용 제한이라고 주장하였고 그러한 제한 하에서 합법적이 될 것이다. 단지 "만일 그것이 언론의 자유의 억제와 관계없이 중요한 정부의 이익으로 나아간다면 그러한 이익의 증대에 필요한 것 보다 많은 주장(speech)이 대체적으로 부담이 되지는 않는다.“고 하였다.
법원은 저작권 보호를 일반적으로 일부 장에서 신뢰되어진 헌법 제1조 수정조항의 정밀한 조사의 대상이 아니라고 했다. 첫째, 저작권 조항과 헌법 제1조 수정조항은 양자 모두 기간 내에 거의 같이 채택되었다. Framers가 저작권을 헌법 제1조 수정조항과 일관된 것으로 간주하였다는 것을 의미한다. 둘째, 법원은 저작권과 헌법 제1조 수정조항을 일관되게 효력이 있는 것으로 간주하였다. 저작권은 주장에 대해 제한이지만 그 목적은 헌법 제1조 수정조항이 주장을 증진시키려 했던 것과 동일하다. 저자에게 배타적인 권한을 부여함으로써 인해 저작권은 저작물의 창작과 보급을 위한 강한 유인책을 제공한다. 또한 저작권법은 "내재된 헌법 제1조 수정조항 적응"을 가진다. 저작권은 단지 창작된 표현만을 보호한다. 저작권으로 보호되는 저작물의 아이디어를 복제하거나 교육, 평론, 뉴스 리포팅, 연구 등의 목적으로 공정하게 사용하는 것은 저작권의 침해가 아니다. 이러한 “전통적인 헌법 제1조 수정조항 보호”에 대한 신뢰는 저작권법에 내재되어 있고 법원은 “의회가 저작권 보호의 전통적인 윤곽을 변경하지 않는 한” 헌법 제1조 수정조항의 정밀한 조사가 불필요함을 견지하였다.
Eldred사건판결 이후 공정 사용과 아이디어와 표현의 이분법은 합법적인 상태에 이르렀다. 왜냐하면 그것들은 저작권 보호의 합법적인 기초에 있어 중심이었기 때문이다. Stephen M. McJohn Eldred's aftermath: Tradition, the Copyright clause, and the Constitutionalization of Fair Use, 10 Mich. Tele-commun. Tech.L.Rev.95(2003)를 참조하라. 또한 지금은 공정사용 원칙이 헌법 제1조 수정조항 가치를 보호하기 위해 보다 명백하게 사용되고 있다. 그리하여 법원은 법에 명시된 구체적인 요소들의 범위들 아래에서 진행할 것으로 보인다. 공정 사용은 표현의 자유의 논점에 영향을 미치는 많은 요인들을 처리하기에 적합한 유연한 원칙이다.
Eldred사건판결에서 또 다른 합법적인 논점은 저작권 연장이 저작권 조항 하에서 의회의 권한을 넘어서는 것인가에 대한 것이다. 원고는 창작성을 증진시키기 위하여 제한된 기간에 저작권 승인에 대한 의회의 권한은 수 십년 전에 이미 창작되어진 저작물에 실재의 제한된 기간이 아닌 저작권 승인으로 확대될 수 없다고 주장 하였다. 법원은 의회에 의해 선택된 지적재산권제도에 제한을 두는 저작권 조항을 읽지 않았다. 따라서 저작권 법률은 그것이 실제로 조항이 의미하는 목적의 가치가 있는지, 과학의 진보 이상의 가치가 있는지를 알아보기 위한 조사 필요성이 없었다. 오히려 Eldred사건판결은 주로 의회가 지적재산권 범위 내에서 어떻게 그것을 제한할 것인가를 결정하는 것을 남겼다: “Framer의 지시를 읽었던 바와 같이 저작권 조항은 조항의 목적이 의회에게 지적재산권제도를 결정할 권한을 부여하게 된다는 것이고 그것은 전체적으로 주문의 판단인 조항의 목적으로 가치가 있을 것이다. 따라서 의회는 단지 저작권 연장을 위한 합리적인 근거를 필요로 하였다. 다양한 정당화요소들은 현재의 저작권 기간 연장을 위해 만들어졌다. 모든 연장들이 소급되어 일관적으로 만듦으로서 의회는 창작 이후에 발생된 저자들의 연장 이익을 확실케 했다. 이러한 보증은 저작물을 창작하는 초기 동기부여에 부가되어질 것이다. 또한 연장은 일부 사법권 내에서 보다 길어진 저작권 기간을 U.S. law에 조화시키기 위함이며 외국에서 같은 대우를 하는 미국 저자들은 미국이 국제 지적재산권제도의 형태 내에서 강력한 역할을 하는 것을 허용하고, 미국 내에서 외국저작물의 좀더 강력한 유인책으로 창작됨으로서 배포되어졌다. 또 다른 이유는 보다 긴 저작권 기간이 저작권자로 하여금 “그들의 저작물의 배포와 복원" 내에서 투자할 수 있도록 촉진 시키는 역할을 한다는 것이다. 따라서 기간연장에 대한 그럴 듯한 주장들이 있어왔다. 그러한 이유들이 저작권 기간 연장에 대한 소급을 위해 합리적인 근거를 제시하는데 충분하였다.
상표법은 저작권을 효과적으로 연장시킬 수 있는가?
Dastar Corp. v Twentieth Century FOX Film Corp. 123 S. Ct.2041, 2047-2049(2003)사건 판결에서, 미연방대법원은 저작권의 보호와 상표법 하에서의 보호 간의 차이를 조심스럽게 유지하였다. Twentieth Century FOX는 2차 대전에 관한 비디오 저작권을 보유하고 있었으나 갱신의 실패로 인해 저작권이 소멸되었다. 그 후 Dastar는 최초 제작자에 대한 신용이 제거된 후에 비디오를 재공표하였다. 이에 FOX는 저작권 침해에 대한 소를 제기할 수 없었다. 그러나 FOX는 그 실패가 원작자에게 책임이 있음을 주장하였고, Dastar는 상표법의 위반에 있어 상품의 “원산(origin)"이 잘못된 것에 기인한다고 하였다. 그러나 ”상품의 원산(origin of goods)"에 대해 법원은 “ 유형의 상품 제작자는 판매목적으로는 요구할 수 있으나 그러한 상품이 구체화되는 저자의 어떠한 아이디어, 개념 또는 정보교환은 요구할 수 없다” 따라서 상표법으로 인한 원작자의 책임으로 인한 갱신의 실패에 대하여 행위의 정당성을 규정할 수 없었다. 그러한 판결 속에서 법원은 저작권과 상표법 사이에서 적절한 범위의 차이를 유지하는 것을 추구하였다: “만일 그렇지 않다면 그것을 유지하는 것은 제43조(a)항이 창작해낸 영구적인 특허권과 저작권 형식과 유사하며 의회는 그것의 실행을 허용하지 않을 것이다. Dastar의 경우에서 볼 때 일단 저작물이 공중의 영역으로 귀속되면 이전의 저작권 소유자가 다른 사람들의 사용을 제한하기 위해서는 상표법을 사용할 수는 없다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. No starter.(시작자가 없다) Azure 1960년에 소설 False Start를 썼다. 그녀는 재빨리 공표했고 심지어 잠시동안 공표된 복제본에 ⓒAzure 1960을 기입했다. 그녀의 저작권의 시작과 끝은 언제인가?
→ 그녀의 저작물이 창작된 1960년에 시행된 1909년 법하에서는 주법 저작권 보호를 받는다. 그러나 표시없이 공표된 경우에 그녀는 주법도 저작권 보호도 둘 다 없음을 의미하며 그 저작물은 공중의 영역으로 속해지게 된다.
2. A little more careful(조금 더 주의 깊게). Azra는 1960년에 서사시 Twenty-eight Years of Solitude를 썼다. 그는 세심하게 “ⓒAzra 1960"을 매 간행본 마다 기입했다. 그러고 나서 그는 광고도 했고 저작물에 대해 잊고 있었다. 그의 저작권의 시작과 끝은 언제인가? 만약 1970년에 그 저작물이 공포되었다면 그 결과는?
→ 1960년에 시행된 1909년 법하에서는, Azra는 표시와 함께 공표된 최초 28년간은 보장된다. 그러나 그는 갱신 기간을 얻기 위해 필수적인 갱신 증명을 신청 하지 않았다. 그래서 그의 저작권 기간은 1960년에 시작되고 그리고 1998년에 끝난다.
1970년에 공표되었다면 그 결과는 달라진다. 1992년 수정조항에 따르면 갱신을 위한 신청이 1963년 이후에는 저작권을 위해 필수적이지 않다. 그래서 그는 95년간 유효한 기간을 갖는다. (초기 28년간 추가 67년의 갱신기간,- 1909년 법하에서 이루어진 28년, 1976년에 19년과 1998년 또 다른 20년에 연장된 ) 1970 + 95 = 2065
3. Belt and suspenders.(벨트와 멜빵). Neveah는 Four Score and fifteen Years Ago 발라드를 1960년에 썼다. 그녀는 저작권표시를 요구하는 곳에 확실하게 표시하였다. 그녀는 저작물을 등록했고 정식으로 1988년에 갱신의 증명 신청을 했다. 그녀의 저작권 표시의 시작과 끝은 언제인가?
→ Neveah는 저작권 표시와 함께 공표된 1960년 그녀의 저작권을 정식으로 갱신하였다. 그래서 그녀는 95년간의 유효한 기간을 갖는다. (28년의 초기기간에 67년의 확장된 갱신 임기를 더한, ) 1960 + 95 = 2055.
4. Portrait of the artist as a young man(젊은 예술가의 초상화). 1960년에 Ellis는 영웅 만화 Invisible Man을 간행했다. 그는 저작권 표시를 했고 따라서 저작물은 연방 저작권을 확보했다. 그는 그러고 나서 Chilton Publishing에게 저작권을 팔았고 갱신권의 양도도 따랐다. 초기 28년 기간 동안 Chilton은 Ellis의 반대에도 불구하고 갱신 증명 신청을 했다. 갱신권의 양도는 시행되지 않았고 그는 갱신의 모든 목적은 저작권을 다시 그 저자에게 주는 것- 그들의 저작권과 떨어져 되돌릴 수 없이 노래 부르는 젊은 예술가들이 없게 하기 위해.
a. 누가 갱신기간을 위한 권리를 소유하는가?
→ Ellis는 갱신기간을 다시 가질 수 없다. 갱신의 기초가 되고 있는 정책에도 불구하고 , Fred Fisher Music은 갱신권의 양도로 실시가능하다.
그러나 모든 것을 잃은 것은 아니다. 책 이후에 논의되는 것에 따라. Ellis는 이전을 종료하고 그의 저작권을 되찾는 제304조 규정 하에 저작권의 기간은 56년간 유효하다. 1960+56=2016. 그는 연장된 갱신기간의 지난 39년을 가질 수 있다. (만약 그가 2016년에 놓쳤다면, 그는 2035년까지 효과적으로 종료할 수 있다.)
b. 만약 Ellis가 사망하고 그의 상속인이 그 권리를 찾으려면 무엇이 필요한가? 만약 Cliton이 그 책을 근거로 영화를 만들었다면 그들은 그것의 상영을 계속하기 위한 그 권리를 보유할 수 있는가?
→ Ellis가 사망하였다면 그 결과는 달라진다. 갱신 기간이 부여되기 전에 저자가 사망했다면, Miller Music에게 양도된 저작권은 유효하지 못하고 상속인이 그 갱신의 기간의 권리를 가진다.
c. 저작권 하에서 모든 권리는 Ellis의 상속인에게 속한다. Chilton이 그 책을 기초로 영화를 만들었다면, 그들은 더 이상 그것을 상영할 수 없고(공연권 침해) 복제본 등을 만들었거나(이차적 저작물작성권 침해) 어떤 것들을 하였다면 그것은 저작권 침해이다.
5. Life is short, copyright is long.(인생은 짧고 저작권은 길다.) 2000년에 Miranda는 그녀의 춤-Trailer에 대한 안무를 써내려갔다. 그녀는 저작권 표시를 포함하지 않은 채 그 저작물을 공표했다. 그녀는 결코 저작권을 등록하거나 갱신 증명을 위한 신청을 하지 않았다.
a. 언제 그녀의 저작권이 시작되고 끝나는가?
→ 1977년 이후 저작물은 제302조의 규정을 적용한다. Miranda의 저작권 기간은 그녀의 생존기간 중 및 사후 70년 동안 유형적인 표현매체에 고정된 저작물일 때 시작된다. 예를 들어 만약 그녀가 2040년에 죽었다면, 저작권은 2130년까지 존속한다. 그 저작물이 공표되었던 아니던 차이가 없이 저작권은 존속한다. 무명, 이명 저작물이라면 2095년까지 95년간이다.
b. 직무저작물인 안무가 있다고 가정하자. 따라서 그 저자와 저작권소유자는 그녀의 사용자인 Hurricane Dance Co.이다. 언제 저작권이 만료하는가?
→ 만약 직무저작물이라면, 그녀의 사용자는 95년간 저작권을 소유한다.
6. 사신(私信).(Private correspondence.) 1970년에 Baz는 대학에서 첫 해의 이야기를 그의 부모님께 긴 편지를 썼다. 그의 부모님은 책상 서랍에 그 편지를 보관했다. 언제 저작권의 기간이 시작되고 끝나는가? 만약 Baz가 2002년에 그 편지를 공표했다면 차이가 있는가?
→ 이것은 1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 공표 또는 저작권 등록을 하지 않은 저작물의 특별한 규칙에 해당한다. 그러한 저작물은 1977년 이후의 저작물에 관한 제302조의 기간을 가지며 그래서 그 저작권은 적어도 Baz의 생존기간 중 및 사후 70년까지 지속된다. 게다가 그러한 저작권은 최소한 2002년 12월 31일까지 유지된다. 만약 2002년 12월 31일 이전에 공표되었다면 그 기간은 2047년 12월 31일까지 지속된다. 이러한 경우 만일 남은 기간이 조금이라도 있다면 그러한 규칙들은 거의 적용되지 않을 것이다. 만약 Baz가 1978년까지 생존한다면 그의 저작권은 최소한 2048년까지 지속된다.(1978+70).
7. 전체를 교체하다.(Alternate universe.) 생존기간 중 및 사후 70년간이라기 보다 저작권 기간의 기초가 저자의 생존기간이라고 가정해 보자. 어떻게 사정들이 변하는가?
→ 존재하는 규정들 하에 1922년 이후에 공표된 저작물들은 저작권 하에 남겨질 것이다. 예를 들어 1950년 이후의 저작물은 2045년까지 저작물 하에 있게 될 것이다. 생존기간동안의 저작권 규칙에서는 저작물은 공중의 영역으로 빈번히 귀속될 것이다. 저자는 저작권을 좋아하지 않게 될 것이고 정규적으로 저작권의 기간 종료에 도달할 것이다. 그러한 규칙은 꽤 극적인 결과들을 낳을 것이다. 유명한 저자가 사망할 때 마다 그 저작물들은 즉시 저작권이 소멸되어 모두를 위해 자유롭게 될 것이다. 이것은 역시 상당히 불확실성하게 이루어진다. 예를 들면 영화를 만들 때 이러한 위험은 추가된다. 왜냐하면 저작물이 제작되는 동안 저자가 사망할지도 모르고 , 다른 영화제작자가 나타나게 되기 때문이다.
8. 저작권의 미래.(Copyright futures.) 2018년에 의회가 저작권의 기간에 다시 20년을 추가했다고 가정하자. 따라서 1978년 이전의 저작물은 115년의 기간을 가지게 되고 1922년까지 거슬러 올라가 그때의 저작물도 저작권 보호 하에 포함될 것이다(표시와 함께 공표되고 갱신을 갖게 되는 그러한 형식조건을 가정한다). Eldred사건판결에서 합헌적인가? 만약 저작권을 연장하는 대신에 의회는 공정사용을 없애거나 저작권으로 보호받는 저작물로부터 아이디어를 복제하는 것을 금지하기 위한 기간을 연장했다고 가정하자. Eldred사건판결 하에서 합헌적인가?
→ 1998년 Eldred사건판결에서 저작권이 20년 연장 확정 판결이 주어진 이유는 아마도 2018년에도 또 다른 20년 연장을 위한 이유에도 동일하게 적용 될 것이다. 저작권 조항에서 알 수 있듯이 Eldred사건판결에서는 본질적으로 의회는 저작권 연장을 승인하는 이유가 낮은 수준의 합리적인 근거만을 요구하고 있다는 것이 유지되었다. 한 가지 이유는 (다른 나라와의 조화) 115년간 적용되지 않을지도 모른다는 것이고 또 다른 이유는 여전히 통용되어 지고 있다는 점이다. 헌법 제1조 수정조항 논의는 의회가 연장되는 기간 동안 저작권의 전통적인 윤곽을 유지하는 것처럼 보일지도 모른다. 요약하자면, Eldred사건판결은 1998년의 의회가 많은 것을 요구하지 않았던 것처럼 2018년에서도 마찬가지 일 것이라는 것이다.
공정사용을 없애거나 아이디어의 복제를 금지하는 것은 다르다. Eldred사건판결에서 주장된 저작권의 제한규정이 유지된 것은 헌법 제1조 수정조항과 일치한다. 왜냐하면 특히 공정사용과 아이디어와 표현의 이분법이 헌법 제1조 수정조항 보호에 저작권이 내재되어 있기 때문이다. 만약 보호조항들이 삭제된다면 헌법 제1조 수정조항 하에 좀 더 엄격한 정밀한 조사로 적용되어져야 한다. 주장되어진 그러한 넓은 제한규정을 지지할 것인지는 어떤 정책에서도 생각하기 어렵다.
저작권의 보호기간은 길다. 1923년 이전에 공표된 저작물은 더 이상 미국의 저작권 보호 하에 있지 않다. 그러나 1923년부터 1977년까지 저작권으로 보호되는 저작물은 95년간의 유효한 기간을 가진다. 따라서 심지어 1923년의 저작물은 2018년까지 저작권의 보호 하에 있게 된다. 1978년 이후에 창작된 저작권은 적어도 70년 동안 (그리고 일반적으로 훨씬 더), 최소한 2048년까지 저작권 보호 하에 있게 된다. 보호기간에 관한 규칙들은 저작권 보호기간 종료일에 이르는 저작물에 의해 종종 실기되기도 한다. 그러나 보호기간에 관한 규칙들은 형식요건들(저작권의 갱신과 같은) 과 소유권(특히 양도의 종료)에 관한 중요한 규칙들과 역시 관련된다. 그 보호기간에 관한 규칙들 (1909년 법과 1976년 법하에 있는)을 이해하는 것은 형식요건과 소유권을 완벽하게 이해하는데 필요하다. 저작권 변호사들은 각종 날짜들에 28년을 추가하는데 익숙해져야 한다.
1790년의 최초 미국 저작권법은 28년의 잠재적인 기간을 제공한다(공표로부터 14년과 추가 14년의 갱신기간). Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186(2003) 사건판결을 참조하라. 1981년에 의회는 저작권의 잠재적인 보호기간을 42년(최초 28년간, 14년의 갱신기간)으로 연장했다. 그 제정법 하에 저작권으로 보호되는 모든 저작물들은 공중의 영역에 오랫동안 비껴갔다.
1909년에 의회는 잠재적인 기간을 56년(공표 또는 일부 미공표된 저작물에 등록으로부터 최초 28년간과 추가 28년의 갱신 기간)으로 수정했다. 의회는 1978년 시행중인 저작권의 보호기간을 한층 더 길게 만들었다(대부분의 사례들을 위해서).
저작권에 관한 일반적인 규칙은 저작물의 창작으로 시작되고, 저자의 생존기간 중 및 사후 50년간 존속한다. 무명(無名)저작물, 이명(異名)저작물, 또는 직무(職務)저작물의 경우에 그 기간은 75년(저자의 생존기간에 의존하지 않는 정수)이다. 이미 1978년 이전의 저작권 보호 하에 있는 저작물은 19년의 갱신의 기간이 추가되어 75년간 보호된다.(75=28+28+19년 더).
1998년에 의회는 저작권의 보호기간에 20년을 더 추가했다. 따라서 1977년 이후 개인적인 저작물은 저자의 생존기간 중 및 사후 70년(50+20)간의 기간을 가지는 반면에 다른 종류의 저작물들은 95년이다(75+20). 1978년 이전의 저작권으로 보호되는 저작물은 95년간 (28+28+19+20)이다. 한 저자가 책을 쓰고 1930년에 그 책을 공표한 공표자에게 저작권(갱신권과 함께)을 팔았다고 가정하자. 그러면 공표자는 2025년까지 저작권을 보유할지도 모른다. 그러나 앞에서 말한 2025년까지 저작권이 유지되는 특정 사건은 발생되지 않는다. 만약 저작물이 1930년에 충분한 표시 없이 공표되었다면 저작권은 없다. 공표자가 만약 1958년(1930+28)에 갱신을 위한 신청을 하지 않았다면 저작물은 1959년에 공중의 영역으로 역시 귀속될 것이다. 게다가 만약 저자가 1958년 전에 사망하였다면 갱신을 위한 신청권은 저자의 상속인들에게 속하게 되며 공표자에게는 아무런 권리가 없다. 비록 공표자가 그 갱신기간을 유지했더라도 1988년(1930+28+28) 또는 2007년(1930+28+28+19)에 양도의 종료가 된다(저자 또는 상속인이 그 저작권을 다시 갖게 되는 의미). 따라서 보호기간에 관한 규칙들은 저작권의 길이(기간)를 결정짓고 저작소유권에 영향을 미치는 다른 규칙을 적용시키는데 모두 중요하다.
1977년 이후에 창작된 저작물
1909년 법 하에서는, 저작권은 표시(또는 일부 미공표된 저작물에 대해서는 등록)와 함께 공표된 것은 56년간(최초의 28년간 , 저작권 소유자가 초기 28년 기간동안 갱신을 위한 신청으로 제공 되어진 추가 28년 갱신 기간) 지속된다. 1976법은 저작권 기간에 대해 일부 수정했다: 그것이 시작할 때(공표가 아닌 고정으로 시작되었는지), 두 분리된 기간을 포함하는지 (1977년 이후의 저작물은 하나의 기간), 그리고 얼마나 길게 지속되는지(일반적으로 좀 더 길게).
저작권의 보호기간에 대한 일반적인 규칙은:
1978년 1월 1일 이후에 창작된 저작물에 대한 저작권은 그 창작된 날로부터 존속하며, 이하 각 항에 규정된 경우를 제외하고 저자의 생존기간 중 및 저자가 사망 후 70년간 존속한다.
17 U.S.C. §302(a). 따라서 저작권은 유형적인 표현매체 내에 고정되고 저자의 생존기간 중 및 사망 후 70년간 지속된다. 만약 공동저자가 있다면 그 저작권은 마지막 생존한 저자의 사후 70년까지 지속된다.
만약 저자가 죽었는지 아닌지가 알 수 없는 경우는? 다음과 같이 법은 규정하고 있다.
(e) 저자의 사망에 관한 추정. 저작물이 최초로 공표된 해로부터 95년 또는 그 창작된 해로부터 120년 중에서 먼저 종결되는 기간이 경과한 후, (d)항에서 말하는 기록에 의하여 당해 저작물의 저자가 아직도 생존하고 있거나 그 사망일로부터 70년이 경과하지 아니하였다는 사실이 밝혀지지 아니하였다고 증명된 통지서를 저작관청(Copyright Office)으로부터 받은 자는, 당해 저자가 적어도 70년 전에 사망하였다는 추정의 이익을 얻을 수 있다. 선의로 이러한 추정을 신뢰한 것은 본 편의 규정에 의한 침해를 이유로 제기된 소에 대한 완전한 항변이 된다.
17 U.S.C.§302(e)
저자의 생존기간 중에도 일부 저작물들은 저작물이 아닐 수도 있다. 직무저작물은 그 사용자가 저자이다. 만약 사용자가 법인이라면, 그 존속기간은 잠재적으로 무한하다. 무명, 이명저작물은 저자의 신원이 알려지지 않는다. 그러한 저작물을 위해 의회는 고정된 기간을 사용한다.
무명저작물, 이명저작물, 또는 직무저작물의 경우에, 저작권은 이러한 저작물이 최초로 공표된 해로부터 95년간 또는 그 창작된 날로부터 120년 중에서 먼저 종결되는 기간 동안 존속된다.
17 U.S.C. §303(c).
만약 “무명 또는 이명 저작물을 등록한 등록부 상에 밝혀진” 저자의 신원 또는 연관된 등록부, 그 저작권은 저자 생존기간 중 및 사후 70년간 존속된다. 그러나 직무 저작물은 항상 95년의 고정된 기간을 가진다.
1978년 이전의 저작권 하에 있는 저작물
1909년 법하에서, 연방 저작권의 최대 기간은 56년이다(28년의 초기기간과 갱신을 위한 28년). 1976년에 제정된 법에서, 의회는 간단히 1978년 이전의 저작권을 위한 기간을 두었고 1977년 이후 저작물에는 단지 더 긴 기간을 사용하도록 했다. 의회는 1978년 이전의 저작권은 근로관계로 인한 1977년 이후 저작물과 같은 75년간을 주기로 선택하였고 75년의 기간은 수정하지 않았다. 오히려 그것은 갱신기간에 19년을 추가했다(28+28+19=75). 의회가 1998년에 20년간의 저작권 기간을 늘렸을 때 갱신기간에 또 다른 20년을 추가한 것이며 1978년 이전의 저작물은 총 95년간이다.(최초의 28년간, 1909년 법하에서 갱신된 28년간, 1976년 법하에서 추가된 19년 그리고 1998년CTEA(Sonny Bono Copyright Term Extension Act)의 추가20년). 최초의 28년간과 연장된 67년의 갱신된 기간이 사용되어져 계산되어진 단순히 전문적 사항일지도 모른다. 그러나 갱신의 역할은 누가 갱신권을 가지는지, 적절한 갱신을 위한 신청을 할지 안할지에 대한 중요한 이슈를 제기 할 수 있었다.
갱신을 위한 신청
1909년 법 하, 초기 28년 동안 갱신된 28년의 기간을 보장받기 위해서는 갱신 증명 신청은 필수적이었다. 갱신 증명의 신청을 위해서 저작물 등록은 필수적이었다. 만약 유효한 갱신 증명의 신청이 없다면, 그 저작물은 초기 28년간 후에 공중의 영역으로 귀속된다.
1976년 법은 그 요건을 바꾸지 않았다. 1978년 이전에 저작권으로 보호되는 저작물은(표시와 함께 공표되거나 등록된) 28년의 갱신 기간을 얻기 위해 갱신을 위한 신청이 필수적으로 남겨졌다. 1992년에 의회는 갱신을 자동으로 연장되게 했다. 따라서 1964년부터 1977년까지 저작권으로 보호되는 저작물의 갱신은 자동으로 이루어진다.
갱신을 위한 신청은 여전히 허락되어져야 했고 몇 가지 이익 등이 주어졌다. 그러한 저작물의 주된 효과는 Stewart v. Abend 사건판결의 법칙에서처럼 오직 갱신 증명이 신청된 경우에서만 적용하여 논의한다.
갱신 권리의 소유권
최초의 28년간과 갱신된 28년간의 저작권 기간을 나누는, 한 이론적 근거는 저자에게 사과를 두 번 물게 해 준 것이다. 만약 저자가 최초의 기간동안 저작권을 팔았더라도 저자는 갱신기간의 권리는 유지한다. 그래서 만약 젊은 저자가 그의 소설을 팔았고 공표자에 의해 초대작으로 바뀌었고 그 저자는 초기기간이 만료할 때 그 이익의 수확을 올릴 수 있고, 저자는 갱신기간을 누릴 수 있다. 그러나 공표권자와 저작권의 다른 구입자들은 저자의 저작권과 저자의 갱신권 둘 다 사는 것을 통상적으로 피했다.
갱신권의 양도는 저자에 대한 보호를 침해하기 때문에 효과적이지 못하다고 하여 일부 논쟁이 있다.
그러나 Fred Fisher Music Co. v. Witmark & Sons, 318 U.S. 643(1943) 사건판결에서는 갱신권의 양도는 가능했다. 법원은 Miller Music v. Charles N. Daniels, Inc.,362 U.S. 373(1960).사건판결에서 흥미있는 제한을 계속적으로 붙였고 만약 갱신을 위한 신청이 있기 전에 저자가 사망한다면 그 양도는 효과적이지 못하다고 했다. 오히려 그 갱신권은 저자의 상속인에게 전해진다.
다음 질문은, 양수인에 의해 준비된 이차적 저작물은 어떤가? 예를 들면, Stewart v. Abend, 495 U.S. 207(1990)사건판결에서 단편소설의 저자는 프로덕션 회사에 동영상 권리를 양도했고 그 동영상권리는 갱신기간동안 따랐다. 그 프로덕션 회사는 Rear Window(Alfred Hitchcock연출, Jimmy Stewart, Grace Kelly주연)영화를 만들었다. 그 단편 소설 저자는 갱신의 기간 전에 사망했고, Miller Music에서 갱신권의 할당은 비효율적이었다. 그 프로덕션 회사는 최초의 기간동안 만들어진 영화가 최소한 상영될 수 있는 권리는 유지되어져야 한다고 주장했다. 그 주장에 대해서 법원은 거절했고 모든 권리가 저자의 상속인에게 되돌아가게 되었다.
종합해보면, 이 판결들은 갱신권의 양도의 경우는 단지 갱신의 기간까지 저자가 살아있을 때 유효함을 의미한다. 만약 저자가 사망하면 모든 권리는 저자의 상속인에게 돌아가고 심지어 최초의 기간동안 준비되어진 이차저작물도 저작권의 침해 없이도 배포되거나 실행할 수 없다.
1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 공표 또는 저작권 등록을 하지 않은 저작물
1976년법 이전의 저작권은 일반적으로 적절한 표시와 함께 저작물의 공표가 시작되었다. 일부 미공표된 저작물은 등록에 의해 연방저작권의 보호를 받기도 하였으나 일반적으로 미공표된 저작물은 연방저작권법에 의해 보호되지 않았다. 1976법은 단지 저작권은 저작물이 창작한 때 발생하는 것으로 수정했다. 따라서 지금 미공표된 저작물은 연방저작권을 따른다. 그 법은 1978년 이전에 창작된 미공표된 저작물에 대하여 저작권의 보호기간에 관한 상세한 규칙을 제공한다.
(a) 1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 그때까지 공중의 영역 상태에 놓이지 않거나 저작권으로 보호되는 저작물의 저작권은, 1978년 1월 1일부터 제 302조에 규정된 기간 동안 존속된다. 그러나 어떠한 경우에도, 이러한 저작물에 대한 저작권의 보호기간은 2002년 12월 31일 전에는 만료되지 아니한다. 당해 저작물의 2002년 12월 31일 이전에 공표된 때에는, 저작권의 보호기간은 2047년 12월 31일 전에는 만료되지 아니한다.
17 U.S.C §303(a)
의회는 common law 보호를 삭제하는 것과 영구적인 기간과 연방 보호상 합리적인 기간으로 균형을 맞추려 노력했다. 1978년의 미공표된 저작물은 1977년 이후 저작물을 위하여 최소한 제303조의 기간을 가진다(사후 70년, 또는 직무저작물의 95년 등). 게다가, 만약 저작물이 공표되었다면, 잠재적으로 더 긴 기간을 제공함으로서 의회 역시 공중에 저작물을 드러내는 유인책을 제공했다.
소리녹음물을 위한 특별한 규칙
보호기간에 대하여 1972년 이전에 만들어진 소리 녹음물을 위한 특별한 규칙이 있다. 1971년 의회는 소리 녹음물에 관한 연방저작권 보호를 연장하기 위해서 1909년 법을 개정했다. 그러나 의회는 단지 1972년 2월 15일 이후에 고정된 소리 녹음물에 대해서만 적용 가능한 연방 저작권법을 만들었다. 그 시행일 이전에 고정된 소리 녹음물은 여전히 연방저작권법의 대상이 되지 않는다. 제301조(c)항을 참조하라. 오히려 , 그 녹음물들은 주법에 의해 모두 보호되었다(적어도 2067년까지!). 예를 들면 뉴욕주법은 뉴욕에서 법규 위반이 일어나 주장되는 1972년 전의 소리 녹음물에 대해 영구적인 보호를 한다. Capital Records, Inc. v. Naxos of am, 4 N.Y.3d 540(N.Y 2005)사건판결을 참조하라. 그래서 1972년 이전의 소리 녹음물에 대해 특별한 배려는 다른 저작물에 적용할 규칙의 대상이 되지 않는다는 것이다.
저작권의 보호는 어느 정도까지 지속가능한가?
1998년 의회는 현재와 미래의 모두 저작권에 20년간을 증가시켰다. 그러나 이러한 기간 연장으로 인해서 1920년대와 1930년대 사이에 창작된 저작물들은 공중의 영역으로 귀속되었다. 그러나 현재 그러한 저작물들은 2018년까지도 저작권 보호하에 남겨지게 될 것이다. Eldred v. Ashcroft 사건판결에서 저작권 연장의 합법성에 관한 두 가지 신청을 거부하였다.
Eldred사건판결에서 언론의 자유의 논점은 현재의 저작권기간에 대해 20년간 연장을 하던지 안하던지 간에 헌법 제1조 수정조항의 위반이었다. 본래 저작권은 표현을 제한하는 것이다. 일반적으로 저작권자는 저작물의 복제, 복제본의 배포, 저작물의 개작, 저작물의 공연, 저작물의 전시 등에 대한 배타적인 권리를 가진다. Eldred사건판결 원고는 주장에서 정밀한 조사의 중재수준이라는 전제조건에서 저작권은 중립적인 내용 제한이라고 주장하였고 그러한 제한 하에서 합법적이 될 것이다. 단지 "만일 그것이 언론의 자유의 억제와 관계없이 중요한 정부의 이익으로 나아간다면 그러한 이익의 증대에 필요한 것 보다 많은 주장(speech)이 대체적으로 부담이 되지는 않는다.“고 하였다.
법원은 저작권 보호를 일반적으로 일부 장에서 신뢰되어진 헌법 제1조 수정조항의 정밀한 조사의 대상이 아니라고 했다. 첫째, 저작권 조항과 헌법 제1조 수정조항은 양자 모두 기간 내에 거의 같이 채택되었다. Framers가 저작권을 헌법 제1조 수정조항과 일관된 것으로 간주하였다는 것을 의미한다. 둘째, 법원은 저작권과 헌법 제1조 수정조항을 일관되게 효력이 있는 것으로 간주하였다. 저작권은 주장에 대해 제한이지만 그 목적은 헌법 제1조 수정조항이 주장을 증진시키려 했던 것과 동일하다. 저자에게 배타적인 권한을 부여함으로써 인해 저작권은 저작물의 창작과 보급을 위한 강한 유인책을 제공한다. 또한 저작권법은 "내재된 헌법 제1조 수정조항 적응"을 가진다. 저작권은 단지 창작된 표현만을 보호한다. 저작권으로 보호되는 저작물의 아이디어를 복제하거나 교육, 평론, 뉴스 리포팅, 연구 등의 목적으로 공정하게 사용하는 것은 저작권의 침해가 아니다. 이러한 “전통적인 헌법 제1조 수정조항 보호”에 대한 신뢰는 저작권법에 내재되어 있고 법원은 “의회가 저작권 보호의 전통적인 윤곽을 변경하지 않는 한” 헌법 제1조 수정조항의 정밀한 조사가 불필요함을 견지하였다.
Eldred사건판결 이후 공정 사용과 아이디어와 표현의 이분법은 합법적인 상태에 이르렀다. 왜냐하면 그것들은 저작권 보호의 합법적인 기초에 있어 중심이었기 때문이다. Stephen M. McJohn Eldred's aftermath: Tradition, the Copyright clause, and the Constitutionalization of Fair Use, 10 Mich. Tele-commun. Tech.L.Rev.95(2003)를 참조하라. 또한 지금은 공정사용 원칙이 헌법 제1조 수정조항 가치를 보호하기 위해 보다 명백하게 사용되고 있다. 그리하여 법원은 법에 명시된 구체적인 요소들의 범위들 아래에서 진행할 것으로 보인다. 공정 사용은 표현의 자유의 논점에 영향을 미치는 많은 요인들을 처리하기에 적합한 유연한 원칙이다.
Eldred사건판결에서 또 다른 합법적인 논점은 저작권 연장이 저작권 조항 하에서 의회의 권한을 넘어서는 것인가에 대한 것이다. 원고는 창작성을 증진시키기 위하여 제한된 기간에 저작권 승인에 대한 의회의 권한은 수 십년 전에 이미 창작되어진 저작물에 실재의 제한된 기간이 아닌 저작권 승인으로 확대될 수 없다고 주장 하였다. 법원은 의회에 의해 선택된 지적재산권제도에 제한을 두는 저작권 조항을 읽지 않았다. 따라서 저작권 법률은 그것이 실제로 조항이 의미하는 목적의 가치가 있는지, 과학의 진보 이상의 가치가 있는지를 알아보기 위한 조사 필요성이 없었다. 오히려 Eldred사건판결은 주로 의회가 지적재산권 범위 내에서 어떻게 그것을 제한할 것인가를 결정하는 것을 남겼다: “Framer의 지시를 읽었던 바와 같이 저작권 조항은 조항의 목적이 의회에게 지적재산권제도를 결정할 권한을 부여하게 된다는 것이고 그것은 전체적으로 주문의 판단인 조항의 목적으로 가치가 있을 것이다. 따라서 의회는 단지 저작권 연장을 위한 합리적인 근거를 필요로 하였다. 다양한 정당화요소들은 현재의 저작권 기간 연장을 위해 만들어졌다. 모든 연장들이 소급되어 일관적으로 만듦으로서 의회는 창작 이후에 발생된 저자들의 연장 이익을 확실케 했다. 이러한 보증은 저작물을 창작하는 초기 동기부여에 부가되어질 것이다. 또한 연장은 일부 사법권 내에서 보다 길어진 저작권 기간을 U.S. law에 조화시키기 위함이며 외국에서 같은 대우를 하는 미국 저자들은 미국이 국제 지적재산권제도의 형태 내에서 강력한 역할을 하는 것을 허용하고, 미국 내에서 외국저작물의 좀더 강력한 유인책으로 창작됨으로서 배포되어졌다. 또 다른 이유는 보다 긴 저작권 기간이 저작권자로 하여금 “그들의 저작물의 배포와 복원" 내에서 투자할 수 있도록 촉진 시키는 역할을 한다는 것이다. 따라서 기간연장에 대한 그럴 듯한 주장들이 있어왔다. 그러한 이유들이 저작권 기간 연장에 대한 소급을 위해 합리적인 근거를 제시하는데 충분하였다.
상표법은 저작권을 효과적으로 연장시킬 수 있는가?
Dastar Corp. v Twentieth Century FOX Film Corp. 123 S. Ct.2041, 2047-2049(2003)사건 판결에서, 미연방대법원은 저작권의 보호와 상표법 하에서의 보호 간의 차이를 조심스럽게 유지하였다. Twentieth Century FOX는 2차 대전에 관한 비디오 저작권을 보유하고 있었으나 갱신의 실패로 인해 저작권이 소멸되었다. 그 후 Dastar는 최초 제작자에 대한 신용이 제거된 후에 비디오를 재공표하였다. 이에 FOX는 저작권 침해에 대한 소를 제기할 수 없었다. 그러나 FOX는 그 실패가 원작자에게 책임이 있음을 주장하였고, Dastar는 상표법의 위반에 있어 상품의 “원산(origin)"이 잘못된 것에 기인한다고 하였다. 그러나 ”상품의 원산(origin of goods)"에 대해 법원은 “ 유형의 상품 제작자는 판매목적으로는 요구할 수 있으나 그러한 상품이 구체화되는 저자의 어떠한 아이디어, 개념 또는 정보교환은 요구할 수 없다” 따라서 상표법으로 인한 원작자의 책임으로 인한 갱신의 실패에 대하여 행위의 정당성을 규정할 수 없었다. 그러한 판결 속에서 법원은 저작권과 상표법 사이에서 적절한 범위의 차이를 유지하는 것을 추구하였다: “만일 그렇지 않다면 그것을 유지하는 것은 제43조(a)항이 창작해낸 영구적인 특허권과 저작권 형식과 유사하며 의회는 그것의 실행을 허용하지 않을 것이다. Dastar의 경우에서 볼 때 일단 저작물이 공중의 영역으로 귀속되면 이전의 저작권 소유자가 다른 사람들의 사용을 제한하기 위해서는 상표법을 사용할 수는 없다.
EXAMPLES & EXPLANATIONS
1. No starter.(시작자가 없다) Azure 1960년에 소설 False Start를 썼다. 그녀는 재빨리 공표했고 심지어 잠시동안 공표된 복제본에 ⓒAzure 1960을 기입했다. 그녀의 저작권의 시작과 끝은 언제인가?
→ 그녀의 저작물이 창작된 1960년에 시행된 1909년 법하에서는 주법 저작권 보호를 받는다. 그러나 표시없이 공표된 경우에 그녀는 주법도 저작권 보호도 둘 다 없음을 의미하며 그 저작물은 공중의 영역으로 속해지게 된다.
2. A little more careful(조금 더 주의 깊게). Azra는 1960년에 서사시 Twenty-eight Years of Solitude를 썼다. 그는 세심하게 “ⓒAzra 1960"을 매 간행본 마다 기입했다. 그러고 나서 그는 광고도 했고 저작물에 대해 잊고 있었다. 그의 저작권의 시작과 끝은 언제인가? 만약 1970년에 그 저작물이 공포되었다면 그 결과는?
→ 1960년에 시행된 1909년 법하에서는, Azra는 표시와 함께 공표된 최초 28년간은 보장된다. 그러나 그는 갱신 기간을 얻기 위해 필수적인 갱신 증명을 신청 하지 않았다. 그래서 그의 저작권 기간은 1960년에 시작되고 그리고 1998년에 끝난다.
1970년에 공표되었다면 그 결과는 달라진다. 1992년 수정조항에 따르면 갱신을 위한 신청이 1963년 이후에는 저작권을 위해 필수적이지 않다. 그래서 그는 95년간 유효한 기간을 갖는다. (초기 28년간 추가 67년의 갱신기간,- 1909년 법하에서 이루어진 28년, 1976년에 19년과 1998년 또 다른 20년에 연장된 ) 1970 + 95 = 2065
3. Belt and suspenders.(벨트와 멜빵). Neveah는 Four Score and fifteen Years Ago 발라드를 1960년에 썼다. 그녀는 저작권표시를 요구하는 곳에 확실하게 표시하였다. 그녀는 저작물을 등록했고 정식으로 1988년에 갱신의 증명 신청을 했다. 그녀의 저작권 표시의 시작과 끝은 언제인가?
→ Neveah는 저작권 표시와 함께 공표된 1960년 그녀의 저작권을 정식으로 갱신하였다. 그래서 그녀는 95년간의 유효한 기간을 갖는다. (28년의 초기기간에 67년의 확장된 갱신 임기를 더한, ) 1960 + 95 = 2055.
4. Portrait of the artist as a young man(젊은 예술가의 초상화). 1960년에 Ellis는 영웅 만화 Invisible Man을 간행했다. 그는 저작권 표시를 했고 따라서 저작물은 연방 저작권을 확보했다. 그는 그러고 나서 Chilton Publishing에게 저작권을 팔았고 갱신권의 양도도 따랐다. 초기 28년 기간 동안 Chilton은 Ellis의 반대에도 불구하고 갱신 증명 신청을 했다. 갱신권의 양도는 시행되지 않았고 그는 갱신의 모든 목적은 저작권을 다시 그 저자에게 주는 것- 그들의 저작권과 떨어져 되돌릴 수 없이 노래 부르는 젊은 예술가들이 없게 하기 위해.
a. 누가 갱신기간을 위한 권리를 소유하는가?
→ Ellis는 갱신기간을 다시 가질 수 없다. 갱신의 기초가 되고 있는 정책에도 불구하고 , Fred Fisher Music은 갱신권의 양도로 실시가능하다.
그러나 모든 것을 잃은 것은 아니다. 책 이후에 논의되는 것에 따라. Ellis는 이전을 종료하고 그의 저작권을 되찾는 제304조 규정 하에 저작권의 기간은 56년간 유효하다. 1960+56=2016. 그는 연장된 갱신기간의 지난 39년을 가질 수 있다. (만약 그가 2016년에 놓쳤다면, 그는 2035년까지 효과적으로 종료할 수 있다.)
b. 만약 Ellis가 사망하고 그의 상속인이 그 권리를 찾으려면 무엇이 필요한가? 만약 Cliton이 그 책을 근거로 영화를 만들었다면 그들은 그것의 상영을 계속하기 위한 그 권리를 보유할 수 있는가?
→ Ellis가 사망하였다면 그 결과는 달라진다. 갱신 기간이 부여되기 전에 저자가 사망했다면, Miller Music에게 양도된 저작권은 유효하지 못하고 상속인이 그 갱신의 기간의 권리를 가진다.
c. 저작권 하에서 모든 권리는 Ellis의 상속인에게 속한다. Chilton이 그 책을 기초로 영화를 만들었다면, 그들은 더 이상 그것을 상영할 수 없고(공연권 침해) 복제본 등을 만들었거나(이차적 저작물작성권 침해) 어떤 것들을 하였다면 그것은 저작권 침해이다.
5. Life is short, copyright is long.(인생은 짧고 저작권은 길다.) 2000년에 Miranda는 그녀의 춤-Trailer에 대한 안무를 써내려갔다. 그녀는 저작권 표시를 포함하지 않은 채 그 저작물을 공표했다. 그녀는 결코 저작권을 등록하거나 갱신 증명을 위한 신청을 하지 않았다.
a. 언제 그녀의 저작권이 시작되고 끝나는가?
→ 1977년 이후 저작물은 제302조의 규정을 적용한다. Miranda의 저작권 기간은 그녀의 생존기간 중 및 사후 70년 동안 유형적인 표현매체에 고정된 저작물일 때 시작된다. 예를 들어 만약 그녀가 2040년에 죽었다면, 저작권은 2130년까지 존속한다. 그 저작물이 공표되었던 아니던 차이가 없이 저작권은 존속한다. 무명, 이명 저작물이라면 2095년까지 95년간이다.
b. 직무저작물인 안무가 있다고 가정하자. 따라서 그 저자와 저작권소유자는 그녀의 사용자인 Hurricane Dance Co.이다. 언제 저작권이 만료하는가?
→ 만약 직무저작물이라면, 그녀의 사용자는 95년간 저작권을 소유한다.
6. 사신(私信).(Private correspondence.) 1970년에 Baz는 대학에서 첫 해의 이야기를 그의 부모님께 긴 편지를 썼다. 그의 부모님은 책상 서랍에 그 편지를 보관했다. 언제 저작권의 기간이 시작되고 끝나는가? 만약 Baz가 2002년에 그 편지를 공표했다면 차이가 있는가?
→ 이것은 1978년 1월 1일 이전에 창작되었으나 공표 또는 저작권 등록을 하지 않은 저작물의 특별한 규칙에 해당한다. 그러한 저작물은 1977년 이후의 저작물에 관한 제302조의 기간을 가지며 그래서 그 저작권은 적어도 Baz의 생존기간 중 및 사후 70년까지 지속된다. 게다가 그러한 저작권은 최소한 2002년 12월 31일까지 유지된다. 만약 2002년 12월 31일 이전에 공표되었다면 그 기간은 2047년 12월 31일까지 지속된다. 이러한 경우 만일 남은 기간이 조금이라도 있다면 그러한 규칙들은 거의 적용되지 않을 것이다. 만약 Baz가 1978년까지 생존한다면 그의 저작권은 최소한 2048년까지 지속된다.(1978+70).
7. 전체를 교체하다.(Alternate universe.) 생존기간 중 및 사후 70년간이라기 보다 저작권 기간의 기초가 저자의 생존기간이라고 가정해 보자. 어떻게 사정들이 변하는가?
→ 존재하는 규정들 하에 1922년 이후에 공표된 저작물들은 저작권 하에 남겨질 것이다. 예를 들어 1950년 이후의 저작물은 2045년까지 저작물 하에 있게 될 것이다. 생존기간동안의 저작권 규칙에서는 저작물은 공중의 영역으로 빈번히 귀속될 것이다. 저자는 저작권을 좋아하지 않게 될 것이고 정규적으로 저작권의 기간 종료에 도달할 것이다. 그러한 규칙은 꽤 극적인 결과들을 낳을 것이다. 유명한 저자가 사망할 때 마다 그 저작물들은 즉시 저작권이 소멸되어 모두를 위해 자유롭게 될 것이다. 이것은 역시 상당히 불확실성하게 이루어진다. 예를 들면 영화를 만들 때 이러한 위험은 추가된다. 왜냐하면 저작물이 제작되는 동안 저자가 사망할지도 모르고 , 다른 영화제작자가 나타나게 되기 때문이다.
8. 저작권의 미래.(Copyright futures.) 2018년에 의회가 저작권의 기간에 다시 20년을 추가했다고 가정하자. 따라서 1978년 이전의 저작물은 115년의 기간을 가지게 되고 1922년까지 거슬러 올라가 그때의 저작물도 저작권 보호 하에 포함될 것이다(표시와 함께 공표되고 갱신을 갖게 되는 그러한 형식조건을 가정한다). Eldred사건판결에서 합헌적인가? 만약 저작권을 연장하는 대신에 의회는 공정사용을 없애거나 저작권으로 보호받는 저작물로부터 아이디어를 복제하는 것을 금지하기 위한 기간을 연장했다고 가정하자. Eldred사건판결 하에서 합헌적인가?
→ 1998년 Eldred사건판결에서 저작권이 20년 연장 확정 판결이 주어진 이유는 아마도 2018년에도 또 다른 20년 연장을 위한 이유에도 동일하게 적용 될 것이다. 저작권 조항에서 알 수 있듯이 Eldred사건판결에서는 본질적으로 의회는 저작권 연장을 승인하는 이유가 낮은 수준의 합리적인 근거만을 요구하고 있다는 것이 유지되었다. 한 가지 이유는 (다른 나라와의 조화) 115년간 적용되지 않을지도 모른다는 것이고 또 다른 이유는 여전히 통용되어 지고 있다는 점이다. 헌법 제1조 수정조항 논의는 의회가 연장되는 기간 동안 저작권의 전통적인 윤곽을 유지하는 것처럼 보일지도 모른다. 요약하자면, Eldred사건판결은 1998년의 의회가 많은 것을 요구하지 않았던 것처럼 2018년에서도 마찬가지 일 것이라는 것이다.
공정사용을 없애거나 아이디어의 복제를 금지하는 것은 다르다. Eldred사건판결에서 주장된 저작권의 제한규정이 유지된 것은 헌법 제1조 수정조항과 일치한다. 왜냐하면 특히 공정사용과 아이디어와 표현의 이분법이 헌법 제1조 수정조항 보호에 저작권이 내재되어 있기 때문이다. 만약 보호조항들이 삭제된다면 헌법 제1조 수정조항 하에 좀 더 엄격한 정밀한 조사로 적용되어져야 한다. 주장되어진 그러한 넓은 제한규정을 지지할 것인지는 어떤 정책에서도 생각하기 어렵다.
2007년 12월 3일 월요일
제10장 수정본
10. 저작권 거래
저작자가 훌륭한 소설을 썼다. 그는 배타적인 권리들과 저작권을 갖는다. 그는 복제를 하고, 팔고, 그의 책으로부터 영화를 만들고, 배포하고, 상영하고, 스웨덴어 등으로 번역하는 등 독립적인 권리들을 갖는다. 저작자는 돈을 벌기 위해서, 그의 저작물을 청중에게 전달하기 위해서, 대중과 동료들의 호평을 얻기 위해서 등의 다양한 이유들을 위하여 그런 행동들을 할 것을 희망할 수 있다. 그러나 그는 개인적으로 그런 것들을 할 필요가 없다. 오히려 저작자는 공표자, 영화스튜디오, 번역자와 접촉하거나 또는 전 저작권을 팔거나 권리를 이용할 매수인에게 저작권을 넘길 수 있다.
저작권자가 권리의 일부 혹은 전부를 다른 사람에게 줄 수 있는 몇몇의 구조가 있다. 그는 현금, 약속어음, 매수인 수입의 특정부분을 위해 그것을 매도할 수 있다. 그는 업무매매의 다른 장점들에 따라 저작권을 매도할 수도 있고, 매수인을 위한 용역의 이행(가령 저작물 판촉, 각색 또는 갱신)을 약속함으로 저작권을 매도할 수도 있다. 저작자는 저작물이 심지어 창작되기 전에도 그의 권리를 매도할 수 있다. 예를 들어 피용자와 독립적인 계약자는 종종 그들이 창작한 저작물의 저작권을 고용자측에 귀속되게 하기로 한 계약서에 서명한다. 저작권은 또한 박물관 또는 저작권의 재단에의 기부등 비영리적인 이유로 양도될 수 있다.
다른 거래로 어떤 권리는 타인에게 양도하면서 다른 어떤 권리는 저작권자가 보유하는 것이 가능하다. 배타적인 이용허락권은 저작자가 그의 권리의 상당한 양을 다른 사람에게 주는 것을 가능하게 한다. 예를 들어 저작자는 공표자에게 공표권을 팔 수 있다. 그는 공표자에게 복제품을 만들고 책 형태로 저작물의 복제품을 배포할 수 있는 배타적인 이용허락권을 팔 수 있다. 그는 영화를 만들고 속편을 쓸 권리와 같은 모든 다른 권리들을 보유할 수 있다. 계약을 통해 저작자는 양도된 권리들을 매우 특별하게 나눌 수 있다. 공표자는 제한된 기간 동안 미국에서 영어로 하드커버의 책을 공표하는 배타적인 권리를 가질 수 있다.
저작권자는 또한 영리목적 또는 비영리목적으로 비배타적인 이용허락권을 사용한다. 배타적인 이용허락권은 두 가지가 가능하다. 그것은 인가를 주고 그 인가를 배타적으로 (수여자가 다른 누구에게 같은 인가를 줄 수 없다는 의미임) 만든다. 비배타적인 이용허락권은 단지 전자 즉 인가를 주는 것만 가능하다. 전형적으로 소프트웨어를 파는 소프트웨어 회사는 비배타적인 이용허락권을 준다. 소프트웨어를 산 사람은 그것을 사용할 수 있다. (왜냐하면 그들은 이용허락권을 가지고 있다) 그러나 다른 사람의 사용을 막을 수는 없다. (왜냐하면 이용허락권은 비배타적이므로) 두 경쟁자들은 서로 비배타적인 이용허락권을 줌으로써 저작권 위반 소송을 해결할 수 있다. (그에 의하여 서로 각자의 위반 주장을 면제하게 됨) 저작자는 많은 양의 소설을 포함하는 작품집에 대한 인가를 줄 수도 있고, 영화제작자는 그의 특정장면이 저작자의 다큐멘터리에 쓰여지는데 동의할 수도 있다. 인가는 아마 비배타적인 이용허락권의 형식을 취할 것이다.
저작자는 또한 다른 사람들이 저작물을 자유롭게 사용하는 것을 원할 수도 있다. 저작권 이용허락권는 대중이 무료로 저작물에 접근할 수 있도록 이용되어 진다. 소프트웨어는 예를 들어 공개 자료 이용허락권에 따라 분배되어 질 수 있다. 그들이 소프트웨어 사용이나 그들이 만든 변형에 어떤 법적 제한을 부과하지 않는다면 이용허락권은 누구나 자유롭게 사용하고, 복제하고, 채택하고, 발전시키거나 소프트웨어로 그들이 원하는 어떤 것이든 하는 것을 가능하게 한다. 소송은 몇몇의 작가, 음악가, 다른 창작가들에 의해 제기되어 지고 있다. 저작자는 그가 선택한 (적절한 기부 또는 비영리목적을 위한 사용과 같은) 조건하에서 다른 사람이 저작물을 이용하는 것을 허락하는 Creative Commons 이용허락권을 이용할 수 있다.
요약하여 이용허락권는 저작권 법률가들 사이에서 본질적인 소송영역이 되어왔다. 이 장은 기본적인 규칙들과 논점들에 대해 설명한다.
양도와 이용허락권: 요구되는 형식요건
많은 권리부여가 유효하려면 저작권자에 의해 서명된 계약서가 있어야만 한다:
저작권의 양도는 법의 적용에 의한 것을 제외하고는 만약 이전증서 또는 계약증서 또는 양도규약이 계약서화되고 이전되는 권리의 소유자에 의해 서명되지 않는다면 유효하지 않다.
17 U.S.C. (United States Code) 제204조 (a) 그래서 저작권의 이전은 서명된 계약서 없이는 유효하지 않다. 마치 만약 저작자가 저작권을 매도하면서 다른 거래가 없다면 서명된 계약서가 요구되는 것처럼 규칙은 상대적으로 엄격하게 여겨진다. 그러나 저작권의 양도라는 단어는 부분적인 혹은 불확정의 저작권의 양도들을 포함하는 광범위하게 정의되어지는 것이다.
인도, 저당권, 배타적인 이용허락권 또는 다른 모든 양도, 이전 또는 저작권 또는 저작권을 구성하는 모든 배타적인 권리들의 담보, 효력이 시간적으로 또는 공간적으로 제한되어 있는지를 불문하고, 그러나 비배타적인 이용허락권은 포함하지 않고
17 U.S.C 제101조.
저작권을 포함한 많은 거래들은 양도인에 의해 서명된 계약서로 가능하게 된다. 만약 저작자가 그의 저작권을 팔거나, 스튜디오에 영화를 만드는 배타적인 권리를 주거나, 대출을 위한 담보 (법령에서 예스럽게 표현하는 바에 의하면 “저당권”)로서 저작권을 사용하거나 서점에 보스톤에서 책을 팔 수 있는 배타적인 권리를 주거나 혹은 다른 작가에게 책의 후속편을 쓸 배타적인 권리를 줄 때 서명된 계약서의 유효성이 요구된다. Kozinski 판사는 이론적 근거를 요약하였다.
합의는 관례대로 계약서화 되어야 한다는 것이 상식이다. 이 간단한 실행이 흑백으로 계약의 용어를 적음으로써 의사불합치를 막을 수 있고, 당사자에게 그들의 생각을 명백히 하고 잠재적으로 야기될 수 있는 문제들에 대해 숙고하도록 강제하며, 그들에게는 구술계약보다 문서로 된 계약이 취소하기가 힘들기 때문에 문제들을 진지하게 받아들이도록 조성한다.
Effects Associates v. Cohen 908 F.2d 555, 557 (9th Cir. 1990).
법령은 특별한 형식을 요구하지 않는다. 법령은 양도인에 의해 서명된 “양도증서 또는 계약증서 또는 양도규약”을 요구한다. 법령은 어떤 특별한 용어를 요구하지는 않는다. “저작권의 양도”는 “양도” 또는 “저작권” 또는 그 외 다른 특별한 용어의 사용을 요구하지 않는다. 그러나 문서는 당사자가 저작권을 구성하는 권리의 이전에 실제적으로 동의하고 있음을 나타내기에 충분해야만 한다. 책에 대한 저작자의 “권리”를 매도하는 합의는 만약 합의가 원고에 대한 소유권이나 계약상의 사용료권과 같은 다른 권리들과는 대조적으로 저작물의 저작권을 포괄할 정도로 명확하지 않다면 충분하지 않을 수 있다. See Saxon v. Blann, 968 F.2d 676 (8th Cir. 1992) 또한 계약서는 당사자가 어느 권리에 동의하였는지를 나타내기에 충분하여야 한다.
당사자간의 실제적인 합의가 양도인에 의해 서명된 계약서에 설명되어질 필요는 없다. 오히려“계약증서 또는 규약”은 합의의 모든 용어들이 계약서에 반영될 필요는 없다는 의미에서 유효할 것이다. 규약은 (법률)행위 후에 서명되어질 수 있다. 만약 계약서가 구두합의 후 어느 정도 시간이 경과한 뒤 서명된다면 양도가 구두합의의 날, 현재로 유효하다고 어떤 법원들은 판단하였다. 다른 법원들은 양도는 단지 계약서에 서명될 때부터 유효하다고 판단하였다. 그것은 당사자가 파산하거나 구두약정과 계약서화된 규약 사이에 다른 사람과 합의하고 서명한 경우와 같은 때 큰 차이를 가져온다.
전자“계약서” 또한 충분하다. 연방 E-Sign법규에 의하면 “서명, 계약 또는 거래와 관련된 다른 기록은 그것이 전자적 형태이기 때문에 독자적인 법적 효력, 유효성 또는 강제가능성이 부인될 수 없다” 15 U.S.C. 제7001조. 그러므로 합의 또는 서명이 전자적 형태라는 사실만으로 효력이 부인되지 않는다.
모든 계약서가 “이전증서 또는 계약증서 또는 규약”으로서의 자격이 있는 것은 아니다. 거래의 전반적인 용어에 대한 구체화없이 간단하게 거래를 참조사항으로 단 팩스는 충분하지 않다. See Radio Television Espanola v. New World Entertainment, 183 F.3d 922(9th Cir. 1999). 마찬가지로 아직 완성되지 않은 계약에 관한 계약서도 충분하다. Id 오히려 계약서는 합의가 있었다는 것과 합의의 핵심 용어를 나타내야 한다. 법원에서 법규에 예외가 있어야 한다는 변론을 할 법적 의무는 없다. 주 계약법은 서명없는 계약서는 다양한 이유로 요구되어 질 수 있다고 한다. (만일 당사자 일방이 작성했을 때 또는 당사자들이 계약의 존재를 부인하지 아니할 때 또는 이해관계가 적을 때 또는 물건이 특별히 제작되었을 때) 그러나 연방 저작권 법규에 의하면 법원에서 구두합의를 하는 산업실무가 있거나 한 당사자가 합의된 금액을 지불한 경우 계약서화가 요구되지 않는다는 변론은 배척되어야 한다. 오히려 법원은 대개 그의 용어에 따라 제 204조의 절대적인 언어를 적용한다.
비배타적인 이용허락권은 계약서화를 요하지 않는다
(계약서화되거나 구두 혹은 내포된 이용허락권 가능)
“저작권의 이전”은 서명된 계약서 없이 유효하지 않다. 정의는 권리 또는 배타적인 이용허락권의 어떠한 이전도 포함하는 매우 광범위한 개념이다. 그러나 비배타적 이용허락권은 계약서에 의할 필요가 없다. 그러므로 배타적 이용허락권과 비배타적 이용허락권을 구별하여야 한다. 만약 저작자가 똑같은 권리들을 다른 사람에게 줄 수 없다면 이용허락권은 배타적이다. 그러므로 배타적인 이용허락권은 광범위 할 수도 (저작자 책을 복제할 수 있는 배타적 권리) 협소할 수도 있다. (Dubuque, Iowa에서 책을 팔 수 있는 배타적 권리) 배타적 이용허락권은 효과적으로 저작권 소유자의 권리 중 일부분을 이용허락권 소유자에게 이전하고 소유권의 이전으로 간주된다. 그에 반해서 비배타적 이용허락권은 “누구에게 어떤 것을 할 수 있는 인가를 하였다가 태도를 바꾸어 다른 누구에게 역시 같은 것을 인가할 수 있다” 그러므로 만약 저작자가 책을 인쇄하여 팔 수 있는 비배타적인 이용허락권을 출판업자1에게 주었다면 저작자는 또한 출판업자2에게 같은 것을 인가할 수 있다. 비배타적인 이용허락권의 예로는 연극단원에게 연극을 공연히 공연할 인가를 주는 각색자; 출판업자에게 저작물의 발췌 부분을 재인쇄할 수 있는 허가를 한 저작자; 어떤 조건을 감수하는 한 다른 사람들에게 무료로 그의 컴퓨터 프로그램을 사용, 복제, 개작할 수 있도록 한 소프트웨어 개발자; 수수료를 위해 소프트웨어를 사용할 수 있게 한 소프트웨어 회사. 각 저작권자가 다른 사람에게 유사한 이용허락권을 줄 수 있다면 비배타적인 이용허락권이다.
비배타적인 이용허락권은 계약서화를 요하지 않는다. 허가는 구두로 가능하다. 심지어 명백할 필요도 없다. 당사자들의 행동은 비배타적인 이용허락권을 내포할 수 있다. 한 당사자가 저작권자가 위반 주장없이 어떤 행위를 허락함에 동의한다는 합리적인 결론을 내린 곳에 내포된 비배타적 이용허락권이 있을 것이다. 예를 들어 만약 저작자와 투자자가 Ford F-100 급조한 트럭을 복구하는 방법에 관한 책을 출판하는 조합을 형성하고 투자자가 자본을 제공하고 저작자가 원고를 제공하는 경우 저작자로부터 조합에 원고를 사용하게 하는 내포된 이용허락권이 존재한다. See Oddo v Ries 743 F 2d 630(9th Cir 1984) 내포된 비배타적 이용허락권은 당사자들이 서명된 문서에서 저작권 수익을 검토하지 못했을 때 종종 보충하는 기능을 한다.
저작물의 요구와 고용측의 원칙을 위해 만들어진 저작물은 종종 교차된다. 만약 한 당사자가 저작물을 창조하기 위하여 독립적인 계약자를 고용한다면 당사자들이 계약서에서 다르게 합의하지 않는 한 계약자가 저작권을 소유한다. 그러므로 만약 잡지사가 Buffalo의 겨울스포츠에 관하여 쓰기 위해 자유기고가를 고용한 경우 자유기고가가 저작권을 소유한다. (만약 당사자들이 잡지사와 저작권자가 대개 행하듯이 계약서에서 다르게 합의하지 않는 한) 그러나 당사자들의 행위는 잡지사가 저작물을 인쇄할 것을 기대한다는 것을 내포한다. 그것이 거래의 목적이었다. 그러므로 잡지사는 저작물을 출판하는 내포된, 비배타적인 이용허락권을 가진다. 저작권의 목적은 제한된다. 잡지사는 책에 저작물을 재인쇄할 수 있는 권리를 가지지 않을 수 있다. 그리고 저작권은 비배타적이다. -자유기고가가 다른 사람에게 이용허락권을 줄 수 있는 권리를 포함한 모든 저작권을 보유함을 의미한다. (다른 잡지사가 저작물을 인쇄하는 것을 허락하거나 책에 저작물을 싣는 것을 인가하는 등과 같음) 당사자들이 단순히 저작권 수익을 검토하지 않았을 경우에 내포된 계약이론은 단지 보충함을 유의하라. 그것은 계약에서의 합의를 무효화하지 않는다.
사례와 설명
1. Unpermit. PolCon의회는 가족들의 이주를 위한 자금조성의 캠페인 계획으로 파생하는 문제들을 토론하는 초당파적인 토론자단을 위해 모든 정당으로 부터 정치인들을 함께 오게 하였다. 한 공개 토론에서 상원의원 Stinton은 최근에 유포된 자서전에 대해 토론하였다. 토론 중이던 영화제작자 Mower는 모든 수익을 기부하기로 약속하면서 책으로부터 각색된 영화를 만들 배타적인 권리를 요구했다. Stinton은 Mower의 제안에 공개적으로 명백하게 동의했다. Mower는 영화를 만드는 작업을 시작했다. 그러나 오래지 않아 그는 Stinton이 다른 영화를 인가했음을 알았다. Mower는 영화가 Stinton에 의해 주어진 배타적 권리를 위반했다고 주장하며 항의했다. Stinton은 서명된 문서가 없으므로 배타적 권리의 이전이 유효하지 않다고 반박했다. Mower는 문서의 결여는 아무런 상관이 없다고 반론했다. 그는Stinton이 인가했다는 것은 아무도 부인할 수 없다고 주장하면서 그래서 합의의 증거로서 계약서의 일반적인 필요는 요하지 않는다고 한다. 결과는 무엇일까?
-배타적 권리의 이전은 서명된 계약서의 결여로 유효하지 않다. 규칙은 매우 평이하다: 저작권의 이전은 법률의 적용에 의한 경우를 제외하고 만약 양도증서 또는 계약증서 또는 이전규약이 저작권자에 의해 서명된 계약서에 의하지 아니하면 유효하지 않다.
본문에는 예외가 없고 법원도 법규에서 어떤 예외도 발견하지 않았다. 그러므로 Mower는 영화를 만들 수 있는 배타적인 권리를 가지고 있지 않다.
2. Change of heart. Gray는 천부적인 예술가 Leonardo에게 전화한다. Gray는 Gray의 해부학 교과서에 Leonardo의 인체 드로잉을 실을 수 있도록 요청한다. Leonardo는 즉시 실으라고 한다. Gray의 저작물이 모든 의대생의 교재가 되고 나서 Leonardo는 저작권 사용료를 요구하고 소송하겠다고 협박한다. Leonardo는 그가 인가한 것은 부인하지 않는다. 그는 구두인가는 충분하지 않다고 주장한다. 서명된 계약서가 없어 인가가 유효하지 않다고 한다. Leonardo는 옳은가?
-Gray가 저작권의 이전을 주장하지 않으므로 문서는 필요하지 않다. 만약 그가 드로잉 사용의 배타적인 권리를 주장한다면 그것은 저작권의 이전 (배타적인 이용허락권으로서) 이고 서명된 이용허락권를 요구한다. 그러나 Gray는 Leonardo가 그에게 드로잉 사용을 인가하였다는 것을 주장할 뿐이다. 그것은 구두 (혹은 내포된) 비배타적 게약서일 것이다. 그러므로 구두허가로 충분하다. 법원은 주 계약법의 문제로써 합의가 유효한지 여부를 결정해야만 한다.
3. Not worth the paper it`s not written on. Palette는 그의 최근 그림을 Baron에게 보여주고 그는 즉시 매료된다. 그들은 Palette이 합의된 대금에 Baron에게 그림과 저작권 모두를 매도하기로 구두로 합의하는 즉시 Baron에 의해 대금이 지급되었다. Baron의 예술 소장품은 전국 순회 전시에 포함되었다. Palette의 그림은 유명해졌다. Baron은 그림의 사본을 담은 포스터를 시장에 내놓기로 결심한다. Palette의 변호사는 저작권이 Baron에게 유효하게 이전되지 않았다고 주장하였다. 저작권의 이전은 유효했을까? 대신 Baron이 그림을 구입하고 Palette가 구두로 그림의 사본이 있는 포스터를 만들고 배포할 수 있는 인가를 주었다고 가정해보자. 그러한 구두인가는 유효한가?
-저작권의 이전은 유효하지 않다. 저작권의 이전은 서명된 계약서 없이는 유효하지 않다. 여기서 당사자들은 단지 구두합의만 했고, 필요한 계약서는 없다. Palette는 여전히 저작권을 소유하고 Baron 은 만일 그가 그림의 사본을 만들고 매매한다면 잠재적으로 침해하는 것이다. 만약 Palette가 Baron에게 사본을 만들고 매매할 수 있는 구두 인가를 주었다면 결론은 달라진다. 만약 Palette가 Baron에게 그렇게 할 수 있는 배타적인 권리를 주지 않았다면 그러한 인가는 비배타적인 이용허락권이다. 비배타적인 이용허락권은 유효하기 위해 문서화를 요하지 않는다.
4. Transfer of copyright ownership? “저작권의 양도는 법의 적용에 의한 것을 제외하고는 만약 이전증서 또는 계약증서 또는 양도규약이 계약서화되고 이전되는 권리의 소유자에 의해 서명되지 않는다면 유효하지 않다”라고 법규는 밝히고 있다. 아래의 어느 것이 서명된 계약서를 요하는가?
a. Jot는 Jot의 새로운 소설에 대한 저작권을 Print에게 매도한다.
b. Print는 Jot의 소설에 대한 저작권을 Press에게 매도한다.
c. Press는 Mag에게 그해 12월동안 잡지에 출판할 수 있는 제한된 권리와 함께 소설로부터 한 장을 발췌 인쇄할 수 있는 배타적인 권리를 매도한다.
d. Editor는 Potaster에게 전화해서 시집에 Potaster의 Sonnet중 하나를 실을 수 있는 인가를 받는다.
e. Jute는 Museum에게 Jute의 새소설의 원고를 매도한다.
f. Jape는 담보로 소트프웨어의 저작권을 제공하고 은행으로부터 대출을 받는다.
g. Publisher는 Potaster 매상액의 10%와 교환하면서 Potaster시집의 1000부를 인쇄하기로 합의한다.
h. Condi는 Ringo로부터 그녀가 녹음한 노래에 그의 녹음 중 하나를 샘플링할 수 있는 인가를 얻었다. 그녀는 Ringo의 녹음으로부터 3초간 발췌하여 그녀 작품의 일부로서 반복적으로 사용하려하고 100만부의 복제본을 매도하길 희망한다.
-a. 저작권의 양도는 저작권 이전이고 유효하기 위해서는 서명된 계약서가 필요하다.
b. 이것은 또한 저작권의 양도이고 마찬가지로 서명된 계약서가 필요하다. 이 규칙은 첫 저작자에 의한 이전에도 제한되지 않고 저작권의 어떠한 이전에도 적용된다.
c. 배타적인 이용허락권은 저작권의 이전이고 유효하기 위해서 서명된 계약서가 필요하다. “저작권의 이전”의 정의는 설령 시간과 공간에 제한이 있더라도 (12월 동안 잡지에 출판할 수 있는 제한과 같은) 배타적인 권리의 이전을 명백하게 포함한다.
d. 시집에 Sonnet를 발췌 인쇄할 수 있는 인가는 저작권의 이전이 아니다. 오히려 유효하기 위해 계약서를 요하지 않는 비배타적인 이용허락권이다. Potaster는 다른 누구에게 마찬가지로 시집에 Sonnet를 실을 수 있는 인가를 줄 수 있으므로 인가는 비배타적이다. 만약 Potaster가 출판할 수 있는 인가를 주었고 Potaster가 다른 사람에게 같은 것을 인가해 줄 수 없다는데 동의했다면 그것은 배타적이다. 다른 말로 이용허락권이 만약 계쟁 중인 권리로부터 다른 사람을 배제한다면 배타적이다.
e. 여기서는 저작권이 아닌 원고의 매매가 있었다. 원고의 매매는 저작권의 이전이 아니다. 원고의 매매는 저작권과 관련한 거래가 아니라 단지 물건의 매매이다. 그러므로 저작권법은 적용되지 않는다. 오히려 계약법이 서명된 계약서를 요하는지를 결정한다. (그리고 세계 저작권 조약하에서는 만약 대금이 지불되면 계약서는 계약의 효력을 위해 요구되지 않는다.)
f. 저작권을 담보로 설정하는 것은 “저작권의 담보계약”으로써 “저작권의 이전”범위에 포함된다. 따라서 서명된 계약서는 유효하기 위해 필요하다.
g. 이것은 단지 서명된 계약서를 요하지 않는 비배타적인 이용허락권이다. 주로 그것은 인쇄를 위한 계약이나 또한 위반하지 않는다면 Publisher가 복제할 수 있도록 인가하는 이용허락권이다.
h. 이 인가는 배타적이지 않고 따라서 서명된 계약서를 요하지 않는다. 물론 Condi는 여전히 Ringo가 합의한 것을 증명하여야만 할 수 있고 따라서 서명된 계약서는 좋은 방법이다.
5. Sign-off. Newfie Museum은 Artist로부터 그림을 매수한다. Newfie는 Artist에게 지급가능한 수표를 발행하였다. 수표의 뒷면에 “이것에 서명함으로써 당신은 그림에 대한 권리가 Newfie에게 속함을 승인한다”라고 쓰여있었다. Artist는 수표의 뒷면에 서명하고 그의 통장에 입금하였다. Newfie는 지금 그림의 저작권 (예를 들어 잡지에 그림 복제본을 출판할 수 있는 배타적인 권리를 포함하여) 을 보유하고 있는가?
-Newfie는 아마 충분히 서명된 계약서가 없다는 전제위에 저작권을 보유하고 있지 않을 것이다. 이 사례는 실제로 계약법 문제이고 당사자들의 계약서 해석 문제이다. 저작권의 계약증서 또는 양도규약은 특별한 형식을 요하지 않는다. 만약 수표에 “이것에 서명함으로써 당신은 그림의 저작권이 Newfie에게 양도됨을 승인한다” 라고 쓰여있고 저작자가 그것에 서명한다면 충분했다. 그러나 계약증서 또는 규약은 저작권을 양도하고자 하는 당사자 의사를 반영해야만 한다. “그림에 대한 권리들” 은 명백하게 그렇지 않다. 오히려 그림의 저작권에 관련되는 것으로 여겨진다. 그래서 법원은 아마도 그것을 저작권 양도의 계약증서 또는 규약이라고 간주하지 않을 것이다. Compare Playboy Enters. v. Dumas, 53 F.3d 549 (2d Cir.1995).
6. Hypothecation situation. Bank는 Houston의 새로운 만화영화에 투자를 약속한다. 당사자들은 Houston이 Bank에게 모든 그의 “설비, 계좌, 현재 소유하거나 나중에 취득할 통상의 무형자산”에서 담보이율을 제공하기로 하는 대출계약에 서명한다. “통상의 무형자산”의 법적 정의는 저작권을 포함한다. Houston은 그 결과로서 Bank가 Houston에 의해 저술된 영화와 시나리오의 저작권에서 담보이율을 가진다는 것을 부인한다. 은행은 “나는 대출을 위한 담보로써 이것에 의하여 저작권을 양도한다” 와 같은 용어를 사용하여 특별히 저작권을 관계시키는 개별적인 저작권 양도를 필요로 한다고 Houston은
주장한다. 저작권은 대출을 위한 담보인가?
-저작권은 대출을 위한 담보이다. 담보로서의 저작권의 이용은 저작권의 이전이다. (“담보계약”은 “저작권 양도”의 범위에 포함된다) 거래는 서명된 계약서를 요구한다. 그러나 법규는 어떤 특별한 용어의 사용을 요구하지 않고 오히려 주장된 권리의 특별한 수여를 나타내는 충분한 계약서가 필요하다. 만약 당사자들이 저작권을 포함하는 것으로 통상 이해되는 용어(“일반적인 무형자산”) 를 사용한다면 그것은 아마 충분할 것이다. 이 사례는 당사자들의 계약서가 너무 막연하여 주장된 권리가 양도되지 않았다고 보여지는 경우가 아니다.
7. E-writing? Shiva는 Russ의 새로운 연극대본, Motion To Remove Film From Pile With Forklift, 교활한 채권자와 무정한 채무자의 대하소설을 읽는다. Shiva는 Russ에게 이메일을 보내어 그녀의 연극단이 저작물을 공명정대하게 상연하리라 Russ에게 약속하며 ( 그리고 그에게 연극표 판매액의 25%를 준다.) Illinois에서 연극을 상연할 수 있는 배타적인 권리를 요구한다. Russ는 “합의한다” 고 답메일을 보냈다. 연극은 Peoria에서 개막하여 앵콜요청을 받고 매진되었다. Shiva는 Chicago의 공연을 위해 협의할 때처럼 Russ가 Chicago회사, Steppenwolf에 의한 재상연을 인가했다고 생각한다. Shiva가 소송하겠다고 할 때 Russ는 그가 유효성을 위해 요구되는 서명된 계약서에 인가했음을 부인한다. Shiva는 이메일을 복사하여 보기를 제안한다. Shiva는 더 나아가 그녀와 Russ의 컴퓨터에 저장된 이메일과 명백한 형식으로 저작물을 결정하기에 더 충분한 가능한 다른 것을 지적한다. 그녀는 만약 (그것들을 저작자의 “계약서”로 취급하는) 규약을 충족한다면 제 204조에 충분해야 한다고 주장한다. 그녀는 성공할까?
-사례는 배타적 이용허락권 주장을 포함하고 있으므로 유효하기 위해서는 Russ에 의해 서명된 계약서가 있어야만 한다. 문제는 이메일이 충분한가이다. Shiva의 이메일은 명백하게 배타적인 이용허락권 (연극표 판매액의 25%와 교환으로 Illinois에서 연극을 공연하는 배타적인 권리)의 용어로 구성되어 있다. Russ의 이메일은 명백한 승낙 (“합의한다”)을 나타낸다. 이메일은 제 204조의 목적을 위한 “계약서”인가? 그리고 Russ는 그것을 “서명”했는가? 저작권법규는 계약서를 한정하지 않는다. 조항이 1976년도에 시행됐을 때 이메일은 널리 이용되지 않았다. 그러나 연방 E-Sign법규는 “기호, 계약 또는 거래와 관련된 다른 기록은 그것이 전기적 형식이므로 독자적으로 법적 효력, 유효성, 집행가능성이 부인되지 않는다”고 밝히고 있다. 그러므로 이메일이 그 외에는 제 204조의 조건을 충족한다면 그것이 전자적 형식이라는 사실이 효력을 부인하지 않을 것이다.
8. Invitation withdrawn. Fitz's Guide to Linux의 저작권 페이지에서 “Linux에 관한 용어가 널리 퍼지기 위해서 저작자는 그 결과 누구에게나 이 책의 내용을 재출판할 수 있는 인가를 준다” 고 서술하고 있다. Fitz는 구두로 출판업자에게 그 문구를 넣을 것을 지시하였으나 계약서로 하지는 아니하였다. Thusi는 Fitz의 말을 그대로 믿고 책을 복제하여 몇 천권을 인쇄하고 매매한다. Fitz는 Thusi가 그의 아량으로 이익을 얻는데 격분하여 Thusi를 저작권 침해로 고소한다. Fitz는 그것이 자신에 의해 서명되지 않았으므로 인가가 유효하지 않다고 주장한다.
-인가는 서명될 필요가 없었다. Fitz는 “누구나 이 책의 내용을 재출판할 수 있는 인가”를 주었다. 그는 누구에게 배타적 권리를 주지 않았으므로 그것은 서명된 계약서를 요하지 않는 비배타적 이용허락권이었다. 그러므로 유효하다.
9. Policy. Foraste는 다양한 Brown출판에 사용되는 사진을 찍는 Brown University를 위한 사진사이다. Brown은 저작권 방침을 채택했다:
소유:일반적인 근거에 의하면 University관련 의무와 행동의 수행으로부터 발생한 저작권을 취득할 수 있는 자산의 소유권은 저작자 또는 창작자에게 속할 것이라는 것이 University의 입장이다. 그것은 저서, 예술작품, 소프트웨어 기타 등등에 적용된다.
Foraste가 Brown에서의 일을 그만두고 그는 그가 찍은 모든 사진들의 저작권을 주장한다. 대학의 방침은 그에게 저작권을 양도하기에 충분한가?
-법원은 방침이 Foraste에게 저작권을 이전하기에 불충분하다고 판단했다. 그것은 단지 일반적인 방침이고 언급된 특별한 저작물들은 저서, 예술작품 그리고 소프트웨어로 Foraste에 의해 찍힌 카탈로그 사진과는 많이 다르므로 방침은 어느 권리가 이전되는지를 특별히 나타낼 만큼 충분하게 명백하지 않다. See Foraste v Brown Univ. 290F. Supp. 2d 234, 236(D.R.I. 2003) 그것은 제 204조의 조건을 충족시킬 필수적인 전문성을 결여하였다.
대체로 대학 저작권 방침에 관해서 볼 때 피고용인을 위한 또 다른 문제는 서명의 요구일 것이다. 예를 들어 만약 방침이 교수진의 투표에 의해서 또는 피고용인 참고서의 발췌에 의해 채택되었다면 대학에 의한 실제적인 서명이 없다. 오히려 피고용인은 대학에 의해 서명된 계약서를 찾을 필요가 있을 수 있다. (언급된 피용인 참고서를 포함하는 고용계약과 같은) 조심성있는 피고용인은 고용계약의 계약서에 그것이 쓰여지게 할 수 있다.
10. Implied exclusive license? Freelancer는 구두로 Auteur의 장편영화를 위해 몇몇 야생생물 장면을 촬영하기로 합의한다. Freelancer는 Alaska에서 캠핑하고 디지털 비디오를 촬영하면서 2주를 보내고 몇몇의 굉장한 장면을 가지고 돌아온다. 10만 달러와 교환으로 Freelancer는 Auteur영화에 포함시킬 최고장면을 담은 몇몇의 저장 디스크들을 건넨다. Auteur는 몇 달후에 Freelancer의 허가로 같은 영상이 경쟁영화에 사용된 것을 알고 분개한다. Auteur는 영화에 장면을 사용할 배타적인 권리의 내포된 이전으로 보편적인 대금을 치루었다고 주장한다. 내포된 배타적 인허권이 있는가?
-Auteur는 내포된 배타적 이용허락권을 갖지 못한다. Cf. Effects Associates v. Cohen, 908 F.2d 555, 557(9th Cir.1990). 저작권이 이전(배타적인 이용허락권을 포함한)이 유효하기 위해서 서명된 계약서에 의해 명시되어져야 한다. 그러므로 그러한 이전은 당사자들의 행위로부터 내포되어 질 수 없다. 비배타적인 이용허락권은 문서화 될 필요가 없고, 그러므로 법원은 행위로부터 비배타적 이용허락권을 도출할 수 있다. 만약 Auteur가 장면을 이용하였다면 법원은 그러한 상황하에서 Auteur는 그것을 이용할 수 있는 내포된 이용허락권을 받았으므로 Auteur는 위반하지 않았다고 생각할 것이다. 그러나 그러한 내포된 이용허락권은 배타적이지 않을 것이다.
11. Hidden masterpiece. Taeto는 환상적인 타투를 개발하여 Becket의 팔뚝에 설표범의 그림을 새겨준다. Becket은 만족하여 합의된 대금 400달러를 준다. Taeto는 Becket에게 “다른 누군가가 당신의 그림을 가지지 않도록 하세요. 나는 그 타투의 저작권을 가지고 있고 다른 사람이 복제하는 것을 원하지 않습니다” Taeto는 저작권을 가지고 있는가? Becket은 친구와 가족이 위반하지 않도록 카메라로 찍으려할 때 가려야만 하는가?
-이 사례는 계약서의 요구와 상호작용하는 몇몇 다른 규칙들을 알게 하는데 도움을 준다. Taeto는 저작권을 가진다. 타투는 고용에 의해 만들어진 것이 아니고 당사자들은 소유권을 정하지 않아 Taeto가 저작자이고 저작권자이다. 한 당사자가 다른 당사자를 위해 저작물을 창조하였으나 저작권을 보유하는 경우 법원은 고용한 당사자가 저작물을 이용할 수 있는 내포된 이용허락권을 가진다고 판단하여야 할 것이다. 그러나 여기에는 작은 차이가 있을 수 있다. Becket은 타투를 새기고 있기 위해 Taeto의 허가를 필요로 하지 않는다. 첫 판매원칙(책에서 나중에 논해짐)에 의하면 그는 법적으로 타투의 소유자이므로 저작물을 공연히 전시할 수 있다. 오히려 그는 다른 사람들이 타투의 사진을 찍을 경우 위반이 발생할 수 있음을 고려할 수 있다. 법원은 Taeto가 사진(전형적인 가족사진 또는 새로운 사진같은)을 위한 내포된 이용허락권을 주었다고 결정할 수 있다. 만약 당사자들이 타투를 하기전에 타투에 대한 가능한 이용들에 대해 논의하였다면 가장 타당할 것이다. 그러나 보편적으로 쟁점은 공정한 이용 또는 작은 위반(둘 다 책에서 나중에 논해짐)으로서의 그러한 원칙들하에서 언급될 수 있다. 그러한 쟁점의 논의를 위해 See Thomas F. Cotter&Angela M. Mirabole, Written on the Body: Intellectual Property Rights in Tattoos, Makeup, and Other Body Art, 10 U.C.L.A. Ent. L. Rev. 97 (2003)
12. Who owns Bob the Tomato? Lyrick Studios와 Big Idea Productions는 Bob the Tomato와 Larry the Cucumber의 특징을 그린 연속만화 Big Idea의 Veggie Tales의 비디오 배포량에 관해 협상한다. 당사자들은 합의된 용어와 여전히 논의 중인 용어들을 적은 팩스들을 교환한다. 그들은 Lyrick이 Veggie Tales 배포의 배타적인 이용허락권을 가진다는 전제하에 구두합의를 한다. Lyrick은 관계가 악화될 때까지 얼마동안 Veggie Tales를 배포한다. Big Idea는 다른 배포자에게 인계를 허가하고 그래서 Lyrick은 배타적 이용허락권 동의 위반으로 고소한다. 집행가능한 합의가 있는가? 그렇지 않다면 Lyrick은 허가없이 Veggie Tales를 배포할 수 있는가?
-만약 이것이 계약 사례라면 당사자들이 구두 합의를 하고 일정 기간동안 그것이 이행된 집행가능한 계약일 것이다. 그러나 연방 저작권법은 배타적인 이용허락권(또는 저작권의 다른 이전)이 유효하기 위해서 서명된 계약서를 요구한다. 그러므로 Lyrick은 집행가능한 배타적인 인허권 합의를 하지 않았다. See Lyrick Studios, Inc. v. Big Idea Prods., 420 F. 3d 388 (5th Cir. 2005).
그러므로 Lyrick은 합의를 집행할 수 없다. 그러나 다음 논점으로 Lyrick은 비인가된 배포에 대해 책임을 져야되는 것은 아니다. 그들의 구두 계약과 행위로부터 법원은 Veggie Tales를 배포할 수 있는 내포된 비배타적인 이용허락권을 찾을 것이다.
등록(Recordation)
저작소유권의 양도와 저작권에 부속된 다른 문서들은 미국 저작권 협회(Copyright Office)에 등록되어질 수 있다.(반드시는 아님)- 17 U.S.C. §205. Electra가 자기가 작곡한 노래에 대한 저작권을 가지고 있다고 가정을 하자. 그녀는 저작권을 팔수도 있고, 혹은 영화에 그녀의 노래 사용에 대해 허락을 해줄 수도 있고, 혹은 대출에 대한 담보로 사용할 수도 있으며, 저작권에 귀속된 다른 문서에 대해 서명할 수도 있다. 어떤 문서들도 저작권 협회에 등록이 될 수 있다.
등록을 통해 직접적인 이익을 보는 사람은 Electra가 아니라 양도를 받은 사람(양수인)이다. 문서에 등록을 함으로써 양도 받은 사람은 Electra에 의해 차후의 상반되는 양도에 대해 보호를 받을 수 있다. 만약 Electra가 Jimi에게 그녀의 기타를 판다고 한다면, Eric에게 동일한 기타를 다시 판매를 한다는 것은 매우 힘들 것이다. Jimi가 현재 기타를 소유하고 있기에, Electra는 양도할 수가 없는 것이다. 그러나 만약 그녀가 그녀의 저작권을 팔았다면, 무형의 권리 이전에 단순히 동의를 한 것이기에 물질적인 부분에 대한 구속력은 전혀 없다. 그래서 만약 Jimi가 그것에 대해 대금을 지불하였다면, 그녀는 그것에 대해 Eric에게 판매할 수 있는 것이다. 등록(Recordation) 은 그들의 권리를 보호하는데 제공되어 지는 메카니즘이다. 등록은 그 저작물이 기입되었고, 서류가 관련된 저작권에 대해 다른 것으로 인정이 되면, 다른 사람들에게 포함된 사실에 대한 추정적인 통지를 표시하고, 공개할 수가 있다. 17 U.S.C. §205(c)
두개의 상충되는 양도가 발생하면, 만약 실행 첫달안에 등록이 되면, 첫 번째 양도 받은자가 우선권을 가진다. (외국에서의 실행은 2달). 반면에 만약 양수인이 등록하지 않고 신뢰로 취하였다면, 먼저 등록한 사람이 우선권을 가지게 된다. 17 U.S.C. §205(d) 그래서 만약 Jimi가 Electra의 저작권을 사고, 적절히 양도 계약을 등록하면, Jimi가 Eric이나 차후 양도자에 대해 우선권을 가지게 된다. 반대로, 만약 저작자가 그의 저작권을 두 번이나 팔면, 만약 두 번째 사람이 먼저 등록을 하게 되면 그 사람이 우선권을 가지게 된다. 그래서 저작권의 양도를 받은 사람은 그것을 등록하는데 있어 신중해야 하고 결국 차후의 다른 요구자에 대해서 보호를 받을 수 있다.
매수자는 또한 등록을 확인하는 데에서도 보호를 받을 수 있다. 첫 번째 양수인은 등록을 먼저 하는 조건에서만 우선권을 취할 수 있고, 양도 1개월안에(외국은 양도 2개월안) 등록을 해야한다. 그래서 매수인들은 선행이전이 등록되어진 것이 없다는 것을 확신하는 조사와 등록에 대한 지불을 조건으로 할 수 있다. 주의깊은 양수인은 양도 1개월안에 다른 양수인과 등록되어진 것이 없다고 충분히 확신하고 기다린 이후에 등록을 할 수 있었다.
담보로써의 저작권
한가지 중요한 문제가 남아있다. 한 소프트 웨어 회사는 대출를 위한 담보를 그의 소프트 웨어의 저작권에 설정할 수 있다. 작곡가도 대출를 위한 담보로 그의 노래의 저작권을 사용할 수도 있다. 만약 채권자가 담보로서 저작권에 관심을 보인다면, 그녀는 그녀의 담보권이 완벽하기를 바랄 것이다. 완벽하지 못한 담보권은 만약 채무자가 파산하거나 혹은 다른 채권자가 먼저 실행을 한다면 실익이 없기 쉽다. 저작권에 관한 담보권이 주 U.C.C.협회(개인적인 소유권의 많은 유형을 위한 것과 마찬가지로)나, 미국 저작권에 등록됨으로써 완벽한지 여부는 매우 불안정하다. 문제는 저작권에 관련된 등록 서류들의 연방 시스템이 담보권 등록에 대한 주 시스템에 우선권이 있는지에 대한 것이다. 최소한 한 법원은 만약 저작권이 등록이 되었을때, 저작권 협회에 반드시 기입을 해야 하고 만약 등록되지 않는 저작권은 주 U.C.C. 협회에 기입을 해야한다고 판결했다.
연방의 기입 요구는 오히려 독립 U.C.C. 기입보다 효율적이지 못하다. 채권자는 반드시 채무자가 소유한 각각의 저작권에 대해 제출을 해야한다. 만약 채무자가 많은 저작권을 소유하고 있다면(출판사나, 음반회사같은) 그것은 엄청난 기입을 의미할 수 있다. 반대로, 연방 법규가 등록 이익을 위한 시스템과 우선권에 대한 통제 규칙을 제공하는 곳에서 연방이 저마다의 우선권의 해결과 채권자의 요구의 등록을 위한 주 시스템에 우선하는 것은 좋은 논쟁이 꺼리이다.
법규가 명확하지 않더라도, 신중한 채권자는 단순히 둘 다에 제출을 할 수 있다. 두 협회에 제출하는데에 대한 어떠한 제한도 없다. 그리고 제출 가격도 얼마 되지 않는다. 그래서 명확성의 부족은 담보로써 사용되어지는 저작권의 장애물보다 신중하지 못한 채권자에게 더 큰 함정이 될 수 있다.
사례와 설명
1. Stake your claim. 저작자는 그녀의 훌륭한 소설을 집필하고, 그녀의 저작권을 등록했다. 그녀는 출판사와 계약을 하고, 100만불에 그녀의 저작권을 양도했다. 일년 후 작가는 Studio와 계약을 했고, 책으로부터 영화에 배타적인 권리를 양도했다. Studio는 저작자와 출판사와의 계약을 전혀 몰랐다. Studio는 계약을 미국 저작권협회에 등록했다. 출판사는 등록을 하지 않았다. Studio는 영화를 제작하고, 전국에 개봉을 했다. 출판사는 저작권 침해라고 주장했다. Studio는 작가에게 구입한 저작권의 소유에 대해 주장을 했다. 출판사는 저작자가 이미 팔았기 때문에 저작권의 판권에 권한이 없음을 주장했다. 저작권은 누가 가지고 있는가?
- 출판사 보다 먼저 Studio가 먼저 등록을 했기 때문에 Studio가 우선권을 가진다. 먼저 출판사가 계약을 체결했더라도 이것은 사실이다. 출판사는 먼저 등록을 했어야만 하고, 그로 인해 다른 사람에게 저작권의 양도에 관한 추정적인 표시를 하게 된다. 출판사는 저작자에 대해 소송을 할 수 있지만 Studio에 대해선 할 수 없다.
2. File under "bogus claims." 기업은 Soft Granite라는 새로운 컴퓨터 게임에 대한 저작권을 가지고 있다. 기업은 Bolly에 20만불에 저작권을 팔게된다. Bolly는 미국 저작권 협회에 판권을 등록하지 않는다. 일년후 이 게임은 히트를 치게 되었다. 기업은 Bolly에게 20만불을 반환하면서 Bolly가 양도에 대해 등록을 하지 않았기에, 저작권이 여전히 기업에게 있다고 주장을 했다. 저작권은 누가 가지고 있는가?
- 두 당사자간의 계약에 의하면, 저작권은 Bolly에게 있다. 등록은 저작소유권에 대한 유효한 양도의 필수 사항은 아니다. 오히려, 등록은 차후 구입자에 대한 소송에 대해 보호를 제공해 주는 것이다. 여기서, 차후의 선의의 매수인은 없다. 이 논쟁은 매도인과 매수인에 관한 것이다. 매도인은 그들의 유효한 계약에 구속된다.
3. Security. 은행은 100만불을 Music Licensing에게 대출하는데, 5000곡 대한 등록된 저작권을 담보로 설정할 것이다. 은행은 Music Licensing에 의해 소유된 모든 저작권을 담보로 한 UCC-1 의견서를 기입한다. 은행은 주 U.C.C.협회에 기입하는데 30불의 수수료를 지급할 것이다. 은행 변호사는 명확하지 않는 법령 때문에 저작권 협회에도 기입을 해야 한다고 조언했다. 학식에 의하면 5000곡에 대한 파일링 수수료는 만불이 넘을 것이다. 그래서 은행은 거부를 했다. 만약 은행이 저작권 협회에 등록을 하지 않는다면 어떠한 위험을 감수해야 하는가?
- 주 U.C.C.협회 또는 연방 저작권협회에 기입한 담보권이 완벽한지는 불명확하다. 저작권 협회에 기입하지 않은 은행의 위험은 완벽한 담보권을 가지지는 못할 것이라는 것이다.(만약 법원이 등록된 저작권을 위해 연방 시스템에 기입을 요하는 법령을 따른다면) 만약 Music Licensing이 다른 대출에 담보로 저작권을 사용한다면(혹은 단순히 저작권만 매도한다면), 은행은 두 번째로 될 것이다. 게다가, 만약 Music Licensing이 파산한다면, 은행의 담보권이 없어질 것이다. 이것은 고려해야될 위험이다.
작가에 의해 부여된 이용허락과 양도 해지에 관한 권리
1976년 저작권 법령은 저작권의 이용허락 혹은 이전 양도의 해지에 관한 두가지 법령을 만들었다. 이 두가지 해지 권리는, 제304조과 제203조, 다른 해석을 가지고 있다. 제304조는 이 이슈와 관련이 있다. 1966년 저작자는 출판사에 저작권을 팔았다. 그 저작권은 1980년이 만료될 예정이었다. 그러나 1976년 의회는 저작권의 기간은 19년을 연기시켰다. (1998년에는 20년 기간연장) 출판사는 39년의 계약외의 기간을 벌 수 있을까 혹은 저작자가 가져올 수 있을까? 제203조는 매우 다른 이슈와 관련이 있다. 1986년 어려운 저작자는 그녀의 첫 번재 소설의 원고를 출판사에게 몇 달의 집세와 식료품에 팔았다. 그 소설은 크게 히트를 했다. 35년후에, 이 소설은 여전히 베스트 셀러이고, 영화와 속편으로 나온다. 저작자는 그 권리를 다시 찾을 수 있는가? 의회는 이 두가지 사안에 대해 저작자 편을 들었다. 저작권의 이전과 이용허락권은 자동적으로 해지되지 않는다. 다만, 몇몇 예에서는 저작자가 이전의 해지에 대한 권리를 가지고 있고, 그들의 저작권을 다시 가져올 수 있다. 그러나 적절한 시기의 권리 이행을 하지 못함으로써 저작자가 해지의 권리를 잃을 수도 있다.
1976년 법령에서, 의회는 잠재적인 저작권의 기간을 56년에서 75년으로 효과적으로 변화시키면서 현존하는 저작권의 기간을 19년으로 연장하였다, 1978년 전의 해지의 법령은 19년 저작권의 기간 연장의 혜택을 저작자에게 주었다. 오히려 양수인이 별도의 19년의 혜택을 받았다. 1998년 저작권의 기한이 20년이 더 연기되면서 현재 법령은 저작자에게 해지권을 역시 그 기간 동안 보유하도록 하고 있다.
또 다른 제203조의 해지 권리는 1977년 후의 허가에 적용된다. 이 법령은 저작자에게 35년 후의 해지 허가를 허락한다. 제203조는 다소 온정주의적이다. 이것은 저작권을 팔수 있는 저작자의 능력을 제한한다. 오히려, 이것은 35년까지의 권리 양도를 제한한다. 자신의 작품을 판 배고픈 작가나 소설가들은 35년이 지난 후에 그들의 권리를 되찾을 수 있다. 다른 말로 하자면 1977년후부터는 저작자는 저작권을 팔 수 없다. 단지 35년후에 다음 저작권을 팔 수 있는 것이다.
일반적으로, 두개의 제304조와 제203조는 예상치 못한 이익을 발생할 수 있다. 1978년전의 당사자들은 저작권의 그 다음 연장을 기대할 수 없었을 것이다. 마찬가지로 1977년 이후의 저작권 거래는 당사자들에게 35년후에 그들의 저작권이 가치가 있을 지를 생각할 실익이 적다. 많은 저작물은 오랫동안 가치를 지속시키지 못하기 때문이다. 두개의 해지 권리는 저작자에게 예상치 못한 가치를 제공한다. 일부 미국저작권법에 경제적 기초를 둔 법령은 일반적으로 상반되는 모습을 볼 수 있다. 자산을 매수한 사람은 대게 가격의 예상치 못한 상승에 이익을 얻는다. 만약 부동산 혹은 주식가격이 오르면 주주들이나 소유주들이 전에 팔았던 사람과 이익을 나누지 않는다. 오히려, 해지 규정은 저작권의 자연권적 관점에 더 조화를 이룬다. 실제로, droite de suite(부수하는 권리)로 알려진 저작 인격권(moral right) 와 상당히 비슷한 형태를 가지고 있다. 만약 예술작품이 팔리면, 수십년간 저작자가 소유하지 않더라도, 원래의 저작자는 그 가격에 대한 분배를 받을 수 있다.
제304조 해지(1978년 1월 이전에 만들어진 허가)
1978년 전에는 저작권의 기간은 56년이었다. 최초 28년과 28년의 갱신기간이다. 1976년의 법령이 갱신기간을 19년 더 연장하였다. 1998년 의회는 또 20년을 추가했다. 1978년 이전의 저작권하의 저작물은 현재 95년을 가지고 있다. 최초의 28년과 갱신기간 67년을 가지고 있다. 만약 단순히 39년 갱신 기한이 저작권의 기간에 더해졌더라면, 양수인에게 확실히 이득이 되었을 것이다. 제304조는 저작자(혹은 상속인)에게 양도의 해지를 통해 별도의 39년 혜택을 주도록 허락하는 메카니즘을 제공한다.
저작자(혹은 새로운 수익자)에 의해 1978년 이전에 만들어진 양도는 특정조건에서는 해지가 가능할 수 있다. 고용에 의해 만들어진 저작물과 유언에 의한 양도는 포함되지 않는다. 해지권은 저작자에 의해서 행사될 수 있고, 만약 저작자가 사망한다면, 상속l인에 의해서 행사될 수 있다. 양수인 혹은 그의 상속자에게 해지 효력 발생 날짜가 명시된 서면 통지가 되어야 한다. 통지의 복제본은 효력발생일 전에 저작권협회에 등록을 해야 한다. 양도는 원 56년의 전체 기한이 지나고 5년 안에 해지가 될 수 있다. 만약 저작자가 데드라인을 놓치면, 75년 지나 5년 안에 해지할 수 있는 기회를 가진다. (1976년 법령) 특별법은 공동 저작자 그리고 죽은 저작자의 지정된 상속인이 있는 해지 같은 우발적 경우를 통제한다.
해지의 결과는 저작권이 저작자에게로(혹은 새로운 수혜자) 귀속된다. 이 법령은 양수인이 몇몇 2차적 저작물에 대한 권리를 지속토록 허가한다. 계약의 해지전에 양도의 권한하에서 준비된 2차적 저작물은 해지 후에도 양도 조건하에서 계속 허용될 수 있다. 17 U.S.C. §304(c)(6)(A). 만약 작곡가가 노래에 대한 저작권 양도의 해지를 하더라도, 음반 회사는 노래를 구체화한 녹음소리와 같은 2차적 저작물에 대한 계속적인 권리를 가질 수 있다. 그러나 이 것은 단지 양도의 제약 안에서만 가능하다. 만약 양도측에서 로얄티를 요구한다면, 그에 따른 의무는 계속 이어진다. Cf Mills Music v. Snyder, 469 U.S. 153(U.S. 1985) 게다가, 양수인이 존재하는 2차적 저작물에 대해 계속 이용할 수 있을 지라도, 해지후의 다른 2차적 저작물을 마련하지는 못한다. 그래서 음반회사는 노래의 다른 새로운 버전을 만들 수 없다. 해지의 권리는 포기되어지지 않는다. “양도의 해지는 유언을 만들거나 미래의 양도를 만드는 계약을 포함한 어떤 상반된 약정에도 불구하고 유효할 것이다.
17 U.S.C. §304(c)(5)
제203조 해지(1978년 1월 이후의 양도)
제203조의 해지 법령은 완전한 이전의 허가보다는 많은 이전들을 35년으로 제한하는 효력를 가지고 있다. 저작자가 저작권의 일부 혹은 전체의 양도 혹은 이용허락권의, 배타적 혹은 비배타적인 수여를 해지할 수 있는, 양도할 수 없는 권리를 가지고 있다. 17 U.S.C. §203. 해지의 권리는 고용에 의해 만들어진 저작물에는 적용되지 않는다. 제203조에서는 양도 날짜로부터 35년 후 5년기간 안에서만 가능 할 수 있다. 양수인이나 상속인에게 특정 기간 제한안에 서면 통지가 있어야만 한다. 그리고 통지의 복제본이 미국 저작권 협회에 등록되어야만 한다. 해지의 결과는 양도의 모든 권리는 저작자에게 (상속인 혹은 유산)에 귀속이 된다. 양수인은 양도 계약에 따라 2차적 저작물에 대해 계속 이용 할 수 있다. 그러나 새로운 2차적 저작물에 대해서는 권리를 가질 수가 없다.
해지의 권리는 포기되어지지 않는다. “양도의 해지는 유언을 만들거나 미래의 양도를 만드는 계약을 포함한 어떤 상반된 약정에도 불구하고 유효할 것이다. 17 U.S.C §203(a)(5) 이것은 제203조의 해지 권리의 보호적인 형태로 지속이 된다. 이 권리들은 35년 이상 저작권의 판매를 막는 것이다. 만약 저작자가 해지 권리를 포기한다면, 구입자는 당연히 계약서에 포기 문구를 포함할 수 있다.
저자가 2001년에 어린이 소설을 쓰고, 2002년 1월 1일에 Megacorp에 저작권을 양도했다. 이 책은 영속하는 상업적 성공을 거뒀다. 몇십년 동안, Megacorp는 엄청난 수를 매년 팔았다. Megacorp는 영화에도 성공을 거두고, 이 영화는 오랫동안 성공세를 가졌다. 저자는 (상속인 혹은 재산)은 2037년 1월 1일부터 5년동안 언제든지 저작권의 양도를 해지할 수 있다. (저작권 발생시점부터가 아니라 양도기간으로부터 35년부터) 만약 저자가 출판권의 이용허락권같은 보다 덜한 양도를 만들었더라도 똑같은 결과가 나온다. 그녀는 최소 2년전에 통지를 해야하고, 효력발생을 위해 해지의 복제를 등록해야한다. 저작권은 저작자에게 갈 수 있다. 그 저작자는 이제야 책을 팔 수 있고, 다른 영화를 만들 수 있다. 저작자는 Megacorp이 제작한 영화에 대한 저작권은 얻지 못한다. 왜냐하면 이 회사는 영화를 계속 상영할 수 있기 때문이다. Megacorp은 책으로부터 나온 2차적 저작물인 다른 영화를 만들 수가 없다 만약 저작자가 양도를 해지하지 않았다면, Megacorp는 전체 기간동안 저작권의 소유를 계속 할 수 있을 것이다.(70년 이상) 만약 저자가 Megacorp의 직원으로 글을 썼었더라면, 해지에 대한 권리는 전혀 없을 것이다. 해지의 권리는 고용에 의해 만들어지는 저작물에는 적용되지 않는다. 고용에 의해 만들어진 저작물이면, 저작권은 고용주 즉 Megacorp에게로 간다. Megacorp와 저작자 누구도 해지의 권리를 갖지 않는다. 저작자는 35년후에도 권리를 가지지 못한다. 비슷하게도, 만약 Megacorp가 저작권을 매도했다면,(혹은 이용허락권의 수여) Megacorp는 해지의 권리를 가지지 못할 것이다.
사례와 설명
1. Yo-yo. 1946년, Hermana는 ‘Hesse’라는 사랑의 노래를 작곡했다. 그녀는 1946년 발표했다. 1950년 Robert 레코드사에 저작권을 팔았다. (Robert는 추후 재계약 권리를 확보했다.) 2006년 ‘Hesse’는 여전히 인기가 좋다. 로버트 레코드사는 노래의 과거 레코딩에서 로얄티를 받고 있다. 또한 레코드사는 Hermanan의 원곡 편곡을 포함한 음악 각각의 판매에서도 로얄티를 받고 있다. Hermana은 그녀가 저작권을 다시 가져올 수 있는지에 대해 궁금해하고, 로얄티의 권리 또한 가질 수 있는지 궁금해 하였다. 그럴 수 있을까?
- 양도는 1978년 전에 만들어 졌기 때문에 제304조(c)가 통용된다. Hermana는 56년이 지난 5년안에 해지를 할 수 있을 것이다. 기산점은 저작권이 발생한 날이고 양도의 날이 아니다. 1946년에서 56년을 더하면 2002년이 된다. 그리고 2007년이 5년의 마지막 연도가 된다. 그러므로 Hermana는 양도를 2006년에 파기할 수 있다.
해지는 그녀에게 저작권을 돌려줄 것이나 로버트 레코드는 양도의 조건아래 2차적 저작물을 계속 이용할 수 있을 것이다. 소리녹음에 대한 로얄티는 계속 받을 수 있을 것이다. Mills Music과는 다르게. 그 계약은 Hermana에게 수수료(이익 etc)를 지불 할 것을 요구하지 않는다. 원곡에 대한 편곡에 대한 것은 2차적 저작물이 아니기에 권리는 없다.
2. Back story. 1930년 프리랜서 작가가 영화각본 ‘Nothing New in the West'(서부전선이상무)를 썼다. 그리고 영화사에 팔았다. 1930년에 상영된 영화는 히트를 쳤다. 그 저작자는 다시 영화가 상영하는데 줄거리가 다시 만들어 지고 있다고 들었다. 그 저작자는 그의 권리는 무엇인지 알고 싶다.
- 1978년 이전의 양도이기에 제304조(c)가 적용된다. 프리랜서는 저작권 발생의 56년의 시작과 더불어 5년동안 해지의 권리를 가진다. 1930년에서 56년을 더하면 1986년이 된다. 마지막은 1991년이 된다. 프리랜서는 해지의 기회를 놓쳤다. 그러나 304조(d)는 두 번째 기회를 주기에 75년 후 5년간 해지의 권리를 가진다. 그것은 1930년에서 75년을 더하면 2005년이 된다. 그래서 2010년까지 해지를 할 수 있다. 해지에서 프리랜서는 저작권을 가져올 수 있으나, 영화사는 양도의 조건 아래에서 2차적 저작물을 그대로 이용할 수 있다. 영화를 계속 상영할 수 있다.
3. Go ahead and take it back. 1955년 Terra는 그녀의 연극 ‘Earth Day'를 Green Productions에 저작권을 팔았다. 이 계약에는 Terra는 작품에서 얻어지는 Green의 수익의 50%를 받기로 되어 있다. Green은 Globla Crossing이라는 대박 영화의 제작을 포함하여, 다양한 작품들을 만들었다. Terra는 최근 양도를 해지했다. 제304조에 맞추어서. Green은 Terra에게 “저작권은 돌려준다. 그러나 법령이 우리에게 2차적 저작물을 계속 이용할 수 있도록 한다. 그래서 우리는 Global Crossing을 계속 상영할 것이다. 돈을 더 벌 수 있는 후속편도 만들 것이다. 그리고 계약을 해지했기 때문에 우리는 더 이상 50%를 줄 수가 없다”라고 했다. Terra는 그들의 부탁을 들어줬나요?
- Terra 는 부탁을 한 것이 아니다. 해지 후에, 수혜자는 2차적 저작물을 계속 이용하지만 단지 양도의 조건아래서이다. 여기에, 그 조건은 Terra에게 50%를 지불하는 것이다. Green은 영화를 계속 할 수 있으나 Terra에게 로얄티를 지불하는 조건에서만 가능하다. 더욱이 계약이 파기되면, 책을 바탕으로 더 이상의 다른 영화는 제작할 수 없다.
4. Where there's a will. W.W. 는 1939년 첫 번째 시집을 출간했다. 그는 1967년 그의 저작권을 갱신했다. 1974년 그는 죽었다. 그의 유언에서 그는 그의 저작권을 Poetry Magazine에게 남겼다. 1995년 W.W의 자손들은 해지의 권리가 적용되는 시기임을 알게 되었다. 왜냐하면 저작권 출판으로부터 56년이 지났기 때문이다. 그들은 Poetry Magazine에 저작권의 양도 해지를 통보했다. 가능한가? 만약 W.W가 살아서 Poetry Magazine에게 자선 선물로서 저작권을 주었더라면 그 결과는 달라졌을 것인가?
- 해지의 권리는 유언에 의한 양도에 적용되지 않는다. 그래서 W.W.의 자손들은 파기할 수 없다. 만약 그가 살아 있는 동안의 선물이었다면, 양도의 해지가 가능했을 수 있다.
5. Home is where the art is. 2006년 배고픈 예술가는 ‘Goth with the Twin'의 제목을 건 그림의 판권을 Investor에게 팔았다. 그들의 계약서에는 그림 소유권과 저작권의 양도는“ 영구적이고, 취소할 수 없고, 예술가가 가지고 있는 개인적 재산법과 저작권법하의 모든 권리 또는 저작물의 미래의 모든 권리에 적용된다.”그리고 Investor는 계약에 관해 대금을 지불했다.
Investor는 지역 박물관에 그림을 걸었다. 수년동안 Investor는 다양한 사용에 대한 저작권 이용허락권을 통해 많은 돈을 벌었다. 그 이미지는 포스터, 커피 컵, 바람 마개에 나타났다. Investor는 또한 “Goth Triplets”라는 작품의 채택을 위해 직원도 고용을 했다. Investor는 “Goth Quadruplets”의 시작과 함께 몇몇 그림 작품을 계획했다.
35년후에 배고픈 예술가는 Investor에게 문서 통지를 보냈고, 해지의 권리를 실행하였다. 그 통지에서 Investor에게 요구한 것은
• 저작권의 보유자의 배타적인 권리 실행의 중지
• 그림을 다시 돌려주기
• 저작권의 이용허락권으로 발생하는 모든 이익의 이전
• Goth Triplets작업 중단과 이전
• Goth Quadruplets의 준비 중단
위에서 어느 것이 예술가가 합법적으로 권리를 행사할 수 있는 것인가? 만약 예술가가 그림과 저작권을 팔았던 Artsy Facts의 종업원으로 일을 했더라면 상황은 달라졌을까?
- 예술가가 Investor에게 영원히 저작권을 매도하는 것에 합의했을 지라도, 35년이 지난 후 해지를 할 수가 있다. 해지의 권리는 포기되어 질 수 없다.
질문은 해지의 결과가 어떻게 되는가에 있다. 해지는 저작자에게 모든 권리가 귀속되게 한다. 한 가지 예외는 양도에 준해서 2차적 저작물은 계속 이용되어 질 수 있다는 것이다. 그러나 새로운 2차적 저작물은 안 된다는 것이다. 그에 따라서, 요구의 단지 일부만 해지의 권리에 의해서 보장받는다. Investor는 저작권 보유권 실행을 중단해야한다. 왜냐하면 저작권이 저작자에게 돌아가기 때문이다. 2차적 저작물에 대한 예외는 Goth Triplets에게만 적용이 된다. Investor는 2차적 저작물에 대해 계속 이용할 수 있는 자격이 부여되지만 새로운 2차적 저작물인 Goth Quadruplets는 준비할 권한이 부여되지 않는다. 해지권은 단순히 저작권의 복귀만 야기한다. 해지 전의 저작물의 이용에는 소급적으로 적용이 되고, 물질적 복제에 대한 소유에는 적용되지 않는다. 그래서 Investor는 예술가에게 작품을 돌려줄 필요는 없고, 번 돈도 돌려 줄 필요가 없다.
저작권과 계약해석
저작권 법령을 넘어서, 저작권은 Common law와 계약에 원리에 의해 지배된다.(만일 그러한 주법의 규칙이 주법의 학설과 우선권의 장에서 논의되듯 특별법이나 저작권 법령의 일반정책에 의해 우선되어지지 않는다면) 그래서 저작권 합의의 효력과 집행 가능성 결정에서, 법원은 반드시 법규의 규칙과 계약 혹은 재산법의 모든 적용 가능한 규칙 둘 다 고려를 해야 한다. 예를 들어, 재산법은 만약 특별한 법령이 적용되지 않는다면, 양도의 유효성을 규율하게 될 것이다.
계약법은 종종 적용된다. 이용허락권 합의는 다른 합의들과 같이 종종 당사자들의 개개의 권리와 의무를 결정하기 위해 해석이 되어 지곤 한다. 예를 들어 저작권자는 허가가 시간적으로 제한되는지 아닌지에 대해 명확하게 함이 없이 저작물을 이용할 수 있는 허가를 할 수 있다. 법원은 양도되는 권리들이 어느 범위인지에 대해서 또한 판단해야 한다.
소송되어지는 많은 쟁점 중에 하나는 새로운 기술 적용에 대한 약정 해석에 있다. 그런 쟁점들은 극적저작물들에서 저작물을 이용할 약 1900개 수여가 영화를 만드는데 적용되는지 여부, 영화필름을 배포하는 허가가 비디오 테입의 배포에 적용되는지 여부, 저작물을 출판할 권리가 웹페이지에 게재하는 권리를 포함하는지 여부를 포함하고 있다. 법원에서는 합의의 용어와 다른 관련된 증거에 근거를 둔 당사자들의 가능한 의도를 판단한다. 법원은 또한 몇몇 상황들에서 그것의 초안자로 부터 계약 추론하는 것과 같은 해석의 다른 규범을 적용 한다.
사례와 설명
1. A book by any other name. 1974년 성공적인 저자 Monarch는 Hidebound 출판사와 계약을 맺었다. 그 계약서에는 출판사가 소설 Scarrie의 판권에 대해 배타적 권리를 가진다고 명시되어 있다. 그 계약서에는 게다가 “책과 다른 모든 형태와 잡지에 소설을 출판할 수 있는 제한없는 권리를 포함하여 저작자는 모든 다른 권리를 보유한다”라고 씌여있었다. 2001년까지 저작자는 픽션 배포의 새로운 형태를 채택하였다. E-book이었다. 저작자가 파는 다양한 저작물을 소비자들은 특정 가격에 다운로드 할 수 있었다. E-book은 계약서가 체결되는 1974년에는 존재 하지 않았다. 저작자는 Scarrie를 E-book을 통해 팔 수 있는 권리를 가질 수 있는가?
- Hidebound는 Scarrie를 e-book에 판매할 권리를 가지고 있지 않다. 이 경우 저작권을 수반하더라도, 주요 쟁점은 계약법이다. 계약은 쟁점이 된 그 권리를 양도하였는가? 법원은 계약의 본래 뜻을 찾는 당사자의 의도를 결정하는데 주력할 뿐만 아니라 또 다른 관련요소 역시 고려하고 있다. 좁은 이슈는 e-book이 당사자들이 사용한 용어로서의 책이냐 아니냐하는 것이다. 권리는 책의 형태로 출판은 좁게 제한되어 있다. 그리고 다른 모든 권리는 Monarch에게 주어져 있다. 법원은 컴퓨터 네트워크를 사용한 text의 배포가 “모든 다른 권리”의 범주에 해당한다고 판단할 것이다.
2. Debts included? Prather 권리와 제목과 이익이 포함된 저작권 모두를 양도하는 계약에 서명했다. 양도날짜 전에 침해 행위가 발생한 것에 대해 저작권의 침해를 확인하는 권리를 가지고 있는가?
- 법원은 양도전의 침해를 집행할 권리를 포함하지 않는다고 판단할 것이다. 그것은 저작권 용어인 “권리, 제목, 이익 즉 계약 해석에 관한 문제이다. 그 자체의 저작소유권은 그러한 소유권으로부터 발생하는 본래의 권리와는 반대되는 것처럼 보인다. 유추하여보면 만약 누군가가 집을 팔았다면, 구입자는 아마 집 사기 전의 밀린 집세에 대해 책임을 지지 않는다. 물론 이것은 용어의 해석에 따른 것이다. 만약 양 당사자가 명확하게 쓴다면, 이견을 줄이기 위해 법원에 갈 필요가 없을 것이다.
저작자가 훌륭한 소설을 썼다. 그는 배타적인 권리들과 저작권을 갖는다. 그는 복제를 하고, 팔고, 그의 책으로부터 영화를 만들고, 배포하고, 상영하고, 스웨덴어 등으로 번역하는 등 독립적인 권리들을 갖는다. 저작자는 돈을 벌기 위해서, 그의 저작물을 청중에게 전달하기 위해서, 대중과 동료들의 호평을 얻기 위해서 등의 다양한 이유들을 위하여 그런 행동들을 할 것을 희망할 수 있다. 그러나 그는 개인적으로 그런 것들을 할 필요가 없다. 오히려 저작자는 공표자, 영화스튜디오, 번역자와 접촉하거나 또는 전 저작권을 팔거나 권리를 이용할 매수인에게 저작권을 넘길 수 있다.
저작권자가 권리의 일부 혹은 전부를 다른 사람에게 줄 수 있는 몇몇의 구조가 있다. 그는 현금, 약속어음, 매수인 수입의 특정부분을 위해 그것을 매도할 수 있다. 그는 업무매매의 다른 장점들에 따라 저작권을 매도할 수도 있고, 매수인을 위한 용역의 이행(가령 저작물 판촉, 각색 또는 갱신)을 약속함으로 저작권을 매도할 수도 있다. 저작자는 저작물이 심지어 창작되기 전에도 그의 권리를 매도할 수 있다. 예를 들어 피용자와 독립적인 계약자는 종종 그들이 창작한 저작물의 저작권을 고용자측에 귀속되게 하기로 한 계약서에 서명한다. 저작권은 또한 박물관 또는 저작권의 재단에의 기부등 비영리적인 이유로 양도될 수 있다.
다른 거래로 어떤 권리는 타인에게 양도하면서 다른 어떤 권리는 저작권자가 보유하는 것이 가능하다. 배타적인 이용허락권은 저작자가 그의 권리의 상당한 양을 다른 사람에게 주는 것을 가능하게 한다. 예를 들어 저작자는 공표자에게 공표권을 팔 수 있다. 그는 공표자에게 복제품을 만들고 책 형태로 저작물의 복제품을 배포할 수 있는 배타적인 이용허락권을 팔 수 있다. 그는 영화를 만들고 속편을 쓸 권리와 같은 모든 다른 권리들을 보유할 수 있다. 계약을 통해 저작자는 양도된 권리들을 매우 특별하게 나눌 수 있다. 공표자는 제한된 기간 동안 미국에서 영어로 하드커버의 책을 공표하는 배타적인 권리를 가질 수 있다.
저작권자는 또한 영리목적 또는 비영리목적으로 비배타적인 이용허락권을 사용한다. 배타적인 이용허락권은 두 가지가 가능하다. 그것은 인가를 주고 그 인가를 배타적으로 (수여자가 다른 누구에게 같은 인가를 줄 수 없다는 의미임) 만든다. 비배타적인 이용허락권은 단지 전자 즉 인가를 주는 것만 가능하다. 전형적으로 소프트웨어를 파는 소프트웨어 회사는 비배타적인 이용허락권을 준다. 소프트웨어를 산 사람은 그것을 사용할 수 있다. (왜냐하면 그들은 이용허락권을 가지고 있다) 그러나 다른 사람의 사용을 막을 수는 없다. (왜냐하면 이용허락권은 비배타적이므로) 두 경쟁자들은 서로 비배타적인 이용허락권을 줌으로써 저작권 위반 소송을 해결할 수 있다. (그에 의하여 서로 각자의 위반 주장을 면제하게 됨) 저작자는 많은 양의 소설을 포함하는 작품집에 대한 인가를 줄 수도 있고, 영화제작자는 그의 특정장면이 저작자의 다큐멘터리에 쓰여지는데 동의할 수도 있다. 인가는 아마 비배타적인 이용허락권의 형식을 취할 것이다.
저작자는 또한 다른 사람들이 저작물을 자유롭게 사용하는 것을 원할 수도 있다. 저작권 이용허락권는 대중이 무료로 저작물에 접근할 수 있도록 이용되어 진다. 소프트웨어는 예를 들어 공개 자료 이용허락권에 따라 분배되어 질 수 있다. 그들이 소프트웨어 사용이나 그들이 만든 변형에 어떤 법적 제한을 부과하지 않는다면 이용허락권은 누구나 자유롭게 사용하고, 복제하고, 채택하고, 발전시키거나 소프트웨어로 그들이 원하는 어떤 것이든 하는 것을 가능하게 한다. 소송은 몇몇의 작가, 음악가, 다른 창작가들에 의해 제기되어 지고 있다. 저작자는 그가 선택한 (적절한 기부 또는 비영리목적을 위한 사용과 같은) 조건하에서 다른 사람이 저작물을 이용하는 것을 허락하는 Creative Commons 이용허락권을 이용할 수 있다.
요약하여 이용허락권는 저작권 법률가들 사이에서 본질적인 소송영역이 되어왔다. 이 장은 기본적인 규칙들과 논점들에 대해 설명한다.
양도와 이용허락권: 요구되는 형식요건
많은 권리부여가 유효하려면 저작권자에 의해 서명된 계약서가 있어야만 한다:
저작권의 양도는 법의 적용에 의한 것을 제외하고는 만약 이전증서 또는 계약증서 또는 양도규약이 계약서화되고 이전되는 권리의 소유자에 의해 서명되지 않는다면 유효하지 않다.
17 U.S.C. (United States Code) 제204조 (a) 그래서 저작권의 이전은 서명된 계약서 없이는 유효하지 않다. 마치 만약 저작자가 저작권을 매도하면서 다른 거래가 없다면 서명된 계약서가 요구되는 것처럼 규칙은 상대적으로 엄격하게 여겨진다. 그러나 저작권의 양도라는 단어는 부분적인 혹은 불확정의 저작권의 양도들을 포함하는 광범위하게 정의되어지는 것이다.
인도, 저당권, 배타적인 이용허락권 또는 다른 모든 양도, 이전 또는 저작권 또는 저작권을 구성하는 모든 배타적인 권리들의 담보, 효력이 시간적으로 또는 공간적으로 제한되어 있는지를 불문하고, 그러나 비배타적인 이용허락권은 포함하지 않고
17 U.S.C 제101조.
저작권을 포함한 많은 거래들은 양도인에 의해 서명된 계약서로 가능하게 된다. 만약 저작자가 그의 저작권을 팔거나, 스튜디오에 영화를 만드는 배타적인 권리를 주거나, 대출을 위한 담보 (법령에서 예스럽게 표현하는 바에 의하면 “저당권”)로서 저작권을 사용하거나 서점에 보스톤에서 책을 팔 수 있는 배타적인 권리를 주거나 혹은 다른 작가에게 책의 후속편을 쓸 배타적인 권리를 줄 때 서명된 계약서의 유효성이 요구된다. Kozinski 판사는 이론적 근거를 요약하였다.
합의는 관례대로 계약서화 되어야 한다는 것이 상식이다. 이 간단한 실행이 흑백으로 계약의 용어를 적음으로써 의사불합치를 막을 수 있고, 당사자에게 그들의 생각을 명백히 하고 잠재적으로 야기될 수 있는 문제들에 대해 숙고하도록 강제하며, 그들에게는 구술계약보다 문서로 된 계약이 취소하기가 힘들기 때문에 문제들을 진지하게 받아들이도록 조성한다.
Effects Associates v. Cohen 908 F.2d 555, 557 (9th Cir. 1990).
법령은 특별한 형식을 요구하지 않는다. 법령은 양도인에 의해 서명된 “양도증서 또는 계약증서 또는 양도규약”을 요구한다. 법령은 어떤 특별한 용어를 요구하지는 않는다. “저작권의 양도”는 “양도” 또는 “저작권” 또는 그 외 다른 특별한 용어의 사용을 요구하지 않는다. 그러나 문서는 당사자가 저작권을 구성하는 권리의 이전에 실제적으로 동의하고 있음을 나타내기에 충분해야만 한다. 책에 대한 저작자의 “권리”를 매도하는 합의는 만약 합의가 원고에 대한 소유권이나 계약상의 사용료권과 같은 다른 권리들과는 대조적으로 저작물의 저작권을 포괄할 정도로 명확하지 않다면 충분하지 않을 수 있다. See Saxon v. Blann, 968 F.2d 676 (8th Cir. 1992) 또한 계약서는 당사자가 어느 권리에 동의하였는지를 나타내기에 충분하여야 한다.
당사자간의 실제적인 합의가 양도인에 의해 서명된 계약서에 설명되어질 필요는 없다. 오히려“계약증서 또는 규약”은 합의의 모든 용어들이 계약서에 반영될 필요는 없다는 의미에서 유효할 것이다. 규약은 (법률)행위 후에 서명되어질 수 있다. 만약 계약서가 구두합의 후 어느 정도 시간이 경과한 뒤 서명된다면 양도가 구두합의의 날, 현재로 유효하다고 어떤 법원들은 판단하였다. 다른 법원들은 양도는 단지 계약서에 서명될 때부터 유효하다고 판단하였다. 그것은 당사자가 파산하거나 구두약정과 계약서화된 규약 사이에 다른 사람과 합의하고 서명한 경우와 같은 때 큰 차이를 가져온다.
전자“계약서” 또한 충분하다. 연방 E-Sign법규에 의하면 “서명, 계약 또는 거래와 관련된 다른 기록은 그것이 전자적 형태이기 때문에 독자적인 법적 효력, 유효성 또는 강제가능성이 부인될 수 없다” 15 U.S.C. 제7001조. 그러므로 합의 또는 서명이 전자적 형태라는 사실만으로 효력이 부인되지 않는다.
모든 계약서가 “이전증서 또는 계약증서 또는 규약”으로서의 자격이 있는 것은 아니다. 거래의 전반적인 용어에 대한 구체화없이 간단하게 거래를 참조사항으로 단 팩스는 충분하지 않다. See Radio Television Espanola v. New World Entertainment, 183 F.3d 922(9th Cir. 1999). 마찬가지로 아직 완성되지 않은 계약에 관한 계약서도 충분하다. Id 오히려 계약서는 합의가 있었다는 것과 합의의 핵심 용어를 나타내야 한다. 법원에서 법규에 예외가 있어야 한다는 변론을 할 법적 의무는 없다. 주 계약법은 서명없는 계약서는 다양한 이유로 요구되어 질 수 있다고 한다. (만일 당사자 일방이 작성했을 때 또는 당사자들이 계약의 존재를 부인하지 아니할 때 또는 이해관계가 적을 때 또는 물건이 특별히 제작되었을 때) 그러나 연방 저작권 법규에 의하면 법원에서 구두합의를 하는 산업실무가 있거나 한 당사자가 합의된 금액을 지불한 경우 계약서화가 요구되지 않는다는 변론은 배척되어야 한다. 오히려 법원은 대개 그의 용어에 따라 제 204조의 절대적인 언어를 적용한다.
비배타적인 이용허락권은 계약서화를 요하지 않는다
(계약서화되거나 구두 혹은 내포된 이용허락권 가능)
“저작권의 이전”은 서명된 계약서 없이 유효하지 않다. 정의는 권리 또는 배타적인 이용허락권의 어떠한 이전도 포함하는 매우 광범위한 개념이다. 그러나 비배타적 이용허락권은 계약서에 의할 필요가 없다. 그러므로 배타적 이용허락권과 비배타적 이용허락권을 구별하여야 한다. 만약 저작자가 똑같은 권리들을 다른 사람에게 줄 수 없다면 이용허락권은 배타적이다. 그러므로 배타적인 이용허락권은 광범위 할 수도 (저작자 책을 복제할 수 있는 배타적 권리) 협소할 수도 있다. (Dubuque, Iowa에서 책을 팔 수 있는 배타적 권리) 배타적 이용허락권은 효과적으로 저작권 소유자의 권리 중 일부분을 이용허락권 소유자에게 이전하고 소유권의 이전으로 간주된다. 그에 반해서 비배타적 이용허락권은 “누구에게 어떤 것을 할 수 있는 인가를 하였다가 태도를 바꾸어 다른 누구에게 역시 같은 것을 인가할 수 있다” 그러므로 만약 저작자가 책을 인쇄하여 팔 수 있는 비배타적인 이용허락권을 출판업자1에게 주었다면 저작자는 또한 출판업자2에게 같은 것을 인가할 수 있다. 비배타적인 이용허락권의 예로는 연극단원에게 연극을 공연히 공연할 인가를 주는 각색자; 출판업자에게 저작물의 발췌 부분을 재인쇄할 수 있는 허가를 한 저작자; 어떤 조건을 감수하는 한 다른 사람들에게 무료로 그의 컴퓨터 프로그램을 사용, 복제, 개작할 수 있도록 한 소프트웨어 개발자; 수수료를 위해 소프트웨어를 사용할 수 있게 한 소프트웨어 회사. 각 저작권자가 다른 사람에게 유사한 이용허락권을 줄 수 있다면 비배타적인 이용허락권이다.
비배타적인 이용허락권은 계약서화를 요하지 않는다. 허가는 구두로 가능하다. 심지어 명백할 필요도 없다. 당사자들의 행동은 비배타적인 이용허락권을 내포할 수 있다. 한 당사자가 저작권자가 위반 주장없이 어떤 행위를 허락함에 동의한다는 합리적인 결론을 내린 곳에 내포된 비배타적 이용허락권이 있을 것이다. 예를 들어 만약 저작자와 투자자가 Ford F-100 급조한 트럭을 복구하는 방법에 관한 책을 출판하는 조합을 형성하고 투자자가 자본을 제공하고 저작자가 원고를 제공하는 경우 저작자로부터 조합에 원고를 사용하게 하는 내포된 이용허락권이 존재한다. See Oddo v Ries 743 F 2d 630(9th Cir 1984) 내포된 비배타적 이용허락권은 당사자들이 서명된 문서에서 저작권 수익을 검토하지 못했을 때 종종 보충하는 기능을 한다.
저작물의 요구와 고용측의 원칙을 위해 만들어진 저작물은 종종 교차된다. 만약 한 당사자가 저작물을 창조하기 위하여 독립적인 계약자를 고용한다면 당사자들이 계약서에서 다르게 합의하지 않는 한 계약자가 저작권을 소유한다. 그러므로 만약 잡지사가 Buffalo의 겨울스포츠에 관하여 쓰기 위해 자유기고가를 고용한 경우 자유기고가가 저작권을 소유한다. (만약 당사자들이 잡지사와 저작권자가 대개 행하듯이 계약서에서 다르게 합의하지 않는 한) 그러나 당사자들의 행위는 잡지사가 저작물을 인쇄할 것을 기대한다는 것을 내포한다. 그것이 거래의 목적이었다. 그러므로 잡지사는 저작물을 출판하는 내포된, 비배타적인 이용허락권을 가진다. 저작권의 목적은 제한된다. 잡지사는 책에 저작물을 재인쇄할 수 있는 권리를 가지지 않을 수 있다. 그리고 저작권은 비배타적이다. -자유기고가가 다른 사람에게 이용허락권을 줄 수 있는 권리를 포함한 모든 저작권을 보유함을 의미한다. (다른 잡지사가 저작물을 인쇄하는 것을 허락하거나 책에 저작물을 싣는 것을 인가하는 등과 같음) 당사자들이 단순히 저작권 수익을 검토하지 않았을 경우에 내포된 계약이론은 단지 보충함을 유의하라. 그것은 계약에서의 합의를 무효화하지 않는다.
사례와 설명
1. Unpermit. PolCon의회는 가족들의 이주를 위한 자금조성의 캠페인 계획으로 파생하는 문제들을 토론하는 초당파적인 토론자단을 위해 모든 정당으로 부터 정치인들을 함께 오게 하였다. 한 공개 토론에서 상원의원 Stinton은 최근에 유포된 자서전에 대해 토론하였다. 토론 중이던 영화제작자 Mower는 모든 수익을 기부하기로 약속하면서 책으로부터 각색된 영화를 만들 배타적인 권리를 요구했다. Stinton은 Mower의 제안에 공개적으로 명백하게 동의했다. Mower는 영화를 만드는 작업을 시작했다. 그러나 오래지 않아 그는 Stinton이 다른 영화를 인가했음을 알았다. Mower는 영화가 Stinton에 의해 주어진 배타적 권리를 위반했다고 주장하며 항의했다. Stinton은 서명된 문서가 없으므로 배타적 권리의 이전이 유효하지 않다고 반박했다. Mower는 문서의 결여는 아무런 상관이 없다고 반론했다. 그는Stinton이 인가했다는 것은 아무도 부인할 수 없다고 주장하면서 그래서 합의의 증거로서 계약서의 일반적인 필요는 요하지 않는다고 한다. 결과는 무엇일까?
-배타적 권리의 이전은 서명된 계약서의 결여로 유효하지 않다. 규칙은 매우 평이하다: 저작권의 이전은 법률의 적용에 의한 경우를 제외하고 만약 양도증서 또는 계약증서 또는 이전규약이 저작권자에 의해 서명된 계약서에 의하지 아니하면 유효하지 않다.
본문에는 예외가 없고 법원도 법규에서 어떤 예외도 발견하지 않았다. 그러므로 Mower는 영화를 만들 수 있는 배타적인 권리를 가지고 있지 않다.
2. Change of heart. Gray는 천부적인 예술가 Leonardo에게 전화한다. Gray는 Gray의 해부학 교과서에 Leonardo의 인체 드로잉을 실을 수 있도록 요청한다. Leonardo는 즉시 실으라고 한다. Gray의 저작물이 모든 의대생의 교재가 되고 나서 Leonardo는 저작권 사용료를 요구하고 소송하겠다고 협박한다. Leonardo는 그가 인가한 것은 부인하지 않는다. 그는 구두인가는 충분하지 않다고 주장한다. 서명된 계약서가 없어 인가가 유효하지 않다고 한다. Leonardo는 옳은가?
-Gray가 저작권의 이전을 주장하지 않으므로 문서는 필요하지 않다. 만약 그가 드로잉 사용의 배타적인 권리를 주장한다면 그것은 저작권의 이전 (배타적인 이용허락권으로서) 이고 서명된 이용허락권를 요구한다. 그러나 Gray는 Leonardo가 그에게 드로잉 사용을 인가하였다는 것을 주장할 뿐이다. 그것은 구두 (혹은 내포된) 비배타적 게약서일 것이다. 그러므로 구두허가로 충분하다. 법원은 주 계약법의 문제로써 합의가 유효한지 여부를 결정해야만 한다.
3. Not worth the paper it`s not written on. Palette는 그의 최근 그림을 Baron에게 보여주고 그는 즉시 매료된다. 그들은 Palette이 합의된 대금에 Baron에게 그림과 저작권 모두를 매도하기로 구두로 합의하는 즉시 Baron에 의해 대금이 지급되었다. Baron의 예술 소장품은 전국 순회 전시에 포함되었다. Palette의 그림은 유명해졌다. Baron은 그림의 사본을 담은 포스터를 시장에 내놓기로 결심한다. Palette의 변호사는 저작권이 Baron에게 유효하게 이전되지 않았다고 주장하였다. 저작권의 이전은 유효했을까? 대신 Baron이 그림을 구입하고 Palette가 구두로 그림의 사본이 있는 포스터를 만들고 배포할 수 있는 인가를 주었다고 가정해보자. 그러한 구두인가는 유효한가?
-저작권의 이전은 유효하지 않다. 저작권의 이전은 서명된 계약서 없이는 유효하지 않다. 여기서 당사자들은 단지 구두합의만 했고, 필요한 계약서는 없다. Palette는 여전히 저작권을 소유하고 Baron 은 만일 그가 그림의 사본을 만들고 매매한다면 잠재적으로 침해하는 것이다. 만약 Palette가 Baron에게 사본을 만들고 매매할 수 있는 구두 인가를 주었다면 결론은 달라진다. 만약 Palette가 Baron에게 그렇게 할 수 있는 배타적인 권리를 주지 않았다면 그러한 인가는 비배타적인 이용허락권이다. 비배타적인 이용허락권은 유효하기 위해 문서화를 요하지 않는다.
4. Transfer of copyright ownership? “저작권의 양도는 법의 적용에 의한 것을 제외하고는 만약 이전증서 또는 계약증서 또는 양도규약이 계약서화되고 이전되는 권리의 소유자에 의해 서명되지 않는다면 유효하지 않다”라고 법규는 밝히고 있다. 아래의 어느 것이 서명된 계약서를 요하는가?
a. Jot는 Jot의 새로운 소설에 대한 저작권을 Print에게 매도한다.
b. Print는 Jot의 소설에 대한 저작권을 Press에게 매도한다.
c. Press는 Mag에게 그해 12월동안 잡지에 출판할 수 있는 제한된 권리와 함께 소설로부터 한 장을 발췌 인쇄할 수 있는 배타적인 권리를 매도한다.
d. Editor는 Potaster에게 전화해서 시집에 Potaster의 Sonnet중 하나를 실을 수 있는 인가를 받는다.
e. Jute는 Museum에게 Jute의 새소설의 원고를 매도한다.
f. Jape는 담보로 소트프웨어의 저작권을 제공하고 은행으로부터 대출을 받는다.
g. Publisher는 Potaster 매상액의 10%와 교환하면서 Potaster시집의 1000부를 인쇄하기로 합의한다.
h. Condi는 Ringo로부터 그녀가 녹음한 노래에 그의 녹음 중 하나를 샘플링할 수 있는 인가를 얻었다. 그녀는 Ringo의 녹음으로부터 3초간 발췌하여 그녀 작품의 일부로서 반복적으로 사용하려하고 100만부의 복제본을 매도하길 희망한다.
-a. 저작권의 양도는 저작권 이전이고 유효하기 위해서는 서명된 계약서가 필요하다.
b. 이것은 또한 저작권의 양도이고 마찬가지로 서명된 계약서가 필요하다. 이 규칙은 첫 저작자에 의한 이전에도 제한되지 않고 저작권의 어떠한 이전에도 적용된다.
c. 배타적인 이용허락권은 저작권의 이전이고 유효하기 위해서 서명된 계약서가 필요하다. “저작권의 이전”의 정의는 설령 시간과 공간에 제한이 있더라도 (12월 동안 잡지에 출판할 수 있는 제한과 같은) 배타적인 권리의 이전을 명백하게 포함한다.
d. 시집에 Sonnet를 발췌 인쇄할 수 있는 인가는 저작권의 이전이 아니다. 오히려 유효하기 위해 계약서를 요하지 않는 비배타적인 이용허락권이다. Potaster는 다른 누구에게 마찬가지로 시집에 Sonnet를 실을 수 있는 인가를 줄 수 있으므로 인가는 비배타적이다. 만약 Potaster가 출판할 수 있는 인가를 주었고 Potaster가 다른 사람에게 같은 것을 인가해 줄 수 없다는데 동의했다면 그것은 배타적이다. 다른 말로 이용허락권이 만약 계쟁 중인 권리로부터 다른 사람을 배제한다면 배타적이다.
e. 여기서는 저작권이 아닌 원고의 매매가 있었다. 원고의 매매는 저작권의 이전이 아니다. 원고의 매매는 저작권과 관련한 거래가 아니라 단지 물건의 매매이다. 그러므로 저작권법은 적용되지 않는다. 오히려 계약법이 서명된 계약서를 요하는지를 결정한다. (그리고 세계 저작권 조약하에서는 만약 대금이 지불되면 계약서는 계약의 효력을 위해 요구되지 않는다.)
f. 저작권을 담보로 설정하는 것은 “저작권의 담보계약”으로써 “저작권의 이전”범위에 포함된다. 따라서 서명된 계약서는 유효하기 위해 필요하다.
g. 이것은 단지 서명된 계약서를 요하지 않는 비배타적인 이용허락권이다. 주로 그것은 인쇄를 위한 계약이나 또한 위반하지 않는다면 Publisher가 복제할 수 있도록 인가하는 이용허락권이다.
h. 이 인가는 배타적이지 않고 따라서 서명된 계약서를 요하지 않는다. 물론 Condi는 여전히 Ringo가 합의한 것을 증명하여야만 할 수 있고 따라서 서명된 계약서는 좋은 방법이다.
5. Sign-off. Newfie Museum은 Artist로부터 그림을 매수한다. Newfie는 Artist에게 지급가능한 수표를 발행하였다. 수표의 뒷면에 “이것에 서명함으로써 당신은 그림에 대한 권리가 Newfie에게 속함을 승인한다”라고 쓰여있었다. Artist는 수표의 뒷면에 서명하고 그의 통장에 입금하였다. Newfie는 지금 그림의 저작권 (예를 들어 잡지에 그림 복제본을 출판할 수 있는 배타적인 권리를 포함하여) 을 보유하고 있는가?
-Newfie는 아마 충분히 서명된 계약서가 없다는 전제위에 저작권을 보유하고 있지 않을 것이다. 이 사례는 실제로 계약법 문제이고 당사자들의 계약서 해석 문제이다. 저작권의 계약증서 또는 양도규약은 특별한 형식을 요하지 않는다. 만약 수표에 “이것에 서명함으로써 당신은 그림의 저작권이 Newfie에게 양도됨을 승인한다” 라고 쓰여있고 저작자가 그것에 서명한다면 충분했다. 그러나 계약증서 또는 규약은 저작권을 양도하고자 하는 당사자 의사를 반영해야만 한다. “그림에 대한 권리들” 은 명백하게 그렇지 않다. 오히려 그림의 저작권에 관련되는 것으로 여겨진다. 그래서 법원은 아마도 그것을 저작권 양도의 계약증서 또는 규약이라고 간주하지 않을 것이다. Compare Playboy Enters. v. Dumas, 53 F.3d 549 (2d Cir.1995).
6. Hypothecation situation. Bank는 Houston의 새로운 만화영화에 투자를 약속한다. 당사자들은 Houston이 Bank에게 모든 그의 “설비, 계좌, 현재 소유하거나 나중에 취득할 통상의 무형자산”에서 담보이율을 제공하기로 하는 대출계약에 서명한다. “통상의 무형자산”의 법적 정의는 저작권을 포함한다. Houston은 그 결과로서 Bank가 Houston에 의해 저술된 영화와 시나리오의 저작권에서 담보이율을 가진다는 것을 부인한다. 은행은 “나는 대출을 위한 담보로써 이것에 의하여 저작권을 양도한다” 와 같은 용어를 사용하여 특별히 저작권을 관계시키는 개별적인 저작권 양도를 필요로 한다고 Houston은
주장한다. 저작권은 대출을 위한 담보인가?
-저작권은 대출을 위한 담보이다. 담보로서의 저작권의 이용은 저작권의 이전이다. (“담보계약”은 “저작권 양도”의 범위에 포함된다) 거래는 서명된 계약서를 요구한다. 그러나 법규는 어떤 특별한 용어의 사용을 요구하지 않고 오히려 주장된 권리의 특별한 수여를 나타내는 충분한 계약서가 필요하다. 만약 당사자들이 저작권을 포함하는 것으로 통상 이해되는 용어(“일반적인 무형자산”) 를 사용한다면 그것은 아마 충분할 것이다. 이 사례는 당사자들의 계약서가 너무 막연하여 주장된 권리가 양도되지 않았다고 보여지는 경우가 아니다.
7. E-writing? Shiva는 Russ의 새로운 연극대본, Motion To Remove Film From Pile With Forklift, 교활한 채권자와 무정한 채무자의 대하소설을 읽는다. Shiva는 Russ에게 이메일을 보내어 그녀의 연극단이 저작물을 공명정대하게 상연하리라 Russ에게 약속하며 ( 그리고 그에게 연극표 판매액의 25%를 준다.) Illinois에서 연극을 상연할 수 있는 배타적인 권리를 요구한다. Russ는 “합의한다” 고 답메일을 보냈다. 연극은 Peoria에서 개막하여 앵콜요청을 받고 매진되었다. Shiva는 Chicago의 공연을 위해 협의할 때처럼 Russ가 Chicago회사, Steppenwolf에 의한 재상연을 인가했다고 생각한다. Shiva가 소송하겠다고 할 때 Russ는 그가 유효성을 위해 요구되는 서명된 계약서에 인가했음을 부인한다. Shiva는 이메일을 복사하여 보기를 제안한다. Shiva는 더 나아가 그녀와 Russ의 컴퓨터에 저장된 이메일과 명백한 형식으로 저작물을 결정하기에 더 충분한 가능한 다른 것을 지적한다. 그녀는 만약 (그것들을 저작자의 “계약서”로 취급하는) 규약을 충족한다면 제 204조에 충분해야 한다고 주장한다. 그녀는 성공할까?
-사례는 배타적 이용허락권 주장을 포함하고 있으므로 유효하기 위해서는 Russ에 의해 서명된 계약서가 있어야만 한다. 문제는 이메일이 충분한가이다. Shiva의 이메일은 명백하게 배타적인 이용허락권 (연극표 판매액의 25%와 교환으로 Illinois에서 연극을 공연하는 배타적인 권리)의 용어로 구성되어 있다. Russ의 이메일은 명백한 승낙 (“합의한다”)을 나타낸다. 이메일은 제 204조의 목적을 위한 “계약서”인가? 그리고 Russ는 그것을 “서명”했는가? 저작권법규는 계약서를 한정하지 않는다. 조항이 1976년도에 시행됐을 때 이메일은 널리 이용되지 않았다. 그러나 연방 E-Sign법규는 “기호, 계약 또는 거래와 관련된 다른 기록은 그것이 전기적 형식이므로 독자적으로 법적 효력, 유효성, 집행가능성이 부인되지 않는다”고 밝히고 있다. 그러므로 이메일이 그 외에는 제 204조의 조건을 충족한다면 그것이 전자적 형식이라는 사실이 효력을 부인하지 않을 것이다.
8. Invitation withdrawn. Fitz's Guide to Linux의 저작권 페이지에서 “Linux에 관한 용어가 널리 퍼지기 위해서 저작자는 그 결과 누구에게나 이 책의 내용을 재출판할 수 있는 인가를 준다” 고 서술하고 있다. Fitz는 구두로 출판업자에게 그 문구를 넣을 것을 지시하였으나 계약서로 하지는 아니하였다. Thusi는 Fitz의 말을 그대로 믿고 책을 복제하여 몇 천권을 인쇄하고 매매한다. Fitz는 Thusi가 그의 아량으로 이익을 얻는데 격분하여 Thusi를 저작권 침해로 고소한다. Fitz는 그것이 자신에 의해 서명되지 않았으므로 인가가 유효하지 않다고 주장한다.
-인가는 서명될 필요가 없었다. Fitz는 “누구나 이 책의 내용을 재출판할 수 있는 인가”를 주었다. 그는 누구에게 배타적 권리를 주지 않았으므로 그것은 서명된 계약서를 요하지 않는 비배타적 이용허락권이었다. 그러므로 유효하다.
9. Policy. Foraste는 다양한 Brown출판에 사용되는 사진을 찍는 Brown University를 위한 사진사이다. Brown은 저작권 방침을 채택했다:
소유:일반적인 근거에 의하면 University관련 의무와 행동의 수행으로부터 발생한 저작권을 취득할 수 있는 자산의 소유권은 저작자 또는 창작자에게 속할 것이라는 것이 University의 입장이다. 그것은 저서, 예술작품, 소프트웨어 기타 등등에 적용된다.
Foraste가 Brown에서의 일을 그만두고 그는 그가 찍은 모든 사진들의 저작권을 주장한다. 대학의 방침은 그에게 저작권을 양도하기에 충분한가?
-법원은 방침이 Foraste에게 저작권을 이전하기에 불충분하다고 판단했다. 그것은 단지 일반적인 방침이고 언급된 특별한 저작물들은 저서, 예술작품 그리고 소프트웨어로 Foraste에 의해 찍힌 카탈로그 사진과는 많이 다르므로 방침은 어느 권리가 이전되는지를 특별히 나타낼 만큼 충분하게 명백하지 않다. See Foraste v Brown Univ. 290F. Supp. 2d 234, 236(D.R.I. 2003) 그것은 제 204조의 조건을 충족시킬 필수적인 전문성을 결여하였다.
대체로 대학 저작권 방침에 관해서 볼 때 피고용인을 위한 또 다른 문제는 서명의 요구일 것이다. 예를 들어 만약 방침이 교수진의 투표에 의해서 또는 피고용인 참고서의 발췌에 의해 채택되었다면 대학에 의한 실제적인 서명이 없다. 오히려 피고용인은 대학에 의해 서명된 계약서를 찾을 필요가 있을 수 있다. (언급된 피용인 참고서를 포함하는 고용계약과 같은) 조심성있는 피고용인은 고용계약의 계약서에 그것이 쓰여지게 할 수 있다.
10. Implied exclusive license? Freelancer는 구두로 Auteur의 장편영화를 위해 몇몇 야생생물 장면을 촬영하기로 합의한다. Freelancer는 Alaska에서 캠핑하고 디지털 비디오를 촬영하면서 2주를 보내고 몇몇의 굉장한 장면을 가지고 돌아온다. 10만 달러와 교환으로 Freelancer는 Auteur영화에 포함시킬 최고장면을 담은 몇몇의 저장 디스크들을 건넨다. Auteur는 몇 달후에 Freelancer의 허가로 같은 영상이 경쟁영화에 사용된 것을 알고 분개한다. Auteur는 영화에 장면을 사용할 배타적인 권리의 내포된 이전으로 보편적인 대금을 치루었다고 주장한다. 내포된 배타적 인허권이 있는가?
-Auteur는 내포된 배타적 이용허락권을 갖지 못한다. Cf. Effects Associates v. Cohen, 908 F.2d 555, 557(9th Cir.1990). 저작권이 이전(배타적인 이용허락권을 포함한)이 유효하기 위해서 서명된 계약서에 의해 명시되어져야 한다. 그러므로 그러한 이전은 당사자들의 행위로부터 내포되어 질 수 없다. 비배타적인 이용허락권은 문서화 될 필요가 없고, 그러므로 법원은 행위로부터 비배타적 이용허락권을 도출할 수 있다. 만약 Auteur가 장면을 이용하였다면 법원은 그러한 상황하에서 Auteur는 그것을 이용할 수 있는 내포된 이용허락권을 받았으므로 Auteur는 위반하지 않았다고 생각할 것이다. 그러나 그러한 내포된 이용허락권은 배타적이지 않을 것이다.
11. Hidden masterpiece. Taeto는 환상적인 타투를 개발하여 Becket의 팔뚝에 설표범의 그림을 새겨준다. Becket은 만족하여 합의된 대금 400달러를 준다. Taeto는 Becket에게 “다른 누군가가 당신의 그림을 가지지 않도록 하세요. 나는 그 타투의 저작권을 가지고 있고 다른 사람이 복제하는 것을 원하지 않습니다” Taeto는 저작권을 가지고 있는가? Becket은 친구와 가족이 위반하지 않도록 카메라로 찍으려할 때 가려야만 하는가?
-이 사례는 계약서의 요구와 상호작용하는 몇몇 다른 규칙들을 알게 하는데 도움을 준다. Taeto는 저작권을 가진다. 타투는 고용에 의해 만들어진 것이 아니고 당사자들은 소유권을 정하지 않아 Taeto가 저작자이고 저작권자이다. 한 당사자가 다른 당사자를 위해 저작물을 창조하였으나 저작권을 보유하는 경우 법원은 고용한 당사자가 저작물을 이용할 수 있는 내포된 이용허락권을 가진다고 판단하여야 할 것이다. 그러나 여기에는 작은 차이가 있을 수 있다. Becket은 타투를 새기고 있기 위해 Taeto의 허가를 필요로 하지 않는다. 첫 판매원칙(책에서 나중에 논해짐)에 의하면 그는 법적으로 타투의 소유자이므로 저작물을 공연히 전시할 수 있다. 오히려 그는 다른 사람들이 타투의 사진을 찍을 경우 위반이 발생할 수 있음을 고려할 수 있다. 법원은 Taeto가 사진(전형적인 가족사진 또는 새로운 사진같은)을 위한 내포된 이용허락권을 주었다고 결정할 수 있다. 만약 당사자들이 타투를 하기전에 타투에 대한 가능한 이용들에 대해 논의하였다면 가장 타당할 것이다. 그러나 보편적으로 쟁점은 공정한 이용 또는 작은 위반(둘 다 책에서 나중에 논해짐)으로서의 그러한 원칙들하에서 언급될 수 있다. 그러한 쟁점의 논의를 위해 See Thomas F. Cotter&Angela M. Mirabole, Written on the Body: Intellectual Property Rights in Tattoos, Makeup, and Other Body Art, 10 U.C.L.A. Ent. L. Rev. 97 (2003)
12. Who owns Bob the Tomato? Lyrick Studios와 Big Idea Productions는 Bob the Tomato와 Larry the Cucumber의 특징을 그린 연속만화 Big Idea의 Veggie Tales의 비디오 배포량에 관해 협상한다. 당사자들은 합의된 용어와 여전히 논의 중인 용어들을 적은 팩스들을 교환한다. 그들은 Lyrick이 Veggie Tales 배포의 배타적인 이용허락권을 가진다는 전제하에 구두합의를 한다. Lyrick은 관계가 악화될 때까지 얼마동안 Veggie Tales를 배포한다. Big Idea는 다른 배포자에게 인계를 허가하고 그래서 Lyrick은 배타적 이용허락권 동의 위반으로 고소한다. 집행가능한 합의가 있는가? 그렇지 않다면 Lyrick은 허가없이 Veggie Tales를 배포할 수 있는가?
-만약 이것이 계약 사례라면 당사자들이 구두 합의를 하고 일정 기간동안 그것이 이행된 집행가능한 계약일 것이다. 그러나 연방 저작권법은 배타적인 이용허락권(또는 저작권의 다른 이전)이 유효하기 위해서 서명된 계약서를 요구한다. 그러므로 Lyrick은 집행가능한 배타적인 인허권 합의를 하지 않았다. See Lyrick Studios, Inc. v. Big Idea Prods., 420 F. 3d 388 (5th Cir. 2005).
그러므로 Lyrick은 합의를 집행할 수 없다. 그러나 다음 논점으로 Lyrick은 비인가된 배포에 대해 책임을 져야되는 것은 아니다. 그들의 구두 계약과 행위로부터 법원은 Veggie Tales를 배포할 수 있는 내포된 비배타적인 이용허락권을 찾을 것이다.
등록(Recordation)
저작소유권의 양도와 저작권에 부속된 다른 문서들은 미국 저작권 협회(Copyright Office)에 등록되어질 수 있다.(반드시는 아님)- 17 U.S.C. §205. Electra가 자기가 작곡한 노래에 대한 저작권을 가지고 있다고 가정을 하자. 그녀는 저작권을 팔수도 있고, 혹은 영화에 그녀의 노래 사용에 대해 허락을 해줄 수도 있고, 혹은 대출에 대한 담보로 사용할 수도 있으며, 저작권에 귀속된 다른 문서에 대해 서명할 수도 있다. 어떤 문서들도 저작권 협회에 등록이 될 수 있다.
등록을 통해 직접적인 이익을 보는 사람은 Electra가 아니라 양도를 받은 사람(양수인)이다. 문서에 등록을 함으로써 양도 받은 사람은 Electra에 의해 차후의 상반되는 양도에 대해 보호를 받을 수 있다. 만약 Electra가 Jimi에게 그녀의 기타를 판다고 한다면, Eric에게 동일한 기타를 다시 판매를 한다는 것은 매우 힘들 것이다. Jimi가 현재 기타를 소유하고 있기에, Electra는 양도할 수가 없는 것이다. 그러나 만약 그녀가 그녀의 저작권을 팔았다면, 무형의 권리 이전에 단순히 동의를 한 것이기에 물질적인 부분에 대한 구속력은 전혀 없다. 그래서 만약 Jimi가 그것에 대해 대금을 지불하였다면, 그녀는 그것에 대해 Eric에게 판매할 수 있는 것이다. 등록(Recordation) 은 그들의 권리를 보호하는데 제공되어 지는 메카니즘이다. 등록은 그 저작물이 기입되었고, 서류가 관련된 저작권에 대해 다른 것으로 인정이 되면, 다른 사람들에게 포함된 사실에 대한 추정적인 통지를 표시하고, 공개할 수가 있다. 17 U.S.C. §205(c)
두개의 상충되는 양도가 발생하면, 만약 실행 첫달안에 등록이 되면, 첫 번째 양도 받은자가 우선권을 가진다. (외국에서의 실행은 2달). 반면에 만약 양수인이 등록하지 않고 신뢰로 취하였다면, 먼저 등록한 사람이 우선권을 가지게 된다. 17 U.S.C. §205(d) 그래서 만약 Jimi가 Electra의 저작권을 사고, 적절히 양도 계약을 등록하면, Jimi가 Eric이나 차후 양도자에 대해 우선권을 가지게 된다. 반대로, 만약 저작자가 그의 저작권을 두 번이나 팔면, 만약 두 번째 사람이 먼저 등록을 하게 되면 그 사람이 우선권을 가지게 된다. 그래서 저작권의 양도를 받은 사람은 그것을 등록하는데 있어 신중해야 하고 결국 차후의 다른 요구자에 대해서 보호를 받을 수 있다.
매수자는 또한 등록을 확인하는 데에서도 보호를 받을 수 있다. 첫 번째 양수인은 등록을 먼저 하는 조건에서만 우선권을 취할 수 있고, 양도 1개월안에(외국은 양도 2개월안) 등록을 해야한다. 그래서 매수인들은 선행이전이 등록되어진 것이 없다는 것을 확신하는 조사와 등록에 대한 지불을 조건으로 할 수 있다. 주의깊은 양수인은 양도 1개월안에 다른 양수인과 등록되어진 것이 없다고 충분히 확신하고 기다린 이후에 등록을 할 수 있었다.
담보로써의 저작권
한가지 중요한 문제가 남아있다. 한 소프트 웨어 회사는 대출를 위한 담보를 그의 소프트 웨어의 저작권에 설정할 수 있다. 작곡가도 대출를 위한 담보로 그의 노래의 저작권을 사용할 수도 있다. 만약 채권자가 담보로서 저작권에 관심을 보인다면, 그녀는 그녀의 담보권이 완벽하기를 바랄 것이다. 완벽하지 못한 담보권은 만약 채무자가 파산하거나 혹은 다른 채권자가 먼저 실행을 한다면 실익이 없기 쉽다. 저작권에 관한 담보권이 주 U.C.C.협회(개인적인 소유권의 많은 유형을 위한 것과 마찬가지로)나, 미국 저작권에 등록됨으로써 완벽한지 여부는 매우 불안정하다. 문제는 저작권에 관련된 등록 서류들의 연방 시스템이 담보권 등록에 대한 주 시스템에 우선권이 있는지에 대한 것이다. 최소한 한 법원은 만약 저작권이 등록이 되었을때, 저작권 협회에 반드시 기입을 해야 하고 만약 등록되지 않는 저작권은 주 U.C.C. 협회에 기입을 해야한다고 판결했다.
연방의 기입 요구는 오히려 독립 U.C.C. 기입보다 효율적이지 못하다. 채권자는 반드시 채무자가 소유한 각각의 저작권에 대해 제출을 해야한다. 만약 채무자가 많은 저작권을 소유하고 있다면(출판사나, 음반회사같은) 그것은 엄청난 기입을 의미할 수 있다. 반대로, 연방 법규가 등록 이익을 위한 시스템과 우선권에 대한 통제 규칙을 제공하는 곳에서 연방이 저마다의 우선권의 해결과 채권자의 요구의 등록을 위한 주 시스템에 우선하는 것은 좋은 논쟁이 꺼리이다.
법규가 명확하지 않더라도, 신중한 채권자는 단순히 둘 다에 제출을 할 수 있다. 두 협회에 제출하는데에 대한 어떠한 제한도 없다. 그리고 제출 가격도 얼마 되지 않는다. 그래서 명확성의 부족은 담보로써 사용되어지는 저작권의 장애물보다 신중하지 못한 채권자에게 더 큰 함정이 될 수 있다.
사례와 설명
1. Stake your claim. 저작자는 그녀의 훌륭한 소설을 집필하고, 그녀의 저작권을 등록했다. 그녀는 출판사와 계약을 하고, 100만불에 그녀의 저작권을 양도했다. 일년 후 작가는 Studio와 계약을 했고, 책으로부터 영화에 배타적인 권리를 양도했다. Studio는 저작자와 출판사와의 계약을 전혀 몰랐다. Studio는 계약을 미국 저작권협회에 등록했다. 출판사는 등록을 하지 않았다. Studio는 영화를 제작하고, 전국에 개봉을 했다. 출판사는 저작권 침해라고 주장했다. Studio는 작가에게 구입한 저작권의 소유에 대해 주장을 했다. 출판사는 저작자가 이미 팔았기 때문에 저작권의 판권에 권한이 없음을 주장했다. 저작권은 누가 가지고 있는가?
- 출판사 보다 먼저 Studio가 먼저 등록을 했기 때문에 Studio가 우선권을 가진다. 먼저 출판사가 계약을 체결했더라도 이것은 사실이다. 출판사는 먼저 등록을 했어야만 하고, 그로 인해 다른 사람에게 저작권의 양도에 관한 추정적인 표시를 하게 된다. 출판사는 저작자에 대해 소송을 할 수 있지만 Studio에 대해선 할 수 없다.
2. File under "bogus claims." 기업은 Soft Granite라는 새로운 컴퓨터 게임에 대한 저작권을 가지고 있다. 기업은 Bolly에 20만불에 저작권을 팔게된다. Bolly는 미국 저작권 협회에 판권을 등록하지 않는다. 일년후 이 게임은 히트를 치게 되었다. 기업은 Bolly에게 20만불을 반환하면서 Bolly가 양도에 대해 등록을 하지 않았기에, 저작권이 여전히 기업에게 있다고 주장을 했다. 저작권은 누가 가지고 있는가?
- 두 당사자간의 계약에 의하면, 저작권은 Bolly에게 있다. 등록은 저작소유권에 대한 유효한 양도의 필수 사항은 아니다. 오히려, 등록은 차후 구입자에 대한 소송에 대해 보호를 제공해 주는 것이다. 여기서, 차후의 선의의 매수인은 없다. 이 논쟁은 매도인과 매수인에 관한 것이다. 매도인은 그들의 유효한 계약에 구속된다.
3. Security. 은행은 100만불을 Music Licensing에게 대출하는데, 5000곡 대한 등록된 저작권을 담보로 설정할 것이다. 은행은 Music Licensing에 의해 소유된 모든 저작권을 담보로 한 UCC-1 의견서를 기입한다. 은행은 주 U.C.C.협회에 기입하는데 30불의 수수료를 지급할 것이다. 은행 변호사는 명확하지 않는 법령 때문에 저작권 협회에도 기입을 해야 한다고 조언했다. 학식에 의하면 5000곡에 대한 파일링 수수료는 만불이 넘을 것이다. 그래서 은행은 거부를 했다. 만약 은행이 저작권 협회에 등록을 하지 않는다면 어떠한 위험을 감수해야 하는가?
- 주 U.C.C.협회 또는 연방 저작권협회에 기입한 담보권이 완벽한지는 불명확하다. 저작권 협회에 기입하지 않은 은행의 위험은 완벽한 담보권을 가지지는 못할 것이라는 것이다.(만약 법원이 등록된 저작권을 위해 연방 시스템에 기입을 요하는 법령을 따른다면) 만약 Music Licensing이 다른 대출에 담보로 저작권을 사용한다면(혹은 단순히 저작권만 매도한다면), 은행은 두 번째로 될 것이다. 게다가, 만약 Music Licensing이 파산한다면, 은행의 담보권이 없어질 것이다. 이것은 고려해야될 위험이다.
작가에 의해 부여된 이용허락과 양도 해지에 관한 권리
1976년 저작권 법령은 저작권의 이용허락 혹은 이전 양도의 해지에 관한 두가지 법령을 만들었다. 이 두가지 해지 권리는, 제304조과 제203조, 다른 해석을 가지고 있다. 제304조는 이 이슈와 관련이 있다. 1966년 저작자는 출판사에 저작권을 팔았다. 그 저작권은 1980년이 만료될 예정이었다. 그러나 1976년 의회는 저작권의 기간은 19년을 연기시켰다. (1998년에는 20년 기간연장) 출판사는 39년의 계약외의 기간을 벌 수 있을까 혹은 저작자가 가져올 수 있을까? 제203조는 매우 다른 이슈와 관련이 있다. 1986년 어려운 저작자는 그녀의 첫 번재 소설의 원고를 출판사에게 몇 달의 집세와 식료품에 팔았다. 그 소설은 크게 히트를 했다. 35년후에, 이 소설은 여전히 베스트 셀러이고, 영화와 속편으로 나온다. 저작자는 그 권리를 다시 찾을 수 있는가? 의회는 이 두가지 사안에 대해 저작자 편을 들었다. 저작권의 이전과 이용허락권은 자동적으로 해지되지 않는다. 다만, 몇몇 예에서는 저작자가 이전의 해지에 대한 권리를 가지고 있고, 그들의 저작권을 다시 가져올 수 있다. 그러나 적절한 시기의 권리 이행을 하지 못함으로써 저작자가 해지의 권리를 잃을 수도 있다.
1976년 법령에서, 의회는 잠재적인 저작권의 기간을 56년에서 75년으로 효과적으로 변화시키면서 현존하는 저작권의 기간을 19년으로 연장하였다, 1978년 전의 해지의 법령은 19년 저작권의 기간 연장의 혜택을 저작자에게 주었다. 오히려 양수인이 별도의 19년의 혜택을 받았다. 1998년 저작권의 기한이 20년이 더 연기되면서 현재 법령은 저작자에게 해지권을 역시 그 기간 동안 보유하도록 하고 있다.
또 다른 제203조의 해지 권리는 1977년 후의 허가에 적용된다. 이 법령은 저작자에게 35년 후의 해지 허가를 허락한다. 제203조는 다소 온정주의적이다. 이것은 저작권을 팔수 있는 저작자의 능력을 제한한다. 오히려, 이것은 35년까지의 권리 양도를 제한한다. 자신의 작품을 판 배고픈 작가나 소설가들은 35년이 지난 후에 그들의 권리를 되찾을 수 있다. 다른 말로 하자면 1977년후부터는 저작자는 저작권을 팔 수 없다. 단지 35년후에 다음 저작권을 팔 수 있는 것이다.
일반적으로, 두개의 제304조와 제203조는 예상치 못한 이익을 발생할 수 있다. 1978년전의 당사자들은 저작권의 그 다음 연장을 기대할 수 없었을 것이다. 마찬가지로 1977년 이후의 저작권 거래는 당사자들에게 35년후에 그들의 저작권이 가치가 있을 지를 생각할 실익이 적다. 많은 저작물은 오랫동안 가치를 지속시키지 못하기 때문이다. 두개의 해지 권리는 저작자에게 예상치 못한 가치를 제공한다. 일부 미국저작권법에 경제적 기초를 둔 법령은 일반적으로 상반되는 모습을 볼 수 있다. 자산을 매수한 사람은 대게 가격의 예상치 못한 상승에 이익을 얻는다. 만약 부동산 혹은 주식가격이 오르면 주주들이나 소유주들이 전에 팔았던 사람과 이익을 나누지 않는다. 오히려, 해지 규정은 저작권의 자연권적 관점에 더 조화를 이룬다. 실제로, droite de suite(부수하는 권리)로 알려진 저작 인격권(moral right) 와 상당히 비슷한 형태를 가지고 있다. 만약 예술작품이 팔리면, 수십년간 저작자가 소유하지 않더라도, 원래의 저작자는 그 가격에 대한 분배를 받을 수 있다.
제304조 해지(1978년 1월 이전에 만들어진 허가)
1978년 전에는 저작권의 기간은 56년이었다. 최초 28년과 28년의 갱신기간이다. 1976년의 법령이 갱신기간을 19년 더 연장하였다. 1998년 의회는 또 20년을 추가했다. 1978년 이전의 저작권하의 저작물은 현재 95년을 가지고 있다. 최초의 28년과 갱신기간 67년을 가지고 있다. 만약 단순히 39년 갱신 기한이 저작권의 기간에 더해졌더라면, 양수인에게 확실히 이득이 되었을 것이다. 제304조는 저작자(혹은 상속인)에게 양도의 해지를 통해 별도의 39년 혜택을 주도록 허락하는 메카니즘을 제공한다.
저작자(혹은 새로운 수익자)에 의해 1978년 이전에 만들어진 양도는 특정조건에서는 해지가 가능할 수 있다. 고용에 의해 만들어진 저작물과 유언에 의한 양도는 포함되지 않는다. 해지권은 저작자에 의해서 행사될 수 있고, 만약 저작자가 사망한다면, 상속l인에 의해서 행사될 수 있다. 양수인 혹은 그의 상속자에게 해지 효력 발생 날짜가 명시된 서면 통지가 되어야 한다. 통지의 복제본은 효력발생일 전에 저작권협회에 등록을 해야 한다. 양도는 원 56년의 전체 기한이 지나고 5년 안에 해지가 될 수 있다. 만약 저작자가 데드라인을 놓치면, 75년 지나 5년 안에 해지할 수 있는 기회를 가진다. (1976년 법령) 특별법은 공동 저작자 그리고 죽은 저작자의 지정된 상속인이 있는 해지 같은 우발적 경우를 통제한다.
해지의 결과는 저작권이 저작자에게로(혹은 새로운 수혜자) 귀속된다. 이 법령은 양수인이 몇몇 2차적 저작물에 대한 권리를 지속토록 허가한다. 계약의 해지전에 양도의 권한하에서 준비된 2차적 저작물은 해지 후에도 양도 조건하에서 계속 허용될 수 있다. 17 U.S.C. §304(c)(6)(A). 만약 작곡가가 노래에 대한 저작권 양도의 해지를 하더라도, 음반 회사는 노래를 구체화한 녹음소리와 같은 2차적 저작물에 대한 계속적인 권리를 가질 수 있다. 그러나 이 것은 단지 양도의 제약 안에서만 가능하다. 만약 양도측에서 로얄티를 요구한다면, 그에 따른 의무는 계속 이어진다. Cf Mills Music v. Snyder, 469 U.S. 153(U.S. 1985) 게다가, 양수인이 존재하는 2차적 저작물에 대해 계속 이용할 수 있을 지라도, 해지후의 다른 2차적 저작물을 마련하지는 못한다. 그래서 음반회사는 노래의 다른 새로운 버전을 만들 수 없다. 해지의 권리는 포기되어지지 않는다. “양도의 해지는 유언을 만들거나 미래의 양도를 만드는 계약을 포함한 어떤 상반된 약정에도 불구하고 유효할 것이다.
17 U.S.C. §304(c)(5)
제203조 해지(1978년 1월 이후의 양도)
제203조의 해지 법령은 완전한 이전의 허가보다는 많은 이전들을 35년으로 제한하는 효력를 가지고 있다. 저작자가 저작권의 일부 혹은 전체의 양도 혹은 이용허락권의, 배타적 혹은 비배타적인 수여를 해지할 수 있는, 양도할 수 없는 권리를 가지고 있다. 17 U.S.C. §203. 해지의 권리는 고용에 의해 만들어진 저작물에는 적용되지 않는다. 제203조에서는 양도 날짜로부터 35년 후 5년기간 안에서만 가능 할 수 있다. 양수인이나 상속인에게 특정 기간 제한안에 서면 통지가 있어야만 한다. 그리고 통지의 복제본이 미국 저작권 협회에 등록되어야만 한다. 해지의 결과는 양도의 모든 권리는 저작자에게 (상속인 혹은 유산)에 귀속이 된다. 양수인은 양도 계약에 따라 2차적 저작물에 대해 계속 이용 할 수 있다. 그러나 새로운 2차적 저작물에 대해서는 권리를 가질 수가 없다.
해지의 권리는 포기되어지지 않는다. “양도의 해지는 유언을 만들거나 미래의 양도를 만드는 계약을 포함한 어떤 상반된 약정에도 불구하고 유효할 것이다. 17 U.S.C §203(a)(5) 이것은 제203조의 해지 권리의 보호적인 형태로 지속이 된다. 이 권리들은 35년 이상 저작권의 판매를 막는 것이다. 만약 저작자가 해지 권리를 포기한다면, 구입자는 당연히 계약서에 포기 문구를 포함할 수 있다.
저자가 2001년에 어린이 소설을 쓰고, 2002년 1월 1일에 Megacorp에 저작권을 양도했다. 이 책은 영속하는 상업적 성공을 거뒀다. 몇십년 동안, Megacorp는 엄청난 수를 매년 팔았다. Megacorp는 영화에도 성공을 거두고, 이 영화는 오랫동안 성공세를 가졌다. 저자는 (상속인 혹은 재산)은 2037년 1월 1일부터 5년동안 언제든지 저작권의 양도를 해지할 수 있다. (저작권 발생시점부터가 아니라 양도기간으로부터 35년부터) 만약 저자가 출판권의 이용허락권같은 보다 덜한 양도를 만들었더라도 똑같은 결과가 나온다. 그녀는 최소 2년전에 통지를 해야하고, 효력발생을 위해 해지의 복제를 등록해야한다. 저작권은 저작자에게 갈 수 있다. 그 저작자는 이제야 책을 팔 수 있고, 다른 영화를 만들 수 있다. 저작자는 Megacorp이 제작한 영화에 대한 저작권은 얻지 못한다. 왜냐하면 이 회사는 영화를 계속 상영할 수 있기 때문이다. Megacorp은 책으로부터 나온 2차적 저작물인 다른 영화를 만들 수가 없다 만약 저작자가 양도를 해지하지 않았다면, Megacorp는 전체 기간동안 저작권의 소유를 계속 할 수 있을 것이다.(70년 이상) 만약 저자가 Megacorp의 직원으로 글을 썼었더라면, 해지에 대한 권리는 전혀 없을 것이다. 해지의 권리는 고용에 의해 만들어지는 저작물에는 적용되지 않는다. 고용에 의해 만들어진 저작물이면, 저작권은 고용주 즉 Megacorp에게로 간다. Megacorp와 저작자 누구도 해지의 권리를 갖지 않는다. 저작자는 35년후에도 권리를 가지지 못한다. 비슷하게도, 만약 Megacorp가 저작권을 매도했다면,(혹은 이용허락권의 수여) Megacorp는 해지의 권리를 가지지 못할 것이다.
사례와 설명
1. Yo-yo. 1946년, Hermana는 ‘Hesse’라는 사랑의 노래를 작곡했다. 그녀는 1946년 발표했다. 1950년 Robert 레코드사에 저작권을 팔았다. (Robert는 추후 재계약 권리를 확보했다.) 2006년 ‘Hesse’는 여전히 인기가 좋다. 로버트 레코드사는 노래의 과거 레코딩에서 로얄티를 받고 있다. 또한 레코드사는 Hermanan의 원곡 편곡을 포함한 음악 각각의 판매에서도 로얄티를 받고 있다. Hermana은 그녀가 저작권을 다시 가져올 수 있는지에 대해 궁금해하고, 로얄티의 권리 또한 가질 수 있는지 궁금해 하였다. 그럴 수 있을까?
- 양도는 1978년 전에 만들어 졌기 때문에 제304조(c)가 통용된다. Hermana는 56년이 지난 5년안에 해지를 할 수 있을 것이다. 기산점은 저작권이 발생한 날이고 양도의 날이 아니다. 1946년에서 56년을 더하면 2002년이 된다. 그리고 2007년이 5년의 마지막 연도가 된다. 그러므로 Hermana는 양도를 2006년에 파기할 수 있다.
해지는 그녀에게 저작권을 돌려줄 것이나 로버트 레코드는 양도의 조건아래 2차적 저작물을 계속 이용할 수 있을 것이다. 소리녹음에 대한 로얄티는 계속 받을 수 있을 것이다. Mills Music과는 다르게. 그 계약은 Hermana에게 수수료(이익 etc)를 지불 할 것을 요구하지 않는다. 원곡에 대한 편곡에 대한 것은 2차적 저작물이 아니기에 권리는 없다.
2. Back story. 1930년 프리랜서 작가가 영화각본 ‘Nothing New in the West'(서부전선이상무)를 썼다. 그리고 영화사에 팔았다. 1930년에 상영된 영화는 히트를 쳤다. 그 저작자는 다시 영화가 상영하는데 줄거리가 다시 만들어 지고 있다고 들었다. 그 저작자는 그의 권리는 무엇인지 알고 싶다.
- 1978년 이전의 양도이기에 제304조(c)가 적용된다. 프리랜서는 저작권 발생의 56년의 시작과 더불어 5년동안 해지의 권리를 가진다. 1930년에서 56년을 더하면 1986년이 된다. 마지막은 1991년이 된다. 프리랜서는 해지의 기회를 놓쳤다. 그러나 304조(d)는 두 번째 기회를 주기에 75년 후 5년간 해지의 권리를 가진다. 그것은 1930년에서 75년을 더하면 2005년이 된다. 그래서 2010년까지 해지를 할 수 있다. 해지에서 프리랜서는 저작권을 가져올 수 있으나, 영화사는 양도의 조건 아래에서 2차적 저작물을 그대로 이용할 수 있다. 영화를 계속 상영할 수 있다.
3. Go ahead and take it back. 1955년 Terra는 그녀의 연극 ‘Earth Day'를 Green Productions에 저작권을 팔았다. 이 계약에는 Terra는 작품에서 얻어지는 Green의 수익의 50%를 받기로 되어 있다. Green은 Globla Crossing이라는 대박 영화의 제작을 포함하여, 다양한 작품들을 만들었다. Terra는 최근 양도를 해지했다. 제304조에 맞추어서. Green은 Terra에게 “저작권은 돌려준다. 그러나 법령이 우리에게 2차적 저작물을 계속 이용할 수 있도록 한다. 그래서 우리는 Global Crossing을 계속 상영할 것이다. 돈을 더 벌 수 있는 후속편도 만들 것이다. 그리고 계약을 해지했기 때문에 우리는 더 이상 50%를 줄 수가 없다”라고 했다. Terra는 그들의 부탁을 들어줬나요?
- Terra 는 부탁을 한 것이 아니다. 해지 후에, 수혜자는 2차적 저작물을 계속 이용하지만 단지 양도의 조건아래서이다. 여기에, 그 조건은 Terra에게 50%를 지불하는 것이다. Green은 영화를 계속 할 수 있으나 Terra에게 로얄티를 지불하는 조건에서만 가능하다. 더욱이 계약이 파기되면, 책을 바탕으로 더 이상의 다른 영화는 제작할 수 없다.
4. Where there's a will. W.W. 는 1939년 첫 번째 시집을 출간했다. 그는 1967년 그의 저작권을 갱신했다. 1974년 그는 죽었다. 그의 유언에서 그는 그의 저작권을 Poetry Magazine에게 남겼다. 1995년 W.W의 자손들은 해지의 권리가 적용되는 시기임을 알게 되었다. 왜냐하면 저작권 출판으로부터 56년이 지났기 때문이다. 그들은 Poetry Magazine에 저작권의 양도 해지를 통보했다. 가능한가? 만약 W.W가 살아서 Poetry Magazine에게 자선 선물로서 저작권을 주었더라면 그 결과는 달라졌을 것인가?
- 해지의 권리는 유언에 의한 양도에 적용되지 않는다. 그래서 W.W.의 자손들은 파기할 수 없다. 만약 그가 살아 있는 동안의 선물이었다면, 양도의 해지가 가능했을 수 있다.
5. Home is where the art is. 2006년 배고픈 예술가는 ‘Goth with the Twin'의 제목을 건 그림의 판권을 Investor에게 팔았다. 그들의 계약서에는 그림 소유권과 저작권의 양도는“ 영구적이고, 취소할 수 없고, 예술가가 가지고 있는 개인적 재산법과 저작권법하의 모든 권리 또는 저작물의 미래의 모든 권리에 적용된다.”그리고 Investor는 계약에 관해 대금을 지불했다.
Investor는 지역 박물관에 그림을 걸었다. 수년동안 Investor는 다양한 사용에 대한 저작권 이용허락권을 통해 많은 돈을 벌었다. 그 이미지는 포스터, 커피 컵, 바람 마개에 나타났다. Investor는 또한 “Goth Triplets”라는 작품의 채택을 위해 직원도 고용을 했다. Investor는 “Goth Quadruplets”의 시작과 함께 몇몇 그림 작품을 계획했다.
35년후에 배고픈 예술가는 Investor에게 문서 통지를 보냈고, 해지의 권리를 실행하였다. 그 통지에서 Investor에게 요구한 것은
• 저작권의 보유자의 배타적인 권리 실행의 중지
• 그림을 다시 돌려주기
• 저작권의 이용허락권으로 발생하는 모든 이익의 이전
• Goth Triplets작업 중단과 이전
• Goth Quadruplets의 준비 중단
위에서 어느 것이 예술가가 합법적으로 권리를 행사할 수 있는 것인가? 만약 예술가가 그림과 저작권을 팔았던 Artsy Facts의 종업원으로 일을 했더라면 상황은 달라졌을까?
- 예술가가 Investor에게 영원히 저작권을 매도하는 것에 합의했을 지라도, 35년이 지난 후 해지를 할 수가 있다. 해지의 권리는 포기되어 질 수 없다.
질문은 해지의 결과가 어떻게 되는가에 있다. 해지는 저작자에게 모든 권리가 귀속되게 한다. 한 가지 예외는 양도에 준해서 2차적 저작물은 계속 이용되어 질 수 있다는 것이다. 그러나 새로운 2차적 저작물은 안 된다는 것이다. 그에 따라서, 요구의 단지 일부만 해지의 권리에 의해서 보장받는다. Investor는 저작권 보유권 실행을 중단해야한다. 왜냐하면 저작권이 저작자에게 돌아가기 때문이다. 2차적 저작물에 대한 예외는 Goth Triplets에게만 적용이 된다. Investor는 2차적 저작물에 대해 계속 이용할 수 있는 자격이 부여되지만 새로운 2차적 저작물인 Goth Quadruplets는 준비할 권한이 부여되지 않는다. 해지권은 단순히 저작권의 복귀만 야기한다. 해지 전의 저작물의 이용에는 소급적으로 적용이 되고, 물질적 복제에 대한 소유에는 적용되지 않는다. 그래서 Investor는 예술가에게 작품을 돌려줄 필요는 없고, 번 돈도 돌려 줄 필요가 없다.
저작권과 계약해석
저작권 법령을 넘어서, 저작권은 Common law와 계약에 원리에 의해 지배된다.(만일 그러한 주법의 규칙이 주법의 학설과 우선권의 장에서 논의되듯 특별법이나 저작권 법령의 일반정책에 의해 우선되어지지 않는다면) 그래서 저작권 합의의 효력과 집행 가능성 결정에서, 법원은 반드시 법규의 규칙과 계약 혹은 재산법의 모든 적용 가능한 규칙 둘 다 고려를 해야 한다. 예를 들어, 재산법은 만약 특별한 법령이 적용되지 않는다면, 양도의 유효성을 규율하게 될 것이다.
계약법은 종종 적용된다. 이용허락권 합의는 다른 합의들과 같이 종종 당사자들의 개개의 권리와 의무를 결정하기 위해 해석이 되어 지곤 한다. 예를 들어 저작권자는 허가가 시간적으로 제한되는지 아닌지에 대해 명확하게 함이 없이 저작물을 이용할 수 있는 허가를 할 수 있다. 법원은 양도되는 권리들이 어느 범위인지에 대해서 또한 판단해야 한다.
소송되어지는 많은 쟁점 중에 하나는 새로운 기술 적용에 대한 약정 해석에 있다. 그런 쟁점들은 극적저작물들에서 저작물을 이용할 약 1900개 수여가 영화를 만드는데 적용되는지 여부, 영화필름을 배포하는 허가가 비디오 테입의 배포에 적용되는지 여부, 저작물을 출판할 권리가 웹페이지에 게재하는 권리를 포함하는지 여부를 포함하고 있다. 법원에서는 합의의 용어와 다른 관련된 증거에 근거를 둔 당사자들의 가능한 의도를 판단한다. 법원은 또한 몇몇 상황들에서 그것의 초안자로 부터 계약 추론하는 것과 같은 해석의 다른 규범을 적용 한다.
사례와 설명
1. A book by any other name. 1974년 성공적인 저자 Monarch는 Hidebound 출판사와 계약을 맺었다. 그 계약서에는 출판사가 소설 Scarrie의 판권에 대해 배타적 권리를 가진다고 명시되어 있다. 그 계약서에는 게다가 “책과 다른 모든 형태와 잡지에 소설을 출판할 수 있는 제한없는 권리를 포함하여 저작자는 모든 다른 권리를 보유한다”라고 씌여있었다. 2001년까지 저작자는 픽션 배포의 새로운 형태를 채택하였다. E-book이었다. 저작자가 파는 다양한 저작물을 소비자들은 특정 가격에 다운로드 할 수 있었다. E-book은 계약서가 체결되는 1974년에는 존재 하지 않았다. 저작자는 Scarrie를 E-book을 통해 팔 수 있는 권리를 가질 수 있는가?
- Hidebound는 Scarrie를 e-book에 판매할 권리를 가지고 있지 않다. 이 경우 저작권을 수반하더라도, 주요 쟁점은 계약법이다. 계약은 쟁점이 된 그 권리를 양도하였는가? 법원은 계약의 본래 뜻을 찾는 당사자의 의도를 결정하는데 주력할 뿐만 아니라 또 다른 관련요소 역시 고려하고 있다. 좁은 이슈는 e-book이 당사자들이 사용한 용어로서의 책이냐 아니냐하는 것이다. 권리는 책의 형태로 출판은 좁게 제한되어 있다. 그리고 다른 모든 권리는 Monarch에게 주어져 있다. 법원은 컴퓨터 네트워크를 사용한 text의 배포가 “모든 다른 권리”의 범주에 해당한다고 판단할 것이다.
2. Debts included? Prather 권리와 제목과 이익이 포함된 저작권 모두를 양도하는 계약에 서명했다. 양도날짜 전에 침해 행위가 발생한 것에 대해 저작권의 침해를 확인하는 권리를 가지고 있는가?
- 법원은 양도전의 침해를 집행할 권리를 포함하지 않는다고 판단할 것이다. 그것은 저작권 용어인 “권리, 제목, 이익 즉 계약 해석에 관한 문제이다. 그 자체의 저작소유권은 그러한 소유권으로부터 발생하는 본래의 권리와는 반대되는 것처럼 보인다. 유추하여보면 만약 누군가가 집을 팔았다면, 구입자는 아마 집 사기 전의 밀린 집세에 대해 책임을 지지 않는다. 물론 이것은 용어의 해석에 따른 것이다. 만약 양 당사자가 명확하게 쓴다면, 이견을 줄이기 위해 법원에 갈 필요가 없을 것이다.
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