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관할, 원고적격, 그리고 침해소송의 요건
관할
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저작권법상 제기되는
저작권 소송은 연방 소송이다. 연방제1심법원은 저작권법에 의해 제기되는 어떠한 민사소송에 관하여도 배타적 관할권을 가진다. 28 U.S.C. §1338. "배타적 관할권“이란 연방제1심법원만이 저작권 소송을 심리할 수 있고, 주법원은 소송심리로부터 배제된다는 것을 의미한다.
(비록 시민권의 차이와 같은 관할에 있어 다른 요소가 있기는 하지만) 주법상의 소제기는 연방법원에 소송을 심리할 관할을 부여하지 않는다. 저작권은 저작권법상 의 저작권이 보호되지 않는 사건에서 문제된다. 저자가 판매 15%의 대가로 판권을 출판업자에게 판다고 가정해보자. 출판업자는 100만부를 팔지만 저자에게 대금을 지불하지 않는다. 출판업자에 대한 저자의 소송은 약속된 금액을 지불하지 않은 것을 이유로 하는 단순한 주법상의 계약위반소송일 것이다. 요소를 바꾸어 보자. 그러면 그것은 저작권 침해 소송이 된다. 저작자의 허가 없이 출판업자가 책 이외에 영화를 만들고 배포한다. 저작자가 소를 제기한다. 이때, 저작자는 저작권 침해에 대해 소를 제기할 것이다 : 저작자의 복제권, 개작권, 배포권, 공연권을 침해한 것.
때때로 어떤 사건이 연방저작권소송인지 또는 단순히 주법상의 계약 위반 소송인지가 문제가 된다. 저작자가 출판업자에게 10만 달러를 지불 받는 것으로 하고, 책을 출판하고 배포할 권리를 부여하는 계약에 사인했다고 가정해보자. 출판업자는 라이센스(사용허가)의 범위를 넘는 어떤 행위도 하지 않겠다고 약속한다. 출판업자는 많은 종이책을 판다. 그리고 나서 출판업자는 책을 전자적 형태로 출판하고 배포한다. 저작자가 출판업자는 단지 종이 형식의 책만 출판할 권리를 가진다고 주장하면서 소를 제기한다. 그것은 출판업자에게 허용된 권리의 범위에 관한 계약위반소송인가? 또는 저작자의 배타적 권리, 그중에서도 특히 전자적 형태로 책을 배포할 수 있는 권리에 관한 출판업자의 침해에 대한 저작권 소송인가?
그 논쟁을 해결하기 위해 대부분 적용된 기준에 의하면, 저작권법에 의한 소송은
1. 그 소제기가 (저작권 침해에 대한 구제방법으로서 손해배상 또는 금지명령과 같은) 저작권법에 의해 특별히 허용된 구제절차를 위한 것인지, 또는
2. 그 법(저작권법)의 해석을 요구하는 청구를 주장하는 것인지, 또는
3. 그러한 청구의 성질상 연방규범의 적용을 받아야 한다는 것이 저작권법의 특유의 정책상 요구되는 소송인지 여부
T.B. Harms Co. v. Eliscu, 339 F.2d 823, 828 (2d Cir. 1964).
요약하자면, 법원은 저작권침해를 원인으로 하는 소 제기가 있거나, 또는 그 청구가 저작권법을 그 소송에 어떻게 적용해야 하는지를 결정하는 것이 필요한 경우, 또는 저작권법의 중요한 정책에 반하는 경우에 관할을 가진다.
관할을 위한 전제조건으로서 저작권의 등록
저작권을 보유하기 위해서 등록이 필요하지는 않다. 저작물이 유형의 형태가 되자 마자 저작권으로 보호 된다(또는, 1977년 이전에 저작물들은 저작권표시를 가지고 공표되었을 때, 또는 적절히 등록 되었을 때). 그러나 (미국 저작물에 있어서) 저작권 침해 소송을 제기하기 전에 등록이 되어야 한다.
연방법원은 일반적으로 저작권이 등록되기 전까지는 침해 청구를 심사할 관할을 가지지 못한다. 어떠한 미국 저작물 저작권의 침해에 대한 소송이라도 (법전)본편에 따라서 저작자의 권리가 등록되기 전까지는 제기할 수 없다. 17. U.S.C. §411(a).
등록요건에는 세 가지 예외가 있다(그리고 불법 제작된 음반들에 대한 특별한 규정이 있다). 첫째, 등록요건은 단지 미국에서 최초로 공표된 저작물과 미국거주자(미국시민)에 의한 미간행 저작물들 또는 저작권협약에 미국과 함께 당사자가 아닌 나라에서 창작한 저작물들을 의미하는 “미국 저작물”과 관련한 소송에만 적용한다. 둘째, 등록요건은 시각미술저작물에서 106조 A의 저작인격권에 의한 침해에 대한 소송에는 적용하지 않는다. 셋째, 작품 등록에 대한 저작권청에 의한 거부가 침해소송을 막지는 못한다. 오히려, 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입했는데, 저작권청이 등록을 거부했다면, 침해소송을 제기할 수 있을 것이다. 17. U.S.C. §411(a).
비록 법원들 중에는 등록을 위한 신청서를 제출하는 것으로 충분하다고 판결했던 곳도 있지만, 대부분의 법원들은 법령을 문자 그대로 적용해오고 있다. 따라서, 신청서가 제출 되었지만 아직 등록도 안 되고, 거절도 없었다면 관할은 없는 것이다. 예컨대, La Resonlana Architects, PA v. Clay Realtors Angel Fire, 416F.3d 1195 (10th Cir.2005)(“저작권청은 등록이 발생하거나 또는 저작권침해소송을 제기할 수 있기 전에 신청을 승낙 또는 거부해야 한다.")참조해라. 마찬가지로, 등록신청이 거부되었다면 신청인이 정확한 양식에 따라 납본, 신청서, 수수료를 납입하지 않는 한 관할이 없다. - 그러므로 신청의 하자는 소송을 제기하지 못하도록 한다. 그러나 몇몇 법원들은 저작권청에 등록하기 전에 저작권침해소송을 제기한 원고는 저작권이 등록된 직후에 그 소제기를 정정 또는 보충함으로써 411조의 하자를 치유할 수 있다“고 판결했다. Positive Black Talk, Inc. v. Cash Money Records, Inc., 394 F.3d 357, 365 (5th Cir. 2004).
예제
1. 연방법원인가? 또는 주법원인가? Wolfgnag(볼프강)이 자신을 저작자로 하여 Symphony With the Devil(악마의 교향곡)이라는 뮤지컬 작품을 저작권으로 등록하였다고 가정해 보자. 아래 case(사례)들 중 연방관할인 것은?
a. Wolfgang은 음반회사가 저작물을 녹음하고 배급할 계약이 종료되었기 때문에 계약 위반을 주장하면서 음반회사를 고소한다.
→ 연방관할이 아니다. TB Harms판결에 따르면, 그 소송은 저작권 침해에 대한 청구인 경우, 그 청구가 저작권법의 해석이 필요한 경우, 또는 저작권법의 고유한 정책이 그러한 성격의 청구는 연방 규범의 통제를 받아야 한다고 요구하는 경우에 저작권법상 제기된다. 단순히 주법에 의한 계약 위반의 주장이 있는 경우에는 적용하지 않는다.
b. Wolfgang은 음반회사가 권한 없이 녹음하고 배급하였기 때문에 배상금과 금지명령을 구하고, 저작권침해를 주장하면서 다른 음반회사를 고소한다.
→ 저작권 침해에 대한 소송인 경우에는 연방관할이다.
c. Sally는 그녀가 그 노래의 공동저작자이며, 그러므로 Wolfgang이 받았던 사용료 일부에 대한 권리가 있음을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송은 “공동저작자”의 의미를 설명하고 저작권법령에 따른 공동저작자의 의무를 확정하는 것이 필요 할 것이다.
→ 그 청구를 판결하는 것은 (공동저작자의 의미를 해석하고, 공동저작자의 의무를 확정하는)법령의 해석을 수반하기 때문에, 아마도 연방관할일 것이다.
d. Sally는 저작권의 소유권을 그녀에게 양도할 것을 주장하면서 Wolfgang을 고소한다. 그 소송의 쟁점은 당사자 중 한명이 다소 애매하게 작성된 계약을 위반하였는지 여부 일 것이다.
→ 연방관할이 아닐 것이다. 그 소송은 앞의 문제와 같이, 저작권의 소유권에 관한 것이다. 그러나 앞의 문제는 저작권법령에 따라 공동저작자의 해석이 필요한데 반하여 이번에는 판단해야할 저작권 쟁점이 없다. 오히려, 법원은 단지 주계약법상 쟁점을 판단할 것이다.
2. 등록이 없으면, 침해도 없는가? Twain은 Austen이 권한이 없는 전자적 복사본을 만들고 판매한 것에 의해 Twain책의 저작권을 침해 했다고 주장하면서 Austen에 대해 저작권침해소송을 제기한다. Austen은 Twain이 주장하는 침해가 발생한 후에도 오랫동안까지 그의 저작권을 등록하지 않았음을 이유로 기각신청을 제출한다. 오히려, Twain은 침해소송을 제기하기 직전에 저작권을 등록했다. 그 소송은 관할권이 없기 때문에 각하되어야 하는가?
→ Twain의 고소는 각하되지 않아야 한다. 등록은 저작권보호를 위한 조건이 아니다. 오히려, 작품은 유형의 형태로 만들어 지자마자 저작권으로 보호된다. (비록 침해 전에 저작권이 등록 되었다면, 변호사비용과 법정손해배상(금)과 같은 더 많은 유용한 구제방법이 있지만)등록되지 않은 저작권의 침해도 여전히 침해이다. 물론 (미국 저작물에 대한)소송이 제기 되기 전에 등록이 반드시 되어야 한다.
저작권의 소유권/ 원고적격
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누가 저작권침해에 대한 소를 제기할 수 있는가? 저작권의 소유자가 할 수 있다 : “저작권에 속하는 배타적 권리의 법적 또는 수익적 소유권자는 그(혹은 그녀)가 저작권의 소유자로 있는 동안 그 특정 권리의 침해에 대하여 소송을 제기할 수 있는 권리가 주어진다.” 17 U.S.C. §501(b). 몇몇 법령들은 법령의 위반에 의해 손해를 입은 사람 누구에게나 고소할 원고적격을 준다. 저작권법은 더 좁게 규정하고 있다.
그러므로 원고는 주장한 침해의 시기에 저작권에 속하는 권리들을 소유하고 있어야 한다. 원고는 저작권을 소유하거나 또는 배타적 권리들 중 하나를 소유한 법적 소유권자일 수 있다. 그러므로 만약 저작자가 자신의 책을 발행할 수 있는 배타적 권리를 출판업자에게 팔았다면, (남아 있는 권리들의 소유자로서)저작자와 (배타적 출판권의 소유자로서)출판업자는 둘 다 침해를 고소할 원고적격을 가진다. 원고는 또한 자신의 법적 권리들을 매도했지만, 저작권에 따른 이익은 계속 보유하고 있는 수익적 소유자 일 수도 있다. 만약 저작자가 자신의 저작권을 저작물로부터 출판업자가 얻는 수입의 10%를 교환조건으로 출판업자에게 팔았다면, 저작자는 수익적 소유권자가 된다. 만일 저작자가 10만 달러 현금에 자신의 저작권을 팔았다면, 저작자는 더 이상 법적 또는 수익적 소유권자가 아니고, 따라서 저작권이 침해되었을 경우 고소할 원고적격을 가질 수 없다.
원고적격은 침해 당시 저작권 소유자에 한정된다. 저작권의 비소유권자는, 비록 자신이 그 저작물을 창작했거나, 침해 전에 저작권을 소유했다거나 또는 저작권 소유자로부터 비독점적 라이센스를 가지고 있다 할지라도, 고소할 원고 적격이 없다. 게다가, 저작권 침해에 대한 청구권의 양도는 양수인에게 소송을 수행할 원고적격을 부여하지는 않는다. 표절자(저작권침해자)가 저작자의 저작권을 침해한다고 가정하자. 저작자는 침해에 대한 금전손해배상청구권을 은행에 양도한다. 은행은 그 청구권을 보유하지만 저작권에 속하는 배타적 권리들을 중 어떤 것도 보유하지 못하고, 따라서 소송을 수행할 원고적격을 가지지 못 한다. 저작자가 소송제기를 합의한 경우에만 은행은 급여를 받을 수 있는 것이다. 만약 저작자가 동의하지 않는다면, 은행은 실효성 없는 권리를 가지게 된다. 저작권 침해 소송의 수임을 받은 사람은 소송을 수행할 수 있는 저작권 소유권자로부터 사전 동의를 받아야 한다.
예제
1. 원고적격이 없음. Homer는 미국횡단여행을 하면서, 그의 여행에 대한 설명을 블로그에 올렸다. 소출판업자인 Cicero는 그 설명을 보고 나서, Homer에게 그 이야기를 책으로 출판하는 것에 대한 허가를 요청하였다. Homer는 Cicero에게 허락했다. Cicero가 몇 천부를 인쇄한 후, 그는 다른 출판업자가 Homer의 허가 없이 책으로 그 이야기를 판매하고 있다는 것을 알았다. Cicero는 이것이 수천달러를 잃게 했다는 것을 증명할 수 있다. Cicero는 저작권 침해를 이유로 다른 출판업자를 고소할 원고적격을 가지는가?
→ Cicero는 소를 제기할 원고적격을 가지지 못한다. 배타적 권리들 중 하나이상의 소유권자만이 저작권침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가진다. Cicero는 Homer로부터 배타성 없는 라이센스(사용허가)를 얻었으므로 Cicero는 배타적 권리의 소유권자가 아니고, 그래서 원고적격이 없다. 몇몇 법령들은 법령위반에 의해 손해를 입은 사람 누구에게나 소를 제기할 원고적격을 부여한다. 저작권침해는 좁은범위의 원고적격요건을 가지고 있다.
2. Shut out(배제함. 차단함?). 작가는 영화제작소의 종업원이다. 그녀는 Dara, Tara, and Dana라는 시나리오를 썼다. 그 시나리오는 작가로 고용되어 만들어진 저작물이기 때문에, 저작권의 소유권자는 영화제작소이다. 그 시나리오는 영화업계를 순환했지만, 영화화 되진 않았다. 작가는 다른 제작사에서 Danny, Tammy, and Randy를 만들었다는 것을 알았다. 작가는 사본을 구했고, 그것이 자신의 작품을 대대적으로 베꼈다는 것을 알았다. 그 영화는 성공하지 못했다 -그것은 극장에 개봉하지도 DVD로 발매되지도 못했다. 그러나 다른 작가는 후하게 급여를 받았다. 작가는 영화제작사에 침해소송을 제기할 것을 요구했다. 영화제작사는 소송을 원치 않았지만, 영화제작사가 가진 침해에 대해 소송을 제기할 권리를 작가에게 양도한다. 작가는 그녀가 침해에 대한 소송을 제기할 수 있다고 생각한다: 작가는 그 작품을 창작했고, 소송의 원인을 가진다. 그녀는 소를 제기할 원고적격을 가지는가? 영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도하면 어떻게 될 것인가?
→ 작가는 소를 제기할 원고적격이 없다. Silvers v. Sony Pictures Entmt., 401F.3d 881 (9th Cir. 2005)(en banc:전원합의체)(저작권침해에 대해 발생된 청구권을 양도받았지만 저작권 자체의 법적 또는 금전적 수익을 가지지 못한 시나리오 작가는 침해소송을 제기할 수 없다고 판결하고 있는)를 참조해라. 원고는 반드시 침해 당시에 배타적 권리들 중 어느 하나의 법적 또는 수익적 소유권자이어야 한다. 작가는 그렇지 않았고, 배타적 권리들 중 어느 하나도 보유하지 못하고 있다. 그녀는 그 저작물을 창작했지만, 저작권의 소유자는 영화제작사이다. 그녀는 소송의 원인을 가지고 있다. - 그러나 소를 제기할 배타적 권리들 중 하나를 보유해야만 한다.
영화제작사가 그녀에게 저작권을 양도했을 지라도, 결과는 같다. 배타적 권리의 소유자는 “그(또는 그녀)가 소유자인 동안 위임된 특별한 권리의 모든 침해에 대해” 소송을 제기할 수 있다. 주장된 침해가 침해 당시 영화제작사가 저작권을 소유했던 동안 발생했다면 제작사가 그 침해에 대한 소를 제기할 원고적격을 가진다. 만일 저작권이 작가에게 양도 되었고, 양도 후에 침해가 있으면, 작가는 침해에 대해 소를 제기할 원고적격을 가지게 된다.
원고의 소송 요건
-------------------------------------------------------------“침해가 성립하기 위해서는 두 가지 요건들이 증명되어야 한다 : (1)유효한 저작권의 소유자, 그리고 (2)원저작물의 구성요소의 복제
Feist Publns., Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S.340,361 (1991)
유효한 저작권의 보유
원고는 침해되었다고 주장한 배타적 권리의 소유권을 증명해야한다. 증명을 해야하는 것은 몇 부분이 있다. 첫째, 저작물은 유효한 저작권을 가져야 한다. 우리는 저작물이 저작권으로 보호되지 않을지도 모르는 다수의 경우들을 살펴보았다. 저작물의 독창성 부족, 유형적 표현매체(수단)로 만들어 지지 않은 경우, 정부 저작물, 저작물의 모든 부분이 원작을 침해하기 때문에 저작권이 거부되었을 지도 모르는 경우, 작품의 기능적 측면 외에는 독창적 요소가 없기 때문에 저작권으로 보호될 수 없는 경우이다. 이 저작물은 또한 저작권으로 보호되는 범위 밖이다. (특히 1924년 이전의 저작물들은)저작권의 기간이 만료되었을 수도 있고, (1963년 이전 저작물들에 대해)갱신이 신청되지 않았거나, 또는 (1989년 이전의 저작물들에 대해)필수적인 저작권표시 없이 공표된 경우이다.
둘째, 원고는 주장하는 침해된 권리를 소유해야 한다. 이것은 저작권이 먼저 저작자 또는 저작자들 중 어느 누구에게 속했었는지 확정하는 것이 필요하다. 그러나 저작자 또는 저작자들이 그 저작물의 실제 창작자일 필요는 없다. 근로관계에 기초하여 만들어진 저작물에 있어서, 저작권은 최초로 사용자에게 속한다. 그리고 나서, 저작권의 소유권이 저작권의 양도에 의하거나, 배타적 라이센스에 의하거나, (사망 또는 파산과 같은) 법적용에 의해서, 또는 이외의 방법으로 이전되었을 지도 모른다. 게다가, 저작권에서 나온 이익의 양도는 그 권리들이 저작자 또는 상속인에게 돌아감으로써 종료될 수도 있다.
많은 경우, 앞서 언급한 것을 입증하기 위해 많은 증거를 제출할 필요는 없다. 오히려, 시기적절한 등록은 저작권이 유효하고 등록인에게 속한다는 추정을 하게 한다: “어떤 소송절차에서 작품의 최초 출판 후 5년 내에 만들어진 등록의 증명서는 일응 증명서에 기재된 사실들과 저작권의 유효성의 증거가 된다”17 U.S.C. §410(c). 그것은 비교적 약한 추정이다. : “그 후에 행한 등록의 증명서에 대하여는 법원이 그 재량에 따라 증거능력을 인정할 수 있다”. 17 U.S.C. §410(c). 법원들은 즉시 저작권이 유효하지 않다거나 그 등록인이 저작권을 소유하지 않고 있다는 증거를 검토한다. 그래서, 어떤 사실들이 다투어 지는 경우, 그 등록인은 자신을 뒷받침할 증거를 제출해야 하고, 등록에서 발생한 추정에 의지해서는 안 된다.
독창적인 저작물 구성요소의 복제
원고는 피고가 저작물의 저작권으로 보호된 요소들을 복제함으로써 저작권을 침해 했다는 것을 증명해야 한다. 이것은 두 가지 문제들을 포함할 수 있다: 피고가 복제를 했는지 여부(“복제"라 칭함 (actual copying)) 그리고 피고가 보호요소들을 복제했는지(”부당한 도용“으로 칭함) 여부이다.
복제 v. 독립적인 창작
원고는 피고가 17 U.S.C. §106에 의한 원고의 배타적 권리들 중 하나를 침해했다는 것을 입증해야 한다.(17 U.S.C. §106A에 의한 저작인격권의 위반도 역시 저작권 침해라는 것은 이전 chapter(장)에서 논의 되었다.) 저작권의 소유권자는 원고가 그 작품을 복제 또는 음반으로 복제했던 것 또는 작품을 개작했던 것 또는 공개적으로 배포, 전시했던 것 또는 공연했다는 것을 증명해야 한다. 저작권 침해는 영리적 목적으로 경제적 이익을 얻기 위한 것일 필요도 없고, 부정한 행위를 수반하여 속일 필요도 없고, 또는 알았거나 혹은 고의적일 필요도 없다는 것을 유념해라. 피고는 비록 그가 저작물을 사용하고 있었다는 것을 몰랐을 지라도 책임이 있다. 그러나 피고의 행위는 배타적 권리들 중 하나를 침해해야 한다.
다음의 경우, 피고는 저작물로부터 진짜로 복제했음이 틀림없다. 복제는 피고가 저작물을 그대로 베끼거나 기존의 저작물을 토대로 저작물을 창작하거나, 또는 염두에 둔 저작물을 사용하여 작업했다는 것을 의미한다. 피고는 의식적으로 복제할 필요는 없었다. 전 비틀즈맴버인 George Harrison(조지 해리슨)은 그가 She's So Fine으로부터 무의식적으로 복제를 했기 때문에, My Sweet Lord음반은 (저작권을) 침해하고 있다고 판결 받았다.
그러나 복제가 없다면, 침해도 없다. 독립적인 창작은 저작권 침해가 아니다. 만일 조지 해리슨이 She's So Fine을 복제하지 않았다면, 두곡이 일치하더라도 책임이 없을 것이다.
때때로, 복제에 관한 사실 논쟁이 있다. 피고는 음악가, 작가 또는 영화제작가일 지도 모른다. 원고는 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 고소한다. 피고는 피고가 원고로부터 모방 없이 독립적으로 저작물을 창작했다고 주장할 것이다.
복제여부를 결정하기 위해, 조사위원은 몇 가지 요소들을 조사한다. 하나는 작품들 사이의 유사성의 정도이다. 저작물들이 더 유사하면 할수록 아마 피고가 복제했을 것이다. 만일 두 노래들이 약간 비슷하다면, 그것은 피고가 복제를 했을 수도 있다는 것을 의미한다. 대조를 해서, 만일 두 400페이지짜리 소설들이 현저히 유사하다면, 허구적 사건의 서술 방향이 일치한다면, 그러면 한 작품이 다른 저작물을 복제했을 가능성이 높을 것이다. 다른 요소는 피고가 원고의 작품에 했던 접근의 정도이다. 더 많이 접근할수록, 피고가 독자적으로 저작물을 창작 했다기보다 복제했을 것이다. 만일 피고가 시나리오를 집필하는 동안 피고의 사무실에 원고의 책이 놓여있었다면 피고가 복제했을 가능성은 증가한다. 조사위원은 또한 피고 또는 다른 사람들에 의한 독자적 창작의 증거를 고려한다. 만일 피고가 저작물의 제작 동안 창작된 원고나 초안을 제시할 수 있거나, 또는 피고가 저작물의 세부항목을 세우는 동안 피고의 노력에 관한 증언할 증인들을 가지고 있다면, 피고가 원고로부터 표절 하지 않았다는 가능성은 높아진다. 경우에 따라서는, 피고는 피고의 저작물이 원고가 저작물을 창작했기 전에 완성되었다는 것을 입증할 수 있다. 그리고 그 사실은 피고가 원고의 저작물을 복제하지 않았다는 것을 증명한다. 또한 피고가 원고의 저작물을 복제한 것이 아니라 제3당사자의 저작물을 복제 했을 경우에는 피고는 독립적 창작을 입증할 수 있다. Southern Dell의 작가가 Mint Tulips의 작가에 의한 저작권침해를 두 책에서 많은 유사요소를 제시하면서 주장한다고 가정해보자. 그러나 피고는 더 이상 저작권에 속하지 않는 Huckleberry Finn으로부터 모든 요소들을 복제했다는 것을 입증한다. 피고는 Southern Dell을 표절하지 않았고, 그러므로 저작권 침해의 책임이 없을 것이다. 복제가 없으면, 침해도 없다. 많은 경우, 조사위원은 피고가 원고의 저작물을 복제했는지 여부를 결정함에 있어 유사성의 정도, 접근의 정도, 독립적 창작의 증거 등의 세 부문모두를 고려한다.
예제
1. “You're the One for Me." 원고는 그의 노래인 “You're the One (For Me)."가 “You're the One."이라는 제목의 노래를 만든 피고음반회사에 의해 복제되었다고 주장한다. 많은 부분이 유사한 한 두 노래는 서정시인 “You're the One for Me."를 이용하였다. 멜로디는 모호하게 유사하다. 예를 들자면 ”그들의 관계는 친인척 관계와 약간 더 비슷하지만, 그런 유사성은 이미 공유물인 많은 노래들에 의해 공유되었다. 그들은 양쪽 다 일반적인 작곡 기술인 화음의 진행을 사용했다. 그들 양쪽은 (많은 다른 노래들이 하는 것처럼) 같은 소절을 세 번 사용했다. 원고가 전 동료에게 원고 노래의 사본 하나를 주었다는 사실 외에는 피고가 원고의 노래를 사용했다는 증거가 거의 없다. 게다가, 피고는 녹음과정에서 나온 테이프와 같은 독립적 창작의 증거도 거의 가지고 있지 않다. 배심원에게 영향을 줄 충분한 증거가 있는가?
→ 그 증거는 복제의 판결을 뒷받침하기에 충분하지 않다. Johnson v. Gordon, 409 F.3d 12, 24(1st Cir.2005)참조. 법원은 두 작품 사이의 유사성, 피고의 원고 작품의 접근 그리고 독립적 창작의 증거를 고려할 것이다. 여기서, 경미한 유사점들은 단지 우연히 발생되었을 것이다. 예컨대, 상투적 문구, 막연히 비슷한 멜로디, 일반적인 작곡 기술의 사용, 그리고 같은 소절을 세 번 사용하는 것 등.. 그 저작물을 이용했다는 중요한 증거도 없다. 그러므로 원고는 복제의 입증책임을 충족시키지 못 할 것이다.
2. How Deep is Your Love? Ronald Selle는 “Let It End,"라는 노래를 작곡했고, 시카고 지역에서 그의 밴드와 함께 몇 차례 공연을 하였다. Selle는 테이프와 악보를 다수의 음악회사에 보냈지만, 그의 자료를 돌려받는 것 외에 다른 어떤 대답을 받지 못했다. Selle는 저작권 등록을 신청했고, 등록을 받았다. 2년 후, Selle는 그룹 비지스에 의해 만들어진 ”How Deep is Your Love?“라는 다른 노래를 들었다. 그 노래는 엄청나게 판매가 되었고, 할리우드에서 히트를 친 Saturday Night Fever(토요일밤의 열기)의 주제가가 되었다. Selle는 저작권 침해로 고소를 하였다.
두 노래는 많은 점에서 비슷했다. 많은 소절들이 “선율에서 일치하고 유사하게 배치”되었다. 다수의 “rhythmic impulses"들 역시 같다. 그러나 비지스가 매우 제한적으로 배포된 Selle의 노래를 접근했다는 증거는 없다. 또한 증인들과 비지스가 그들의 노래를 작곡하는 전개를 기록한 테이프들로부터 나온 독립적 창작의 상당한 증거가 있다. actual copying의 판결을 뒷받침할 충분한 증거가 있는가?
→ 법원은 복제를 입증하기에 증거가 불충분하다고 판결했다. Selle v. Gibb, 741 F.2d 896, 900 (7th Cir. 1984)참조. 높은 유사성이 있기는 하나, 접근의 입증과 독립적 창조의 상당한 증거가 없었다. 원고가 유사성 입증에 성공하기 위해서는, 그 유사성이 오직 복제에 의해서만 설명되어 질 수 있을 정도로 대단한 것이어야 한다. 만일 두 긴 심포니(교향곡)들이 정확히 일치했다면, 하나는 다른 것을 복제했음이 틀림 없을 것이다. 그러나 두 곡 사이의 강한 유사성은 Selle의 노래를 복제한 것이 아닌 다른 것에 의해 야기되었을 수도 있다.
3. Gotcha, Grouch? Reality부동산은 Sesame시 내의 모든 부동산 거래에 관한 정보에 대한 월간 신문을 발행하고 있다. Grouch는 비슷한 정보에 대한 주간지를 발행하고 있는데, 그래서 Reality는 그 주간지가 자신들의 신문으로부터 표절되었다고 강하게 의심하고 있다. Grouch는 정보의 선정과 배열 또는 Reality의 독창적인 원문 중 어느 것도 모방하지 않았다. Grouch가 Reality를 복제했다는 의견을 테스트하기 위해서, Reality는 727 Boeing Ave.가 123,456달러에 Marilyn Monroe로부터 Charles DeGaul에게 팔린다는 가상거래를 포함시켰고, 그것은 Grouch의 다음 신문에 정식으로 나왔다. 그것은 침해를 증명할 수 있겠는가?
→ 그것은 침해를 증명할 수 없을 것이다. 그 유사성은 복제에 의해서만 설명될 수 있기 때문에 actual copying은 증명이 된다. 그러나 actual copying 단독으로는 침해가 아니고, 저작권으로 보호되는 표현의 복제가 있어야 한다. 부동산 거래의 사실들은 저작권으로 보호될 수 있는 것이 아니다. 그리고, 이것은 사실이라고 말해진다. 그러므로 저작권 금반언의 원칙에 의해 보호 되지 않을 것이다.
부당한 도용 v. 허용되는 복제
조사위원이 피고가 원고의 저작물을 복제했다고 결정하거나 또는 피고가 복제를 인정한다고 가정해 보자. 그것이 소송의 종료는 아니다. 저작물의 복제는 반드시 침해인 것은 아니다. 저작권으로 보호되지 않는 자료의 복제는 저작권의 침해가 아닌 것이다.
위에서 논의 한 바와 같이, 저작물들의 많은 면은 저작권에 의해 보호되지 않는다. (예컨대)아이디어, 사실, 기능적 측면, 허구적 요소, 정부저작물, 침해한 자료와 다른 요소들은 저작권으로 보호 될 수 없다. (이전 장에서 논의한 것처럼, 비록 보호된 표현 요소들과 보호되진 않는 요소들을 구별하는 것이 어려울 수도 있지만)누군가가 침해 없이 저작물로부터 그런 요소를 복제할 수도 있다. 다른 작가의 소설로부터 아이디어를 모방한 작가는 저작권 침해의 책임이 없다. 소프트웨어 개발자는 보호되지 않은 소프트웨어 패키지의 연산방법을 복제할 수 있다. 영화제작자는 역사책에서 기술하고 있는 보호되지 않는 사실들을 복제할 수 있다. 복제를 증명하는 것 외에 또 원고는 피고가 보호된 표현들을 복제했다는 것을 반드시 입증해야 한다.
실질적 유사성
(녹음물 저작권의 침해를 제외하고) 복제는 책임을 발생시킬 필요는 없다. 오히려, 침해가 되기 위하여 실질적 유사성이 필요하다. 이전 장에서 논의한 바와 같이, 저작물의 보호요소들은 저작물의 정확한 형식 이상이다. 다른 소설을 의역한 작가 또는 다른 사진을 자신의 모델로 삼은 사진작가는 책임이 있을 수도 있다.
실질적 유사성은 사실문제이지만, 몇 가지 법원칙에 의해 보호된다. 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부를 결정할 때, 조사위원은 단지 보호요소들과 관련한 유사성들을 고려해야한다. 만일 피고가 아이디어나 사실 또는 기능적 문제 또는 다른 보호되지 않는 요소들을 복제했다면, 그러한 요소들은 무시되어야 한다. 복제된 독창적인 창조적 표현만이 침해결정과 관련이 있다.
법원은 아마도 그 문제를 고려할 것이다. 즉 누구의 관점에서 실질상 유사한가? 어떤 사람에게, 모든 헤비메탈음악은 다른 모든 헤비메탈음악과 실질적으로 유사하게 보일 수도 있다. 일반적인 경우, 그 문제는 저작물들이 일반적인 관찰자에게 실질적으로 유사한지 어떤지의 문제일 것이다. 그러나 어떤 저작물이 특정 청중을 목표로 삼은 경우, 그때에는 조사위원들은 그 청중들이 그 작품들의 실질적 유사성을 발견할 것인지 여부를 고려할 것이다. 법원들은 (특정장르에 종사하는 뮤지션들과 같은)관련시장은 더 전문적인지 또는 어린이 같은 관련시장은 덜 전문적인지 같은 접근법을 사용하고 있다. Lyons Partnership v. Morris Costumes, 243F.3d789(4th Cir.2001)(피고의 공룡할로윈복장이 (유명한 자주색 공룡인)Barney가 주연한 저작물과 실질적으로 유사한지 여부는 그러한 작품들이 목표로 삼은 어린 아이들의 관점에서 결정되어야 한다고 판결하고 있는)참조. 몇몇 법원들은 조사위원들을 돕기 위해 전문가의 증언을 허가할 것이다.
특히 음악의 멜로디나 예술작품의 모양과 같은 비언어적 요소들 이라면, 두 저작물이 실질적으로 유사한지 여부는 때때로 말로 표현하기에 어려운 분석이다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 “전체적인 구상과 느낌”를 복제했는지 여부에 관한 질문을 정하고 있다. 그러나 이 기준은 다소 문제이다. 아이디어들은 저작권으로 보호되지 않는다. Section 102(b)(102조 (b)항)은 “그것이 기술, 설명, 예시, 수록된 형태를 불문하고, 구상, 원칙, 또는 발견”에 대한 보호를 명확하게 부정하고 있다.(추가 강조). 그러므로, 구상의 복제는 침해가 아니다. 게다가, “전체 구상과 느낌”원칙은 두 작품 전체가 유사해야 한다라고 오해시킬 수도 있지만, 작은 부분들의 표절은 여전히 침해 일 수도 있다. 그러므로, “전체 구상과 느낌”테스트가 더 적합할 수도 있다. 진정한 문제는 식별할 수 있는 보호요소들이 피고에 의해 표절되었는지 여부이다. 왜냐하면 그것이 저작권 침해를 구성하기 때문이다.
De Minimis Copying 사소한 복제
De minimis non curat lex.(데 미니미스 논 쿠라트 렉스). 법은 사소한 일에 관여하지 않는다. 몇몇 법원들은 피고가 저작물의 사소한 이용을 한 것은 침해가 아니라고 판결하고 있다. 그러므로, 저작권으로 보호된 삽화가 광고의 배경에 잠시동안 흐릿하게 나타난다 해도, 침해가 있는 것은 아니다. Gordon v. Nextel Communs.,345 F.3d 922, 925 (6th Cir. 2003)참조.
de minimis rule은 다른 음반들로부터 “표본을 추출하는 것(샘플링?)”인 일반적인 관례에 적용되어 왔다. 그 결과는 원고가 복제된 뮤지컬작품 또는 음반의 저작권을 보유하고 있는지 여부에 달려 있을 것이다. 단순한 세음절의 표본추출(샘플링)은 너무나 사소해서 뮤지컬작품에서 실질적 유사성의 발견을 뒷받침할 수 없다고 생각된다. Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003)참조. 그러나 제6순회법원은 de minimis규정은 음반들에는 적용될 수 없을 것이라고 판결했고, 오히려, 저작권으로 보호되는 음반으로부터 어떤 문자적 복제는 잠재적으로 침해일 것이고, 그렇지 않다면 공정 사용의 자격을 얻었다. Bridgeport Music v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 804 (6th Cir. 2005)참조.
항변
-------------------------------------------------------------공정사용
공정사용의 항변은 저작권에서 큰 역할을 한다. 공정사용은 대부분의 다툼이 있는 사건들에서 잠재적 문제이다. 공정사용의 범위는 저작권법의 경계설정에서 중요한 역할을 한다. (그 고유의 장에서 상세히 논의된)공정사용은 침해가 아니다. 어떤 사용이 공정한 것으로 간주될 지 여부는 4가지 요인에 달려있다. 즉, 사용의 목적과 성격, 저작물의 특성, 저작물 이용의 양, 그리고 저작물의 가치 또는 잠재적 시장에 미치는 효과이다.
남용
법원들은 저작권의 남용이 강제력을 방해할 수도 있는 몇 가지 상황들을 확인하고 있다. 저작권의 소유자는 저작권으로 보호되는 프로그램의 구매자에게 서비스계약을 또한 구매할 것을 요구하거나, 경쟁자의 제품을 구입하지 못하도록 하거나 또는 저작권 보유자와 경쟁하지 못하도록 같은 것과 같이, 저작권보호로 관련 시장에 영향을 줄 수도 있을 것이다. 저작권소유자는 이익을 얻기 위해 저작권을 사용하려고 할 수도 있다. - 아이디어, 사실 또는 기능적 요소들과 같은 저작권으로 보호 될 수 없는 요소들을 통제하는 것과 같이. 원고는 소송을 수행할 자료가 적은 피고를 강요하기 위해서 근거 없는 침해소송을 제기할 수도 있다. 지금 까지는, 특정한 사실 배경에서 남용원칙의 내용을 제시한 판례가 비교적 적다.
제소기간
저작권법령에 따른 민사소송은 “청구가 있는 날로부터 3년 이내에 개시되어야 한다.”17 U.S.C. §507. 피고가 침해를 악의적으로 숨겨온 경우, 소 제기 기간은 연장될 수도 있다(그것은 원고가 침해사실을 알았을 때부터 3년까지 소를 제기할 수 있다는 의미이다.). 몇몇 법원들은 또한 침해 행위가 소송의 계속되는 원인의 일부인 경우 소가 제기되기 3년 전 침해에 대한 배상을 인정하는 연속적 부정행위의 이론을 적용한다.
형평법상의 항변
법원들은 특히 금지명령과 같은 정당한 구제가 요구된 경우에, 해태, 부정한 손, 금반언과 같은 정당한 방어들을 적용할 것이다. 예를 들어, 해태는 원고가 소의 제기를 부당하게 지체하고, 그 지체에 의해 주장된 침해자가 손해를 입은 경우에 적용한다.
예제
1. Rambling tale(두서없는 이야기?) 1974년 쯤, Kid Ory는 County Joe McDonald의 “Fixin' to Die a Rag."를 들었다. 그는 즉시 그 노래가 그의 "Muskrat Ramble,"의 저작권을 침해했다고 결정했지만, 법적조치는 취하지 않았다. 해가 감에 따라, Country Joe는 노래의 공연, 배급, 판매에 투자했고, 약간의 수익을 거두어 들였다. 2001년에 ”Muskrat Ramble"의 저작권이 Ory의 딸인 Babette Ory에게 넘어 갔다. 마침내, 2004년에, Babette Orysms 침해에 대한 소를 제기하였다. 3년의 제소기간규정을 피하기 위해서, 그녀는 최근 음반을 근거로 한 침해를 주장했다. 원음반과 관련된 대부분의 사람들이 사망했고 모든 증거들이 오래전에 사라졌다. 해태가 적용될 것인가?
→ 피고에게 불이익을 야기한 원고에 의한 부당한 해태가 있기 때문에, 해태가 그 소를 제기하지 못하게 한다. Ory v. McDonald, 2005 U.S. App. LEXIS 15775 (9th Cir. 2005)참고. Ory일가가 30년 동안 해태했던 것은 쉽게 부당하다고 간주 될 것이다. Babette Ory가 2001년에 저작권을 얻었다는 사실은 문제가 되지 않는다. 왜냐하면 그녀는 앞의 사람의 지위를 양수받은 것이다. 또한 피고에게 불이익이 있었다. 해태는 중요한 증인들과 증거가 더 이상 쓸모없다는 것을 의미했다. 게다가, 피고는 저작권 침해 소송이 없다는 사실을 신뢰하여 그 저작물에 투자하였었다.
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