제18장 기여침해와 대위책임

제18장 기여침해와 대위책임

침해자들은 종종 다른 사람의 조력과 지도를 받는다. 음악저작물의 불법 CD를 파는 사람들은 음악을 복제할 장비와 공CD, CD를 팔 장소, 고객들을 필요로 한다. 음악저작권자는 불법 CD판매자를 고소할 수 있지만, 또한 침해자의 공급자, 지주, 고객들, 종업원들까지도 고소할 수 있을 것이다. 그것은 저작권자에게 손해배상액을 회복할 더 많은 사람들을 제공할 것이다. 그것은 또한 저작권 침해자와 거래할 것 같은 사람을 보다 적게 만들 것이다. 하지만 너무 넓게 그런 책임을 부과하는 것은 상당한 비용이 들 수 있다. 만일 임대인이 임차인을 면밀히 조사하고 감시해야 한다면, 그것은 모든 것(금전 면에서 뿐만 아니라 사생활을 감소시키는 면에서)에 대한 임차비용을 증가시킬 것이다. 마찬가지로 만일 공CD, 컴퓨터, 음악장비 판매자가 그들의 고객들에 의한 침해에 대한 책임이 있다면, 그들은 어떻게 해서든지 그들의 비용으로 돌아가게 해야 할 것이다(면밀히 조사하고 검사하는 모든 고객들에게는 큰 대가를 통해서, 투자가들에게는 낮은 대가를 통해서, 그들 자신의 공급자들에게는 낮은 대가를 통해서든, 또는 그들 자신의 이익을 희생시킴으로서 든). 같은 쟁점이 온라인 서비스 제공자가 그들의 사용자들의 행위에 대한 책임이 있는지를 고려할 때에도 일어난다. 일반적으로 저작권 책임의 위험은 기술 혁신, 문화의 교환과 투자를 막을 수 있다. 너무 약한 저작권 책임은 침해에 대한 동기를 야기할 수 있고, 따라서 창작과 합법적인 저작물의 배포에 대한 동기를 감소시킨다. 간접침해의 범주를 확립하는 것은 많은 가치충돌과 많은 비용과 이익의 균형으로 결합되어 있다.

저작권법은 기여침해와 대위책임이라는 2가지 형태의 2차적 책임을 인정한다. “어떤 이는 직접적인 침해를 권유하고 격려함으로써 의도적으로 기여하면서 침해하고, 직접적인 침해를 멈추고 제한할 권리행사를 거절하는 반면에 직접적인 침해로부터 발생하는 수익을 얻음으로써 대위하여 침해한다.” MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. CT. 2764, 2776(2005)(공보미게재). 저작권 법령은 명확하게 2차적 책임에 대하여 규정하지 않는다. 오히려 법원이 그 원칙들을 인정해왔고, 2차적 책임의 범주에 관한 몇 가지 정의를 해왔다.

직접적인 침해자가 없으면 간접침해도 없다. 만일 누군가 직접적으로 침해를 하지 않았다면, 대리책임도 기여침해도 적용되지 않는다. 직접침해자들은 저작물을 복제하거나 파생저작물로 개작하거나 공공연하게 저작물을 배포하거나 저작물을 상연하거나 전시한다. 기술자가 비디오게임을 전환하기위하여 비디오 게임을 복제한다고 가정하자. 만일 기술자가 공정이용에 한정한다면, 저작권 침해에 대한 책임이 없다. 따라서 기술자의 고용주도 2차적 책임이 없는데, 그것은 직접적인 침해자가 없기 때문이다.

사장은 종업원이 인기 있는 컴퓨터 프로그램의 불법 복제물 1,000개를 만들어 팔아서 그 수익을 자신에게 주는 것을 용인하였다고 가정하자. 사장이 복제물을 만들어서 배포하지 않았기 때문에, 직접적으로 침해하지는 않았다. 하지만 사장은 기여침해와 대위책임론에 따라 책임이 있다. 사장은 종업원을 통제했고, 침해로부터 직접적으로 이익을 얻었고 종업원으로 하여금 실행하도록 권유하였다. 만일 종업원이 사장과 함께 사장의 일의 일부로서 사장이 주도적으로 실행하면서 사장의 이익을 위하여 침해 복제물을 팔았다면 단지 대위책임이 적용될 것이다. 만일 사장이 친구에게 얘기하여 복제물을 만들고 팔도록 하였다면 단지 기여침해가 적용될 것이다. 요컨대, 기여침해는 보다 높은 인식의 증명이 요구되는 반면에 대위책임은 보다 높은 지배의 증명이 요구된다.

2차적 책임은 저작권 집행 비용을 보다 더 낮출 수 있다. 저작권 있는 저작물(음악, 영화, 게임, e-book일 수 있는)의 불법 복제물을 주고, 교환하고 파는 인터넷을 이용하는 광범위한 개인들의 행위가 있다는 것을 가정하자. 직접침해에 대한 저작권을 집행한다는 것은 침해자를 찾고, 침해자를 확인하고, 많은 행위들을 고소하고 소를 제기하고, 재판의 증거이거나 간단히 규명하기 어려운 한 무리의 개인들에 대하여 구제수단을 집행하기 위하여 노력하는 것이다. 적은 파일공유에 대해 판결을 얻는 것은 다른 많은 사람을 실망시킬지도 모른다. 하지만 만일 저작권자가 온라인 서비스 제공자나 소프트웨어 파일 교환 소프트웨어의 배포자에게 소를 제기할 수 있다면 그것은 저비용과 고효율일 수 있다. 그러한 조직의 피고는 보다 쉽게 위치를 알아낼 수 있고, 소수이고, 충분한 자력을 가지고 있다. 요컨대, 수천 명의 파일 공유자를 추적하는 것보다 파일 공유 네트워크 운영자를 막는 것이 훨씬 용이하다.

하지만 물론 상쇄비용은 있다. 잠재하는 2차적 책임은 합법적인 기술 혁신 비용을 증가시킬 수 있다. 가령, 파일 공유 네트워크는 저작권 침해보다 대량 생산적인 목적에 부합할 수 있다. 그러나 개발자의 2차적 책임은 오히려 현재 불확실하고, 불확실한 비용을 부과한다. 마찬가지로, 저작권 있는 저작물은 공정이용의 지배를 받고, 2차적 책임의 공포로 잘려질지도 모르는 다른 제한의 지배를 받는다. 법원은 2차적 책임이 있는 양상에서 이익충돌의 균형을 추구해왔다.

Vicarious Infringement(대위침해)

Gamey Retail이 대형 게임센터를 경영한다고 가정하자. Gamey가 Pyrite Productions에 임대한 노점이 그 토지위에 있다. Pyrite는 비디오게임을 팔고, Gamey에게 수입의 25%를 차임으로 준다. 임대차기간 중에 Gamey는 Pyrite의 사업을 지배할 권리가 있다. 하지만 Gamey는 Pyrite로부터 주단위로 수수료를 받는 것 외에 Pyrite가 무엇을 하든지 관심을 두지 않는다. Gamey에게는 알려지지 않았지만, Pyrite는 많은 돈을 버는데, 그것은 게임저작물을 무단으로 복제하여 팔기 때문이다. 저작권자가 발견하고 이의를 제기했을 때는 Pyrite는 남은 수익을 가지고 종적을 감추었고, 유효한 피고로서 단지 Gamey 만이 남겨져 있다. Gamey는 저작권 침해에 대해서는 책임이 없다고 주장한다. 그것은 직접적인 침해가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 개조하지도, 공공에 저작물을 배포하지도, 저작물을 공공연히 상연하지도, 저작물을 공공연히 전시하지도 않았기 때문이다. 심지어 침해행위에 대해서도 몰랐다.

하지만 Gamey는 “피고가 침해로부터 직접적인 수익을 얻고 비록 피고가 처음에는 침해에 대한 인식이 부족했다고 하더라도 직접적인 침해자를 지배할 권한과 능력을 가지고 있을 때에는 책임의 부과를 인정한다는” 대위침해에 대한 책임은 있다. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. at 2776, Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963) 인용(백화점에 등록하여 경영하는 계약자에 의한 직접적인 침해에 대한 백화점의 대위 책임). 대위책임의 이면에 있는 이론은 피고는 자신이 지배하는 누군가의 침해로부터 수익을 얻어서는 안 된다는 것이다. 그 이론적 근거는 불법행위법에서의 respondeat suprior(상급자책임, 사용자책임, 대위책임)과 유사하다.

핵심적인 면은 대위책임은 직접적인 침해에 대한 인식을 요구하지 않는다는 것이다. 따라서 고용주, 지주, 독립적인 계약자를 고용하는 당사자는 비록 그들이 직접적인 침해에 대한 인식이 없다고 하더라도 저작권 침해에 대한 모든 책임이 있을지도 모른다.

대위책임은 두 가지 중요한 제한이 있다. 첫째, 대위책임은 오로지 피고가 직접적인 금전적 이익을 얻었을 경우에 적용된다. 전형적인 예는 피고가 지주인 경우이다. 지주는 아파트를 시가로 임대한다는 것을 가정하자. 임차인은 어떤 고기술의 기계를 가지고 와서 수천 장의 음악 CD를 복제한다. 지주는 대위침해에 대한 책임은 없는데, 그것은 침해로부터 직접적인 이익을 얻는 것이 없기 때문이다. 오히려 지주는 단순히 다른 어떤 임차인이 지불하는 것과 같은 임료를 받았을 뿐이다. 마찬가지로 종업원이 비디오 게임 복제물을 만들어 팔기 위하여 자신의 고용주의 장비를 사용하고, 종업원은 돈을 모두 번다고 가정하자. 고용주는 대위책임이 없는데, 그것은 고용주가 침해로부터 이익을 얻은 것이 없기 때문이다.

직접적인 금전적 이익은 직접적인 침해자의 수입의 특정한 비율일 필요는 없다. 댄스홀의 사안에서 댄호홀의 소유자는 허락없이 저작물을 상연하는 댄스밴드에 의한 직접적인 침해에 관하여 대위책임이 있다. 댄스홀 소유자는 직접적으로 이익을 얻고 있는데, 그것은 인기곡의 무단사용이 입장료, 음식료의 수입을 증가시켰기 때문이다.

두 번째 중요한 제한은 피고가 “직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력”을 가져야 한다는 것이다. Gamey가 자신의 전 재산을 그것으로 불법 생산시설로 사용하려는 Pyrite에게 팔았다고 가정하자. 만일 Gamey가 Pyrite를 지배하지 않는다면, 비록 Pyrite가 재산에 대한 구입가격을 지불하기 위하여 자신의 부정이익을 사용하더라도 Gamey는 책임이 없다. 지배할 권리와 능력이 증명될 수 있는 몇 가지 방법이 있다. 그러한 권리를 인정하는 공식적인 계약이 있을 것이다. 고용된 당사자를 지배하는 고용하는 당사자에게 맹목적으로 주는 수수료 또는 고용계약이 있을 수 있다. 프로모터가 콘서트를 조직하고 지배한다는 것과 같은 공식적인 관계는 적을 것이다. 한 당사자가 직접적인 침해자의 행위를 계속 진행하는 토대로 필수적인 상품과 용역(소프트웨어, 온라인 서비스와 같은)을 제공하는 경우의 필수적인 지배가 있을 것이다.

직접적인 금전적 이익과 지배하는 능력은 모두 필수적이다. 그래서 만일 당사자가 지배능력은 부족하지만 직접적인 금전적 이익을 얻는다면 그 당사자는 대위책임이 없다. 가령, 주주는 기업의 침해로부터 이익을 얻을지도 모른다. 하지만 만일 주주가 지배능력이 부족하다면 책임은 없을 것이다. Softel, Inc. v. Dragon Med. & Sci. Communs., 118 F. 3d 955, 971(2d Cir. 1997) 참조 (직접적인 침해자의 주주와 사장은 피고 혼자서 한 것에 대해서는 대위책임을 거절) 마찬가지로 누군가 지배할 능력은 있지만 직접적인 금전적 이익은 얻지 않았다면 대위책임은 없다.

EXAMPLES(예제)

1. 공동체 음악.
Plumby읍은 비영리단체가 공짜로 읍사무소를 사용할 수 있도록 허락한다. 지역의 음악 그룹인 The Plumby Players는 어떤 손해도 복구하고, 저녁 10시까지는 모든 활동을 마치고, 모든 관련 법규와 시의 어떤 지시도 따른다고 약속하는 기준에 동의 서명을 한다. 그룹이 위반을 하면 읍은 그룹의 읍사무소 사용을 끝내게 해도 된다. 그 그룹은 열광적인 청중 이외에 드문드문 오는 청중에 대해서는 입장료를 받지 않고 여름 기간 동안 일련의 콘서트를 연다. 그 음악은 대개 저작권이 있지만, 그 그룹은 그 같은 비영리적인 공연은 저작권법 제110조 제4항의 규정에 의해 권한이 있기 때문에 허락을 구하거나 필요하지도 않다. 저작권자는 읍을 상대로 법 제110조의 보호규정은 2차적 책임에 대해서는 적용되지 않는다고 주장하면서 제소한다. 읍은 책임이 있는가?

→ 읍은 책임이 없다. 직접적인 침해자가 없으면 2차적 책임도 없다. 그 음악가들은 법 제110조가 자신들의 행위를 보호하기 때문에 침해를 하는 것이 아니다. 그래서 읍은 법 제110조의 범위 내에 있을 필요가 없다. 읍 자체는 직적적인 침해자가 아닌데, 그것은 복제물을 만들지도, 저작물을 각색하지도, 공공연하게 저작물을 배포, 전시, 상연하지도 않았기 때문이다. 직접적인 침해자가 없이 2차적 책임을 질 수는 없다.

2. 공동체 극장.
읍은 지역 극단인 Plumby Hambs에게 읍사무소를 1번 사례와 같은 유사한 사용을 허락한다. 배우들은 여름기간 동안 저작권이 있는 일련의 연극을 상연한다. 음악가들과는 달리, 배우들은 아마도 침해를 하고 있는데, 그것은 법 제110조 제4항이 비희곡적 음악, 어문저작물의 비영리 상연에만 권한을 주기 때문이다. 또한 공정사용은 그들을 보호하지 않는다고 가정할 것이다. 만일 그 배우들이 직접적인 침해자라면, 읍은 2차적 책임이 있는가?

→ 이 경우에는 직접적인 침해자가 있다. 읍은 “침해로부터 직접적인 이익을 얻고 직접적인 침해자를 지배할 권리와 능력을 가지고 있다”면 대위책임이 있다. 원고는 직접적인 금전적 이익과 지배할 권리와 능력이라는 2가지 요소를 증명해야 한다. 읍은 두 번째 요소(지배할 권리와 능력)는 가지고 있지만, 첫 번째 요소는 가지고 있지 않은데, 그것은 금전적 이익을 얻은 것이 없기 때문이다. 그러므로 읍은 대위책임이 없다.

3. 상업적 음악
Plumby읍은 프로모터와 거래를 한다. 프로모터는 읍의 규칙과 지시를 따르기로 하면서 읍사무소를 빌린다. 더 나아가 프로모터는 저작권자로부터 필요한 허락을 얻는 것을 포함하여 모든 법을 준수하는데 동의한다. 프로모터는 읍에게 수입의 25%를 지불하는 데에도 동의한다. 프로모터는 여름 내내 Plumby Idol이란 탤런트 콘테스트를 개최한다. 읍민들은 유명 노래를 부름으로써 경쟁한다. 읍에는 알려지지 않았지만, 어떤 저작권자의 허락도 구한 것이 없다. 저작권자가 고소를 할 당시에 프로모터는 수익 중 자신의 몫을 가지고 사라졌다. 읍은 침해에 참가하지도 더군다나 알지도 못했고 심지어 침해를 막았다고 답변한다. 읍은 책임이 있는가?

→ 이 경우에 읍은 대위책임이 있는데, 그것은 직접적인 금전적 수익(수입의 공유)과 지배(프로모터의 점유가 읍의 규칙과 지시에 종속되어 있다)가 모두 있기 때문이다. 읍이 침해에 대한 인식이 없었다는 사실은 책임을 면하지 못한다. 대위책임을 위해서는 직접적인 침해에 대한 인식을 증명할 필요는 없다. “비록 피고가 처음에 침해에 대한 인식이 없었다고 하더라도” 책임이 있다. Groster, 125 S.Ct.at2776.

4. Broadway에서 벗어나
The Sherbert Theater Company는 주최자에게 극장을 빌려준다. 양 당사자는 “four walls agreement"라고 알려진 전형적인 리스계약에 서명한다. Sherbert는 주단위로 임료를 받고, 주최자에게 극장의 모든 지배권을 양도한다. 그 후 주최자는 Disney에게 요청함이 없이 The Lion King을 상연한다. Sherbert는 책임이 있는가?

→ Sherbert는 책임이 없다. 재배할 권리와 능력이 없다면 대위책임은 없다. 임차인을 지배할 권리를 남겨둔 Plumby읍과는 달리, Sherbert는 임차인에게 모든 지배권을 양도했다. Robert Stigwood Group, Ltd. v. Hurwitz, 462 F.2d 910 (2d Cir.1972). Sherbert가 침해활동의 이해관계에는 반대하면서 관례적인 임료를 받은 경우에, 만일 임차인이 지배권을 가지고 있다면 직접적인 금전적인 이익이 필수적일 필요는 없다. 만일 Sherbert가 침해에 대한 인식이 있었다면 그 결과는 달라질 수 있음을 유념하라. 그렇다면 그것은 기여침해(이하에서 논할)에 대한 책임이 있다.

5. 나란히, 동등하게
Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시킨다. 행상인들은 Cherry Auction에게 매일 비용을 지불하고 Cherry Auction의 순찰과 감독을 받는 건물내 작은 매점을 점유한다. Cherry Auction은 행상인들을 해고할 계약상 권리를 가지고 있다. 고객들은 Cherry Auction에게 입장료를 지불하고, 거닐면서 행상인들의 단골이 된다. 고객들은 종종 Cherry Auction에게 주차비와 음식비를 지불한다. 고객들의 이목을 끄는 중요한 것은 많은 행상인들이 무단으로 녹음한 음악들을 매력적인 가격에 판다는 사실이다.

→ Cherry Auction은 대위책임이 있다. Fonovisa, Incl. v. Cherry Auction, Inc., 76F.3d259(9th Cir.1996) 참조. 필수적인 지배할 권리와 능력이 있었다. Cherry Auction은 물물교환 만남을 조직화하고 증진시켰을 뿐만 아니라, 행상인들의 점유를 끝내고, 지역을 순찰하고, 규칙을 세울 권리를 통해서 행상인들을 지배했다. 또한 필수적인 직접적인 금전적인 이익도 있었다. 판매에 대한 비율은 정해지지 않았다. 그러나 좋은 가격의 무단 복제물의 유용성은 고객들의 이목을 끄는 것이었다. 왜냐하면 더 많은 고객들이 있었기 때문에, Cherry Auction은 임차료, 입장료, 주차비, 음식비, 다른 원천으로부터 더 많은 수입을 얻었다. 따라서 Cherry Auction은 침해행위에 관여한 임차인들을 가진 지주와는 다르다. 오히려 Cherry Auction은 침해가 “잠재적 고객들에 대한 매력적인 현장의 가격을 높이는” 행위를 한 경우로서 댄스홀 소유자와 같다.

6. Napster(Grokster의 전조)
Napster는 온라인 서비스를 제공하고 프로그램을 배포함으로써 음악 공유를 조장한다. 이 전에 한 사용자는 Napster의 공짜 음악공유 프로그램을 다운받아 Napster에 등록하고, 사용자는 다른 사람에게 유용한 자신의 음악 파일들을 만들 수 있고, Napster의 웹 사이트에서 디렉토리를 검색할 수 있으며, 두 사용자 사이의 연결고리를 만든 Napster에게 요청을 보냄으로써 다른 사용자로부터 음악을 다운받을 수 있다. Napster는 사용자로부터 소프트웨어나 서비스에 대한 비용을 받지 않는다. 오히려 Napster는 이메일을 목표로 하고, 광고와 같은 것을 통하여 사용자를 토대로 한 수입을 얻는 것을 계획한다. 사용자들은 어떤 경우에는 서비스와 거래를 끝낼 Napster의 권리를 포함하여 사용기간 중에는 Napster에 종속되어 있다. Napster는 Napster를 사용하여 음악 교환을 한 대부분은 저작권이 있다는 것을 안다. Napster는 대위책임이 있는가?

→ 제9 연방항소법원은 Napster를 온라인에서의 Cherry Auction으로 간주한다. “Napster가 시스템 상의 침해 파일의 계속적인 사용으로부터 금전적인 수익을 얻는다는 증명으로 결합된 시스템의 건물을 단속하는데 실패한 것은 대위책임의 부과로 안내한다.” A&M Records v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1024(9th Cir. 2001). Napster는 침해물의 사용으로 사용자들의 이목을 끌었고, 증가된 사용자 수는 Napster의 미래수입에 중요한 것으로 필수적인 직접적인 금전적 이익을 얻었다. Napster는 사용자로부터 비용을 받지 않았지만, 더 많은 사용자들이 저작물을 다운로드 받았고, 더 많은 광고와 다른 수입원들이 타진될 수 있었다. 따라서 Napster는 물물교환 만남의 프로모터, 댄스홀의 기획자와 마찬가지이다. 법원은 마찬가지의 지배할 권리와 능력이 현존하고 있다고 판시했다. Napster는 “침해물을 검색 색인상의 리스트에 위치시킬 수 있는 능력과 사용자들과 끝낼 수 있는 권리”를 가지고 있다. 따라서 파일명 색인은 Napster가 단속할 능력을 가지고 있는 시스템 건물 내에 있다.

Contributory Infringement(기여침해)

“어떤 이는 의도적으로 권유하거나 격려하여 직접 침해에 대한 기여로서 침해를 한다”. MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2776(2005). 기여침해는 “침해행위에 대한 인식을 하고 권유하거나 다른 사람의 침해물품에 물질적으로 기여하는 사람”에 적용하여 몇 가지 형태를 만들 수 있다. Gershwin Publishing v. Columbia Artists Management, 443 F.2d 1159(2d Cir. 1971).

대위침해와 달리 기여침해에는 침해행위에 대한 인식이 요구된다. 그래서 만일 피고가 직접적인 침해자에 대하여 단지 일반적인 지배권만 있다거나 침해에 대한 인식없이 저작물의 생산, 배포에 도움을 주었다면, 피고는 기여침해에 대한 책임이 없다. 대위침해와 직접적인 침해와의 사이에는 분명한 선이 없음을 유념하라. 피고는 두 가지 이론 모두에 대한 책임이 있을 지도 모른다(Napster 사건처럼).

기여침해의 경우는 피고가 직접적인 침해자와 함께 활동을 한 경우와 피고가 직접적인 침해자가 사용하는 도구를 제공한 경우로 나눌 수 있다. Goldstein, Copyright §6.1 참조. 첫 번째 형태의 경우에, 피고는 영화에 포함시킬 침해물을 선택하는 행위, 노래를 작곡하는 동안 바꿀 것을 제안하는 것, 저작물로 사용하기 위하여 라이센스(권한 없이)를 인정하는 것과 같이 직접적인 침해자와 함께 활동할 것이다. Id. 마찬가지로 침해행위를 감독하는 피고는 방송국의 매일 매일의 활동과 음악 연출가를 감독하는 라디오 방송국의 국장과 같은 경우에 기여침해에 대한 책임이 있다. Id. 이 같은 많은 경우에 있어 피고는 직적적인 침해자와 마찬가지의 책임이 있는 침해행위에 연루되어 있을 것이다.

두 번째 범주는 침해를 위해 사용되는 도구나 서비스를 제공하는 기여침해이다. 복제, 상연, 기술배포에 있어서 기술적인 혁신은 사회적 이익과 저작권 침해의 위협 두 가지 모두를 제공한다. 법원은 카세트 테이프에 피아노를 연주하는 것에서부터, 비디오 테이프에 녹화하는 것으로, 복제물을 만들어 배포하는 전세계적 기계인 인터넷에 이르기까지 각각의 새로운 기술 세대를 고심해왔다. 이 같은 경우에 중요한 정책의 고려를 야기한다. 대법원은 저작권 보호를 통한 창조적인 일을 지원하는 저마다의 가치와 저작권침해에 대한 책임의 발생을 제한함으로써 새로운 의사소통 기술의 혁신을 촉진시키는 것 사이의 균형을 추구해왔다. 더 많은 예술적 보호가 유행이 된다면 더 많은 기술적 혁신은 방해가 될 것이다. 저작권법의 시행은 거래시의 과제이다.

MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2775(2005). Sony와 Grokster 사건에서의 법원의 판결은 저작권자, 기술자, 소비자들에게 영향을 미칠 것이다.

Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417(1984) 사건에서, 법원은 특허법의 기준을 채택했다. 즉 단순히 “실질적인 비침해 목적에 적당한 상업상품이거나 주성분의 물건”을 파는 것은 기여침해가 아니다. 따라서 Sony는 실질적인 비침해 목적을 가진 비디오카세트 녹음기를 파는 것에 책임이 없었다. 즉 저작권자가 이의를 하지 않는 TV프로그램의 녹화와 다른 시간에 보기위하여 프로그램을 녹화하는 것은 공정사용에 해당한다. Xerox는 복사기에 많은 비침해 목적이 있었기 때문에 책임이 없다. 공CD판매자는 책임이 없는데, 그것은 다른 많은 저작권의 침해보다도 대량으로 저장하는데 사용되었기 때문이다. Sony 사건에서는 비록 장치를 기여한 피고라 하더라도 만일 “실질적인” 또는 “상업적으로 중요한” 비침해 사용을 하였다면 책임이 없다. 장치가 비록 그 같은 비침해 사용에 가능할 필요가 있는지와 실질적인 비침해 사용이 요구되는지는 불명확하다. 그리고 비침해 사용은 얼마나 증명되어야 하는가? 사용자의 10%, 50%?

법원은 다음으로 약 20년이 지난 MGM v. Grokster. 사건에서 기여책임을 다루었다. Napster와 같이 Grokster는 음악파일을 교환하기 위하여 소비자들에 의해 사용되는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 다르게 작용했다. Napster는 사용자들이 Napster 서버 상의 디렉토리에서 음악을 검색하고, 두 명이 접속되어 있는 Napster에 요청을 함으로써 다른 사용자로부터 다운을 받는다. 요컨대, 모든 것은 Napster를 통하도록 되어 있다. 대조적으로 Grokster는 Grokster를 통하지 않고 단순히 음악을 공유하여 사용할 수 있도록하는 소프트웨어를 배포했다. Grokster는 그 것은 Sony 사건의 피난처 규정에 의해 보호될 수 있다고 주장했다. 소프트웨어를 배포하는 것은 기여책임이 없는데, 그것은 소프트웨어가 실질적인 비침해 사용(저작권자가 이의하지 않거나 저작권이 없는 음악이나 다른 것들의 음악공유)을 가지고 있기 때문이다.

Grokster 사건에서 법원은 Sony 사안은 적용될 수 없다고 판시했다. 법원의 관점에서 Sony 사건에서 법원은 피고가 실질적인 비침해 사용을 가지고 있는 장치를 배포하는 것에 대해서는 단지 책임이 없다고 판시했다. 하지만 Grokster는 그 소프트웨어를 단지 배포한 것이 아니고, 침해 목적을 위해서 소프트웨어를 사용하도록 조장했다는 것이다. 따라서 Grokster 사건에서 법원은 기여침해에서 의지의 요소에 초점을 맞추었다. 즉 “Sony 사건의 기준은 배포된 상품의 사용 또는 그 특징으로부터 법의 문제로서 비난할 만한 의지에 책임을 지우는 것을 제한한다. 하지만 Sony 사건에서 그 어떤 것도 의지의 증거가 있다면 법원은 그 것을 무시하도록 요구하는 것은 아니고, 그 사안은 커먼로에서 유래된 잘못에 기초한 책임의 규칙들을 배제하는 것을 의미하는 것은 아니다.” 125 S.Ct.at 2779. 법원은 장치의 배포를 넘어서는 현안에 대한 기준을 명확히 했다. 즉 “우리는 침해를 조성하는 명확한 표현 또는 다른 적극적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작권 침해에 사용되는 장치를 조장할 목적으로 배포하는 사람은 제3자에 의한 침해활동의 결과에 대해서 책임이 있다.” 125 S. Ct. at 2770. 법원은 강조했다. 단지 잠재적인 침해 또는 실질적인 침해 사용의 인식만으로는 배포자로서 책임을 지우기에는 부족하다. 또한 보통은 소비자들에게 기술적 지원, 제품 업데이트, 자체 책임 지원을 제공하는 것과 같은 제품 배포의 일을 하지는 않는다. 대신에 유인기준은 고의적, 과실 있는 표현과 행위에 대한 책임을 전제로 하고, 따라서 어느 것도 합법적인 교환으로 타협하거나 법적 약속을 가지는 혁신을 방해하지 않는다. 125 S.Ct.at 2780.

법원은 Grokster가 침해에 대한 인식은 없지만, 그 소프트웨어로 침해를 조장하는 목적을 가지고 활동했다는 결론을 지지하는 몇 가지 요소를 보았다. 첫째, Grokster는 소비자에게 스스로를 “Napster의 유명한 파일 공유 서비스”를 폐업시킨 성공자로서 드러냈다. Grokster는 Napster와 유사하게 디자인되고, Napster에 대한 요구를 자신의 사이트로 전환하도록 노력하고, 이름이 Napster로부터 유래된 소프트웨어를 제공했다. 둘째, Grokster는 “여과장치를 개발하거나 그들의 소프트웨어를 사용하여 침해행위를 줄이는 다른 메카니즘을 개발하는” 시도를 하지 않았다. 셋째, Grokster의 광고 수입은 음악저작물의 다운로드 사용에 의존하는 높은 빈도수에 달려있었다.

EXAMPLES(예제)

1. 특수한 주문
Audio Phil은 Rouge Record로부터 CD에 음향 녹음한 것을 산다. Audio Phil은 자신의 수집을 위해 좋아하는 CD목록을 이메일로 보낸다. Rouge는 음악 녹음할 것을 찾아내서 무단복제한 후 그것을 Audio Phil에게 우편으로 보낸다. Phil은 그가 무단 복제한 것이란 것을 아는데, 그 이유는 가격이 너무나 싸기 때문이다. 게다가 Phil은 종종 복제할 녹음을 찾는 Rouge를 돕기 위하여 지역 음악 도서관이나 수집가에 관한 정보를 준다. 침해에 대하여 제소가 되었을 때 Phil은 저작권자의 어떤 배타적 권리도 침해하지 않았다고 답변한다. 즉 자신은 음반을 만들지도 배포하지도 않았다는 것이다. Audio Phil은 책임이 있는가?

→ Audio Phil은 직접적인 침해에 대한 책임은 없지만, 기여침해에 대한 책임은 있다. 기여침해는 “다른 사람의 침해행위에 물질적으로 기여하거나 권유하고, 침해행위에 대한 인식이 있는 사람”에게 적용된다. Audio Phil은 Rouge가 침해녹음물을 만드는 것을 고의로 권유했고, 또한 사용할 녹음물을 찾는데 돕는 것으로 기여했다.

2. 주문 제작된
Abdallah는 음악저작물을 무단복제하여 파는 사업을 하는 자신의 고객들에게 “시간이 맞춰진”카세트 테이프를 판다. 공카세트는 흔히 45, 60, 75, 90분과 같은 특수한 길이가 있다. 하지만 만일 당신이 복사하려는 CD가 68분짜리라면, 60분의 테이프는 너무 짧고 75분의 테이프는 빈공간이 남는데, 그 것은 제작자에게는 더 많은 비용을 소비자에게는 불쾌감을 주게 된다. Abdallah는 고객들로부터의 특별한 길이의 테이프에 대한 주문을 이행한다. 그는 자신의 고객들이 허락 없이 음반을 만든다는 것을 안다. Abdallah는 침해에 대한 책임이 있는가?

→Abdallah는 책임이 있을 것이다. A&M Records v. Abdallah, 948 F.Supp. 1449(C.D.Cal.1996)(pre-Grokster) 참조. 그 테이프는 틀림없이 실질적인 비침해 목적을 가지고 있다. 하지만 이 같은 경우에는 중요하지 않는 것이, Abdallah는 침해가 진행된다는 것을 알고 있었고, 침해의 목적을 가지고 있는 사람들에게 자신의 상품들을 팔았다. Grokster에 비추어보면 그는 기여침해에 대한 책임이 있고, Sony의 방어책을 쓸 수는 없다.

3. 구하라 그러면 찾을 것이다.
사용자들은 구글을 사용해서 온라인에서 거의 모든 것을 찾을 수 있다. 어떤 이는 음악저작물을 다운로드할 수 있는 사이트를 찾기위해서 구글을 이용한다. 구글은 그 같은 사용을 조장하지는 않는다. 일반적으로, 구글은 사용자들이 구글을 이용하든, 음악을 찾든, 그 밖의 어떤 것을 하든 사용자가 많다면 더 많은 수익을 얻는다. Grokster사건이후 구글은 기여침해에 대한 책임이 있는가?

→구글은 기여침해에 대한 책임이 없을 것이다. Grokster와 달리 구글은 자신의 사업의 기초로서 침해에 의존하거나 침해를 위한 서비스를 판매하지 않는다. 구글이 Grokster사건에서 세워진 기준인 “침해를 조성한다는 명확한 표현이나 다른 단정적인 발걸음들에 의해 증명되는 저작물을 침해하기 위하여 사용하는 촉진물”이란 필수적인 것을 가지고 있다는 아무런 증명이 없다. 만일 검색엔진이 온라인 침해를 용이하게 하도록 특별히 디자인되고 마케팅된다면, 다른 결과를 가져올 것이다.

4. 대신
F2F는 Grokster사건에서의 대법원의 판결이 난 후 얼마 되지 않아 나타났다. F2F는 Grokster와 아주 유사한 새로운 파일 공유 소프트웨어 공급자이다. Grokster와 같이 F2F는 음악저작물의 약 90%를 분산된 파일 공유를 하도록 한다. 게다가 F2F의 유사성은 이 전의 많은 Grokster 사용자를 얻는다. Grokster와 같이 F2F는 사용량에 의존하는 광고로부터 수익을 얻는다. Grokster와 달리 F2F가 저작권 침해를 위해 그것을 사용하도록 조장하는 진술을 한다는 아무런 기록은 없다. F2F는 기여침해에 대한 책임이 있는가?

→여기에서는 Grokster와는 달리 F2F가 침해활동을 조장한다는 아무런 표시가 없다. 문제는 Grokster의 서비스를 대신하여 공급하는 것인지, 소프트웨어가 Grokster처럼 침해에 주로 사용되는지, Grokster사건에서 세워진 기준에는 충분한가이다. 다른 말로 활동들이 조장을 구성하는데 충분한지 또는 어떤 말이 요구되는지이다.

5. 자유새
소규모 독지가 모임은 파일 공유 소프트웨어인 Freenet을 개발하여 배포한다. 누구나 접속할 수 있는 Grokster와 달리, Freenet은 단지 신임된 회원에게만 개방되어 있다. Freenet은 마치 오래된 비밀 단체가 비밀 악수를 가지고 있었던 것처럼 외부인에 의한 모니터를 저지하기 위해 암호를 사용한다. Freenet의 개발자는 “컴퓨터 소통이 정부에 의해 모니터되는 나라에서의 반체제자를 돕는”것 처럼 주로 정치적 목적을 가지고 있다. 익명의 파일 공유자인 John Markoff : Building a Net That's Private, New York Times(August 1, 2005). 하지만 그는 저작권을 경멸하고, 오히려 모든 정보의 자유 공유를 더 좋아하고, Freenet의 지도적 사용이 저작물을 침해하는데 기여하는 “Darknet"이어도 좋다는 것을 인정한다. Id. 만일 어떤 그룹이 Freenet을 음악, 게임, 소프트웨어를 교환하는데 사용한다면, Freenet의 개발자는 기여침해에 대한 책임이 있는가?

→ 이 사안은 또한 Grokster의 기준의 해석을 부른다. Freenet의 목적은 저작권 침해를 조장하는 것이 아니라, 오히려 주로는 외부인들이 알지 못하게 정보를 자유롭게 공유하도록 한다는 것이다. 만일 개발자가 저작권 침해를 위하여 Freenet의 사용을 촉진하는데 활동적인 발걸음을 하지 않는다면, Grokster에서의 책임을 질 것 같지는 않다.

6. 하나의 나쁜 애플릿
Wonka Software는 Charlie를 자신의 Chocmatica 소프트웨어 패키지를 개발하는 일을 하도록 고용한다. Charlie는 Wonka의 규정을 준수하는데 동의하고, Wonka가 언제든지 이유없이도 그를 해고할 수 있다는데 동의한 고용계약에 서명한다. 몇 달이 지난 후, Charlie는 Chocmatica 제품에 암호의 중요한 부분에 기여한다. Chocmatica는 핫케익처럼 날개 돗힌 듯 팔린다. 그리고 나서 Charlie는 암호의 어떤 것도 만들지 않고, 이전의 고용주의 소프트웨어로부터 암호의 긴 부분을 잘라서 따오는 것으로 생산한다. Wonka는 직접적인 금전적 이익을 얻은 바도 없고, Charlie의 암호와 Chocmatica의 판매와는 너무나도 직접적인 연결이 없기 때문에 대위책임이 없다고 주장한다. 또한 Wonka는 Charlie의 활동을 알지도 못했기 때문에 기여책임도 없다고 주장한다. Wonka는 책임이 있는가?

→ 이 사안은 기념품과 같이 사람의 주의를 다른 데로 돌린다(red herring : 사람의 주의를 다른 데로 돌리는 물건, 훈제청어, 사업계획서초안). 여기서는 더 이상 기여책임과 대위책임의 분석으로 나아갈 필요가 없다. Chocmatica는 침해물을 만들어 배포한 직접적인 침해자로서 책임이 있다.

Note on 512 Safe Harbor(512조의 안전한 피난처에 대한 주의)

512조는 흔히 컴퓨터 네트워크(전송, 전달, 접속 제공, 저장에서 만들어진 복제물, 사용자에 의해 만들어진 복제물, 검색 도구의 사용에서 만들어진 복제물과 같은)의 사용과 작동으로 만들어진 몇 가지 범주의 복제에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한한다. 안전한 피난처의 보호를 받기 위해서 온라인 서비스 제공자는 사용자들이 말하는 침해에 관한 통지를 받는 절차와 침해물을 제거하고 거래를 끝내는 특수한 조치들과 같은 어떤 정책도구들을 채택해야한다. Ellison v. Robertson, 357 F. 3d 1072 (9th Cir. 2004) 참조(미국 온라인은 침해의 통지를 위한 이메일 주소를 업데이트하는데 실패함으로써 “잠재적 침해자에 대한 주의가 진공으로 떨어지고 무시되는” 경우에는 안전한 피난처에 의지할 자격이 없다).