제20장

20. 3개 주법이론들과 연방의 우선적용
(Three State Law Theories and Federal Preemption)

이 장은 저작권과 연방 저작권법규가 주법을 대신하는 영역에 관한 몇몇 주법 이론들을 논한다.

계약법과 아이디어 개진

단지 아이디어들을 저작권, 특허권 또는 상표법에 의해 보호되지 않는다. 저작권의 소유자는 저작물의 사본을 만들고, 공연하게 배포하고, 채택하고, 전시하고, 상영할 배타적 권리를 가진다. 그러나 저작권은 아이디어(얼마나 독창적이고 창조적인지를 묻지 않고)가 아닌 단지 창조적인 표현을 보호한다. 게다가 특허권 소유자는 다른 사람들이 발명품을 사용하고, 만들고, 팔기위해 제공하고, 팔고 수입하는 것을 배제하는 권리를 가진다. 그러나 단지 아이디어들은 특허를 얻을 수 없다; 발명품은 상품 또는 프로세스로 이용되어져야 한다. 상표권 소유자는 다른 사람들이 소비자를 혼동시킬 수 있는 방법으로 그 상징을 이용하는 것을 배제할 수 있고 게다가 상표법은 아이디어를 보호하지 않는다. 가치 있는 아이디어는 거래비밀이 될 수 있는 충분한 잠재적 상업 가치를 가질 수 있다; 그러나 거래비밀은 소유자에게 아이디어에 있어서의 배타적 권리를 줄 수는 없다. 게다가 그는 단지 합리적인 안전 수단을 이용하여 아이디어 비밀을 지킬 경우에 아이디어의 오용으로부터 거래 비밀을 보호한다. 한번 아이디어가 대중적으로 되면 누구나 그것을 이용할 수 있다.
계약법은 만약 당사자들이 그렇게 동의한다면(함축적으로 또는 명시적으로) 아이디어를 위한 부분적인 보호를 획득하여 올 수 있다. 발명가는 정보 수령인들이 그것을 사용하지 않는다고 동의한 비공개 합의, 계약에 종속하여 아이디어을 잠재적 발명가들과 공유할 수 있다. 보다 광범위하게 피고용인들, 발명가들 그리고 회사의 다른 사람들은 종종 그들의 아이디어 사용을 규제하는 계약들을 서명한다. : 저작물과 발명품에 관한 권리에 대한 비공개 합의들, 미완성 합의들, 서명들, 그런 식으로 아이디어들은 계약법이 공개된 아이디어에 대하여 약간의 보호를 주어 아이디어들은 회사 안에서 순환될 수 있다. See Over Bar-Gill&Gideon Parchomovsky. Intellectual Property and the Boundaries of the Firm(2004)(특허 전 발명품은 단일 회사 범주 내에서 수행되어야 하기 때문에 지적 재산법이 회사의 최적크기에 영향을 미친다는 것을 제안하며)
여기서는 아이디어 개진 사례들에 중점을 맞출 것이다. 아이디어 보호의 결여는 그가 가치 있다고 믿는 아이디어를 가진 사람에게 문제를 불러일으킬 수 있다. 누군가가 영화, 책 또는 장난감을 위한 아이디어를 가지고 있다. 아이디어를 이용하기 위해서 그는 제한된 제품을 생산할 영화 스튜디오, 출판업자 또는 제작자를 설득할 필요가 있을 수 있다. 그러나 만약 그가 보호되지 않는 아이디어를 공개했다면 수령자도 대가의 지불 없이 단지 영화, 책, 장난감을 만들고 팔 수 있다. 만약 아이디어가 보호되지 않는다면 수령인은 창조자의 허가를 필요로 하지 않고 로열티를 지불해야 하는 것도 아니다.
계약법은 세상(저작권, 특허권 또는 상표권 같은)에 대항하여 배타적 권리를 주지 않기 위해 사용될 수 있고, 아이디어 수령자에게 의무를 부과하기 위해 사용될 수도 있다. 제출자는 영화, 책 또는 장난감의 수입을 나누는 합의에 종속하여 스튜디오, 출판업자 또는 제작자에게 아이디어를 공개하기를 제의할 수 있다.
전형적인 아이디어 제출사례에서 제출자는 수령자가 명백한 또는 함축적인 의무에 의해 요구되는 보상을 지불함이 없이 사용한, 가치 있는 아이디어를 제출하였다고 주장한다. 법원은 계약, 부당한 부, 신탁관계, 재산, 사기를 종합하여 그러한 사실유형에 적용되는 법의 많은 자료들을 가지고 있다. 여기서 우리는 법원이 아이디어 제출 사례들에 적용해 온 몇몇 계약법, 규칙들을 논한다.
법원들은 보편적인 특징을 가지고 몇몇 계약 원칙을 적용한다. 법원들은 아이디어가 참신하고, 명확하고, 당사자들이 표현 또는 내포된 합의를 하며, 수령자가 제출된 아이디어를 실제로 이용하였는가를 요구할 수 있다. 참신성 또는 명확성을 위한 기준들은 신중하게 변한다. 수신자가 그것을 이미 알아 참신하지 않은 아이디어는 수신자가 쉽게 발전시키거나 다른 곳에서 취할 수 있다. 참신성의 높은 기준은 아이디어가 또한 주목할 만하게 창조적일 것을 요구한다. 명확성은 만일 아이디어가 너무 막연하거나 임시적이어서 이떤 특별한 사용을 할 수 없을 때 충족될 수 없을 것이다. 높은 기준은 아이디어가 상업화된 형태로 개발될 것을 요구할 수 있다
아래에서 논의되듯 법원들은 계약법원칙을 아이디어 제출 사례에 적용하는 위에서 열거된 요구들에 주의한다.

계약이 형성되었는가?

명시된 계약 : 청약과 승낙, 한정

청약과 승낙의 요구는 구속된 계약을 보여주기 위해 제출자가 극복해야 하는 몇몇 장애들을 제공한다. 아이디어들은 계약에 이르기 위한 청약에 달하지 못하는 방법으로 종종 제출되어진다. 제출자는 단지 아이디어를 제출하거나, 지불 요구와 함께 아이디어를 제출하거나, 수령인의 판단에 따라 보상의 의문을 남긴다. 만약 아이디어가 명확하지 않다면 의도된 청약은 너무 막연하여 계약의 기초가 될 수 없을 수 있다.
심지어 아이디어가 계약이 되는 명백한 청약의 일부로써 제출되어도, 수령인이 명백하게 청약을 거절할 수 있다. 그는 조건을 변화시키는 것이 아닌 승낙을 할 수 있다 ; 청약에 부합하는 승낙이 없다면 법원은 형성된 계약을 믿을 수 없다. 제출자는 또한 수령인이 행동에 의한 아이디어의 사용에 의하여 청약을 수령하였다고 주장할 수 있다. 그러나 아이디어가 참신하거나 견고하지 않을 때 법원은 행동에 의한 승낙이 없다고 믿을 수 있다. 베스트셀러 탐정 소설로부터 영화를 만들 비독창적 아이디어를 가정해 보자. 만약 수령자 스튜디오가 실제로 영화를 만들었다면 법원은 그럼에도 불구하고 그러한 명백한 행동과정을 취함으로써 계약을 수락하지 않았다고 믿을 수 있다. 아이디어는 또한 너무 막연해서 행위에 의해 수락될 수 없었을 수 있다. 마찬가지로 만약 수령인의 계획이 제출된 계획과 다르다면, 행위에 의한 승낙은 없다.

숙고

만약 제출된 아이디어가 가치가 없다면(그것이 참신하거나 명백하지 않아서), 구속된 계약을 위하여 필요한 숙고는 보여질 수 없을 수 있다. 숙고는 계약법에서 유명하게 이해하기 어려운 원칙이다. 그러나 계약의 한 당사자가 다른 당사자에게 가치 있는 것을 제공하지 못할 때 심지어 명확한 합의가 있어도 법원은 구속계약이 없다고 믿기 위해 숙고를 요구할 수 있다.

묵시적 계약

많은 아이디어 개진 사례에서 법적으로 구속된 계약의 명확한 청약과 승낙이 없다. 어떤 경우에 당사자들의 행동과 주위 상황으로부터 증거 지워진 대로 내포된 합의의 존재를 법원은 수령인이 아이디어의 제출을 촉진하였는지 당사자들간의 선행거래들, 당사자들간의 어떤 신임관계, 지위와 당사자들간의 상업적 복잡함, 관련사업과 아이디어의 성질을 불문하고 상업관행으로서 그러한 사실들을 찾는다. 보편적으로 이용되는 방법은 만약 수령인 입장의 합리적인 인간이라면 보상을 요구하는 아이디어 사용의 함축적인 상황에 따라 아이디어가 제출되었을 지를 고려하는 것이다.

피고인은 제출된 아이디어를 사용하였는가?

만일 피고인이 제출된 아이디어를 사용하지 않았다면 심지어 강제된 계약이 체결되었을 지라도 지불할 의무가 없다. 작가와 스튜디오가 작가가 비용을 확정하지 않고 영화의 제목은 알면서 영화를 위해 스튜디오에 아이디어를 제출할 것에 합의한다고 가정하자. 작가의 아이디어는 19C 코믹소설, Diary of Nobody에 근거한 코미디이다. 그러나 스튜디오는 이미 시나리오 작업하는 사람과 캐스팅하는 다른 사람들과 함께 진행 중인 계획이 있다. 스튜디오가 작가로부터 아이디어를 얻은 것이 아니므로, 법원은 작가의 아이디어를 사용하지 않았고, 지불할 책임이 없다고 믿을 수 있다. 결과는 만일 스튜디오가 뒤에 19C 코믹소설에 기초하여 영화를 만들었다면 동일할 수도 있고, 제안된 것과 다를 수 있다.
만일 제출된 아이디어가 참신하거나 명확하지 않다면 피고인이 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기가 힘들 것이다. 만일 아이디어가 참신하지 않다면, 피고인은 다른 자료로부터 같은 아이디어를 얻을 수 있을 것이다. 만일 아이디어가 공허하고 임시적이라면 피고인이 실제로 특별한 아이디어를 사용했다는 것을 보여주기 힘들다.

제출자는 약속된 계약상의 의무를 수행하였는가?

만일 아이디어가 참신하고 명확하지 않다면 제출자는 계약상의 의무를 실제화하는데 실패했을 수도 있다. 컨설턴트가 수입의 비율을 컨설턴트에게 지불하는 사업에 의존하여 가치있는 새로운 제작과정을 팔 것을 제의하였다고 가정해보자. 합의된 후에 컨설턴트는 산업에서 이미 잘 알려져있거나(따라서 소설이 아니다) 또는 매우 막연한 과정을 제출한다. 표시에 부응하는 아이디어 생산에 실패한 컨설턴트는 지불해야 하는 사업의 구속을 제거하면서 계약을 파기한다.

계약구속들의 회피

몇몇 회사들은 아이디어 제공자들과 명시적 묵시적으로 계약에 동의했다고 생각되지 않도록 하는 것을 확실하게 하기 위한 정책들을 유지한다. 벤처 자산가들은 종종 그들이 사업 아이디어의 “정정”을 들었을 때 비공개 합의에 서명하지 않을 것을 분명히 한다. 그렇지 않다면 벤처 자산가들은 한 기업에 투자를 거절하고 비슷한 아이디어를 가진 다른 기업에 투자하기 위해 그것이 불가능함을 찾는다. 영화 스튜디오, 음악회사 또는 도서 출판업자는 저작자에 대한 가능한 의무를 피하기 위해서 읽거나 들음이 없이 자발적으로 원고 또는 테이프를 다시 보내는 정책을 가지고 있기도 한다. 그것은 또한 시간을 절약할 수 있다-그러나 기회를 놓친다. 아이디어가 이처럼 보호되지 않는 사실은 몇몇 경우에 아이디어 창조자가 그것을 다른 사람들과 나누는 것을 더 어렵게 만든다. 그러나 대안-추상적인 아이디어 소유-은 아이디어 흐름에 더 큰 저항을 결과지을 수 있다.

EXAMPLES & EXPLANATIONS

1. No-brainer. Tenzing은 K1브랜드명하에 등산을 위한 얼음도끼들을 성공적으로 만들어 판다. Tenzing의 판매량은 과거6년 동안 해마다 10%씩 증가해왔다. 엔지니어이자 마켓팅 컨설턴트 Edmund는 Tenzing의 기구를 칭송하는 경제잡지의 기사를 읽는다. Edmund는 Tenzing에게 접근하여 Tenzing이 많은 발견자 비용을 지불한다는 조건으로 그에게 판매액의 10%를 증가시킬 것을 제안한다. Tenzing은 거래에 동의한다. Edmund는 “당신이 하던 것을 계속하시오. 성공은 성공을 야기합니다.”라고 말한다. Tenzing은 Edmund와 말하기 전에 그가 계획했던 대로 근본적인 변화없이 그의 사업을 운영해간다. Tenzing의 판매량은 다음해 10%증가한다. Tenzing은 Edmund의 많은 비용을 지불할 계약상 구속을 받는가?

→ Tenzing은 계약적으로 Edmund에게 많은 비용을 지불하지 않아도 된다. 법원은 아이디어가 강제된 의무의 창조성을 지지할 만큼 충분히 참신하고 명확하지 않다고 믿기 쉬울 수 있다. Edmund의 제안은 특별히 유용하지 않은 정보를 기초로 완벽하게 명확했다. 그것은 또한 너무 막연해서 명확성 요구를 충족시킬 수 없다. Tenzing의 기계에 관한 Edmund의 지식은 잡지기사를 읽은 것 뿐이다. 그러므로 Edmund가 그에게 그의 행동을 계속하라고 조언한 때 그 조언은 특별한 내용을 가지고 있지 않다.
법원은 몇몇 원칙의 적용으로 참신함과 명확함의 결여를 사용할 수 있다. Edmund는 구속된 계약을 위한 필요한 고려를 하지 않았고, Edmund의 제안은 너무 막연하여 구속된 계약을 형성할 수 없거나, Tenzing은 Edmund의 명백한 아이디어를 이용할 수 없다(오히려 Tenzing은 제의없이 같은 것을 할 수 있었다)는 것을 의미할 수 있다.

2. Molehill? Mortar Products의 CEO, Margaret는 그의 회사가 시간들을 준수하고 있는지가 염려되었다. Mortar는 10년 넘게 본질적으로 공급을 충족하는 같은 제품을 만들고 팔아왔다. Mortar는 무역잡지에 규칙적으로 (“좋은 오래된 믿을만한 Mortar”)슬로건과 유명한 건축가에 의한 추천, 상품들과 가격들의 산문체의 나열을 특징으로 하는 광고를 한다. Margaret와 그의 경영팀은 새로운 상품지역을 확대하고 새롭고 훌륭한 광고 캠페인을 도입하는 것을 고려하고 있다. Margaret는 Lourdes Consulting Group을 철저한 마켓팅 조사를 수행하도록 하기 위하여 고용한다. 당사자들은 Lourdes가 수행할 과제(소비자 조사들, 중요한 구매자의 중심그룹, 다양한 회사들의 표준비교들, 가능한 마켓팅 캠페인의 초안)를 구체화한 세부적 계약을 한다. Lourdes와 그의 동료들은 자료를 종합하고 분석하는데 수천시간을 쓴다. 그들은 그들의 성과를 구체화하고 행동지침을 나타내는 보고서를 기초한다. 요컨대 계획은 Margaret가 사업을 운영하는 방식에서 어떤 근본적인 변화들을 피하는 것이다. 현재의 제품라인은 점차 이익이 많아진다. 만약 Mortar가 새로운 제품라인으로 확장하였다면 시장비율과 생산의 필요한 투자를 얻기 어려울 것이고, 편의시설의 분배는 금지될 것이다. 마켓팅 캠페인은 변하지 않아도 된다. 조사는 캠페인으로 인한 장래의 구매자들과의 큰 호의와 신뢰를 보여준다. Margaret는 큰 관심을 가지고 보고서를 읽는다. 그는 조언을 따르기로 결정한다. 그러나 그녀는 보고서가 그들이 이미 하지 않고 있는 어떤 것을 그들에게 하도록 언급하고 있지 않기 때문에 비용을 지불할 수 없다고 Lourdes에게 통보한다. Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있는가?

→ Margaret는 계약적으로 비용을 지불할 의무를 지고 있다. 이 사례는 다른 서비스들을 위한 아이디어 제출과 계약 모두에 관련있다. 다양한 서비스조사라는 Lourdes의 수행은 독자적으로 그에게 적어도 보상의 자격을 부여한다. 부가로 제출된 아이디어는 참신성과 명확성이 결여되지 않았다. 오히려 그것들은 특별한 상황하의 특별한 사업을 위한 다양한 대안 사이에서의 선택을 위한 잘 지원된 논의이다. 행동계획은 명백하게 묘사될 수 있었고, 제안은 신중한 조사와 분석에 기초하고 있다. 지난 사례와는 다르게 당사자들은 세부적으로 각각의 의무를 상세화한 기초한 계약을 명백하게 가지고 있다. 제안은 그것이 조사와 분석에 근거하고 있기 때문에 가치가 있다. Margaret는 분명히 아이디어를 (조사와 분석의 결과와 함께) 사용했다. Lourdes는 제안뿐만 아니라 데이터를 모으고 분석하는데 사용된 신중한 자료도 고려하여 이용하였다. 그러므로 여기에서 법원은 다양한 계약법 요구들은 충족되고 Margaret는 그녀가 받은 특별한 합의된 서비스들을 위한 지불이 강제되었다고 믿을 수 있다.

3. Dear reader. 컴퓨터 과학자 Phisto는 인터넷사용자를 위해 광고를 제거하는 짧은 프로그램을 작성하는 정밀한 방법을 발견한다. Phisto는 그의 방법을 구체화하여 컴퓨터 과학저널에 기사를 제공한다. 그는 또한 그의 웹페이지에 기사를 게시한다. 기사의 첫 각주에 Phisto는 아래의 글을 포함한다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하기로 동의한다 ”이런 조건은 매우 이례적이다. 오히려 출판된 학술기사의 정보는 대개 독자가 발견한 어떠한 사용도 무료라고 간주된다. Phisto의 신문은 일하는데 그 방법을 적용한 프로그램을 작성하기 위해 그것을 이용한 사람들 중의 다수인 소프트웨어 개발자들 사이에 널리 유통된다. 프래그램들은 널리 배포되고 종종 Web브라우져에 포함된다. 곧 수백만 사람들이 Phisto의 방법을 포함한 프로그램을 사용하고 있다. 그들 모두는 하루에 1$를 Phisto에게 지불할 의무가 있는가?

→ Phisto는 그의 아이디어를 이용한 모든 사람들, 그의 방법을 프로그램에 쓴 개발자들과 그 프로그램을 이용한 이용자들 모두로부터 비용을 받을 권한이 없다. 이 사례는 심지어 아이디어가 참신하고 견고하더라도 그것을 사용하는 다른 사람에 대한 아이디어의 제출은 항상 제출자로부터 보상을 받을 권한을 주는 것이 아니라는 사실을 설명한다. 오히려 아이디어로 인해 지불할 명시적 또는 묵시적 의무를 일으키는 것은 다른 상황들임에 틀림없다. Phisto는 다른 사람들에 의한 지불의무 없이 아이디어를 공지의 사실로 만드는 형식으로 아이디어를 제출했다. 그는 설명을 포함시켰다. “나의 방법을 사용하는 누구라도 이 결과 모든 귀찮은 광고들을 피하기 위하여 하루에 1$, 1년에 365$의 비용을 나에게 지급하는데 동의한다” 다른 사람들은 이어서 그 방법을 사용했다. 그러나 법원은 이것이 명시적 혹은 묵시적 계약에 이르렀다고 믿기는 힘들 것이다.
제출상황은 묵시적 의무를 창조할 그런 것이 아니다. 그 방법은 작가와 독자들이 대체로 정보의 사용이 무료라고 이해했던 학술잡지에 출판되었다. 수령자들은 Phisto와 신임관계가 없었고, 그에게 유용한 정보를 상업적으로 제출하라고 독려하지 않았다. 사실 대부분의 사용자들은 Phisto와 어떤 직접적인 관계가 없었다. 아무도 계약에 대해 명시적 구두승낙을 하지 않았다. 법원은 또한 행위에 의한 승낙을 찾을 수 없을 것이다. 한번 그 방법이 출판되면 정보는 대중사이에 널리 알려진다. 대중적인 정보의 사용은 계약의 승낙을 구성하지 않는다. (고려 또는 청약과 승낙의 원칙은 여기에서 사용되어 진다.) 그렇지 않다면 Phisto는 다른 사람들이 그의 잘 알려진 프로세스를 사용하는 것을 배제하는 효과적인 권리를 가질 것이다.

악용

악용의 불법행위는 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215(1918)로부터 온다. AP와 INS는 경쟁관계에 있는 뉴스국이다. 신문소비조합 AP는 뉴스를 수집하고 전 미국으로 뉴스보고서를 배포하는 신중한 자료들을 확대하였다. INS는 조직적으로 가능한 빨리 보고서의 사본을 획득하고 고객에게 전보를 쳤다. INS는 이처럼 빠르게 행동했고 그 고객들은 종종 보고서들을 지역 AP신문만큼 빨리 받았다.
법원은 INS의 불법행위의 범위를 정의함이 없이 연방 common law하에서 오용의 불법행위에 대해 책임이 있다고 생각했다. 많은 주들이 후에 주 common law하에서 불법행위를 채택하였다. 몇몇 경우들은 사업도의를 위반한 듯 여겨지는 곳에서 가치있는 정보를 가지는 것에 대한 권리를 부여하기 위해서 불법행위를 널리 해석했다. 다른 경우 그것을 매우 협소하게 파악했다. 불공정거래의 3번째 성명서의 초안은 그것이 잘못 정의되고, 저작권이나 특허권 같은 다른 법들에 남겨진 내용을 포함하고 있으므로 악용불법행위의 거절을 주장했다. 중요한 사례는 National Basketball Association v. Motorola, 105F.3d 841(2d Cir.1997)이다. Motorola는 경기가 진행되는 동안 NBA농구경기에 관하여 무선호출기 고객에게 최신정보를 제공하였다. NBA법원은 연방저작권법에 의한 우선적용을 피하기 위하여 악용불법행위가 적용되는 분야의 단지 좁은 버전의 New York법하에서 존속하였다고 믿었다.
1. 원고가 비용을 들여 정보를 생성하거나 모은다;
2. 정보는 시간에 민감하다;
3. 피고의 정보사용은 원고의 노력에 무임승차를 가져온다;
4. 피고는 직접적으로 원고에 의해 제공된 물건과 서비스와 경쟁한다; 그리고
5. 원고 또는 다른 사람들의 노력에 무임승차하는 다른 사람들의 능력은 제품 또는 서비스를 생산하는 동기를 감소시키고 그것의 존재 또는 품질은 결과적으로 위협받을 것이다.
Motorola의 행위는 그렇게 협소하게 정의된 불법행위에 해당되지 않았다. 특별히 5번째 요소는 명백하게 충족되지 않았다. 심지어 경쟁서비스를 창조하는 NBA의 능력이 방해되었더라도 NBA의 존재는 무선호출기에 정보를 제공하는 Motorola에 의해 위협되지 않는다.

EXAMPLES & EXPLANATIONS

1. Database. Info LLC는 흰 페이지의 번화번호부를 편집한다. Info는 마을에 모든 사람의 이름, 주소, 전화번호를 모으고, 이름의 알파벳순서로 정보를 배열하고, 전화번호부를 인쇄하고 배열하는데 상당한 자료들을 쓴다. Info는 책의 광고를 매도하여 돈을 벌면서 책을 배포한다. 경쟁자 Data LLC는 수령인으로부터 사는 방법으로 전화번호부의 사본을 얻는다. Data는 Info가 자료를 편집할 때 필요한 비용보다 훨씬 적은 비용으로 책을 뜯어내고 정보를 스캔하는 기계를 이용한다. Data는 자신의 전화번호부를 발행하고 판다. Data는 NBA기준하의 악용에 책임이 있는가?

→ Data는 NBA기준하의 오용에 책임이 없다. 대부분의 요소들은 충족된다: Info는 비용을 들여 정보를 수집했다; Data의 사용은 그가 정보를 얻는데 거의 노력을 하지 않았으므로 아마 무임승차를 구성한다; Data와 Info는 직접적인 경쟁관계이다. 그러나 Data가 마지막 요소를 충족하고 정보를 그러하게 사용하는 사람의 능력이 철저히 정보를 모으는 동기를 감소시킨다는 증명은 없다. 그리고 두 번째 요소는 명백하게 충족되지 않는다. 정보는 시간 민감성이 없다; 역으로 전화번호부의 정보는 긴 기간 동안 유용하기를 의도한다. 그러므로 필요한 요소의 모두가 여기서 충족되는 것은 아니다. 사례는 NBA가 단지 악용의 매우 협소한 불법행위만을 남긴다는 사실을 보여준다.

2. The edge. Punter News는 주식시장 거래자를 위한 뉴스국이다. Punter는 많은 정보들과 자본계의 많은 중요한 사람들과 오래 계속되는 관계를 가지고 있다. Punter는 종종 주식가격에 영향을 미칠 개발의 냄새를 맡는 첫 번째 뉴스국이다. Punter는 구독자를 위하여 높은 비용을 지불한다. 역으로 Punter는 하루에 24시간 가능한 한 빨리 구독자에게 뉴스를 보내고 그들이 어디에 있든 구독자에게 닿기 위해 특별한 노력을 한다. 구독자들은 다른 사람들과 정보를 공유하는 것이 아닌 그들 자신의 거래 목적을 위하여 정보를 이용하는데 합의한다. Punter의 구독자들 중 하나는 Levon Investing이다. Punter는 Levon의 관리자, Marta가 지난 수년간 그녀의 거래를 위해 Punter의 보고서들에 그녀의 접근방법을 이용하여 왔다는 것을 알았다. Marta는 이 행동으로 수익으로 수천달러를 만들었다. Marta는 그녀의 사용이 정보가 Levon에게 제공된 기초가 된 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그녀의 행동은 또한 Levon의 피용자규칙에 어긋났으므로 Levon과의 계약을 위반한 것이다. Marta는 NBA기준하의 악용불법행위로 Punter에게 책임이 있는가?

→ Marta는 악용으로 Punter에게 책임이 없다. 하나의 요소는 피고가 직접적으로 원고에 의해 제공된 상품과 서비스의 경쟁자라는 것이다. 그러나 Marta는 Punter와 경쟁하는 상품과 서비스를 제공하지 않는다. 역으로 그녀는 상품과 서비스를 팔기보다 단지 주식을 매매하고 있다. Marta는 Levon과의 계약을 위반하고 그녀의 사용이 정보가 제공될 때의 기초로서의 조건을 위반한 것을 알고 있다. 그러나 오용불법행위가 독자적으로 피고의 행위의 잘못됨에 의존하는 것은 아니다. 오히려 NBA에 의해 공식화된 대로 그것은 몇몇 매우 구체화된 제한들의 충족을 요구한다. 여기의 종전의 사례들은 Marta가 비윤리적 방법으로 가치있는 상업정보를 이용하였다는 이유로 악용에 해당할 수 있음을 기억하라. NBA에 의해 예시된 경향은 그러한 넓은 체계화와 거리가 있다.

Publicity권

주들은 저작물의 상업적 이용에 대한 배타적 권리로서의 Publicity권을 점차 인식하고 있다. See generally J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity and Privacy (2nd ed. 1987 and Supp.) 몇몇 방침들은 그러한 권리를 뒷받침한다. Publicity권은 사람들이 그들을 유명하게 만들고 그들의 저작물 사용의 요구를 창조하게 하는 동기를 만들 수 있다. 권리는 또한 다른 사람의 선의에 무임승차하는 것을 막는 것으로 인정될 수 있고, 저작물의 이용을 통제하는 저작인격권을 실시하는 것으로 인정될 수 있다. 권리는 상품과 서비스와의 개인과의 관련에 관한 소비자 기만을 방지하기 위해 상표권에 유사한 역할을 할 수 있다. 역사적으로 Publicity권은 종종 프라이버시권의 확장으로 간주된다. 다른 정책의 고려는 Publicity권의 범위를 제한하는 방향으로 중요하다. 저작권처럼 Publicity권은 표현의 제한이다. 저작물은 오락에서부터 예술, 뉴스보고서, 잡담에 이르기까지 이야기를 위한 자료이다. 사람들에게 가장 흥미있는 주된 문제는 사람이다. 사람들이 그들에 대한 표현의 통제를 확대하기 위한 것으로 표현방법에 대한 논의는 배제된다. 그러므로 정교한 균형이 문제이다. Publicity권의 범위를 정의하는데 있어서의 주된 문제는 다음과 같다.

주가 Publicity권을 인식하고 있는지 여부

많은 주들은 판례법 또는 법규를 통해 Publicity권을 소송의 이유로 채택하여 왔다. 그러나 많은 주들은 그렇지 않다. 대개 이 주들은 명확하게 소송의 이유를 거절하여 온 것은 아니다. 보다 자주 쟁점은 주의 최고법원에 의해 결정되어져 온 것은 아니다.

누가 Publicity권을 가지고 있는가?

Publicity권은 개인이 유명해졌을 때에만 적용될 수 있을 것이다. 만약 개인이 Publicity권의 대상이 아니였다면 상업적 목적으로 자신의 이미지를 사용한 사람은 만들어진 사용들을 무효화시키지 않을 것이다. 권리는 또한 유발하는 이론적 근거에 제한될 수 있다. 만약 권리가 환호를 얻는 행위의 동기라면 보다 우연한 명사와 대조적으로 그들의 성과나 전문적인 노력을 통해 명성을 획득한 개인에게 제한될 수 있다. 그러나 심지어 특별한 개인에게 공적인 이익이 거의 없어도 보편적인 접근방법은 모든 개인에게 권리를 확대시켜 왔다.

얼마나 넓게 보호되는 저작권이 정의되는가?

권리는 개인의 이름과 외관의 사용을 제한할 수 있다. 그러나 경향은 개인이 인식될 수 있는 보다 넓은 많은 방법들을 인식하는 것이다. 그러므로 권리는 이름들, 별명, 표어들, 목소리, 말하는 스타일, 널리 정의된 외관(실루엣, 심지어 차려입고 모자를 쓴 특정인사를 떠올리기 위한 방법으로 자세를 취한 로봇과 같은)과 같은 신원을 확인하는 문구에 적용될 수 있다.
주들은 보호되는 양식이 넓게 또는 좁게 정의되는지에 관계없이 쟁점인 특징은 대상을 확인할 수 있는 것이어야 한다. 만약 특징이 없는 개인이 Carla Peirce라는 이름을 가졌을 때 동시에 Carla Peirce라 불리는 인물이 광고에서 중요한 역할을 하더라도 대중이 가상의 Peirce와 실제와 연결시키지 않으므로 Publicity권은 침해되지 않는다. 대조적으로 외관이 실제로 대중에 의해 사람을 식별하는데 이용되는 것의 하나일 필요가 있는지는 잘 해결되지 않는다. 잘 알려지지 않은 사람이 상업적으로 이용되고 대중이 그가 누구인지 모른다고 가정해보자. Publicity권 호소여부는 최고법원에서 해결되지 않은 문제이다.

상업적인 이용에서 배타적인 권리는 얼마나 폭넓게 정의되는가

권리는 상품 또는 서비스를 광고할 때에 대상의 독자성의 사용에 적용 될 수 있다. 그러나 또한 모든 다양한 상업상의 사용까지 확장될 수 있다.

권리의 보호기간

보호기간은 다양한 방법으로 설정되어 질 수 있다 : 대상이 공중에 잘 알려졌을 때 ; 기간이 주어지고 ; 대상의 생존기간 동안(lifetime) ; 대상의 생존기간동안 추가로 기간이 주어지고 ; 또는 심지어 대대로 이어지는 영구의 권리

양도성(assignability)

권리가 소유권의 일부로 양도할 수 있는 권리인지 또는 양도할 수 없는 권리인지는 어떻게 분류되어 지는지에 달렸다.

권리 제한의 범위

publicity권을 정의하자면 표현의 자유의 제한이다. 따라서 일부 주들은 뉴스 리포팅, 논평 또는 패러디와 같은 그러한 예외들을 명백히 인정했다. 권리가 매우 폭넓게 인정될 때, 헌법 제1조 수정조항은 제한규정 역시 인정했다. California 대법원은 조화로운 기준을 공식화 했고, “단순히 잘 알려진 유사 또는 모방 이상 일부를 변형시킴으로써 중요한 창조적 요소를 더해진 본 저작물” 일 때로 헌법 제1조 수정조항에 의해 publicity권은 최후수단으로 남겨졌다. Comedy Iii Prodos. v. Gary Saderup, 25 Cal. 4th 387 (Cal.2001)사건판결 (변형되는 요소 없이 Three Stooges의 단순히 닮은 티셔츠의 판매로 인한 침해된 publicity권) 과 Winter v. DC Comics, 30 Cal. 4th 881, 885(Cal. 2003)사건판결(헌법 제조 수정조항은 “하등한 반은 벌레, 반은 사람인 자식”으로 변한 형제들에 바탕을 둔 만화책의 특성을 바탕으로 한 블루스 음악가 형제들에 의한 publicity권 소송을 막았다.)을 비교하라.
그 권리는 최초판매원칙과 같이 역시 저작권에서 그러한 유사한 제한의 대상이다. 만약 인물의 유사성에 관한 한 아이템이 팔린다면, 그 소유자는 전시하거나 publicity권의 침해 없이 그 아이템을 좀 더 배포하는 권리를 가질 것이다.

EXAMPLES & EXPLANATIONS

Broadonia and Narrovania의 주는 각각 최근에 publicity권에 관한 법을 제정했다. Broadonia 법은 다음과 같다:
살거나 죽는 모든 사람들은 이름, 닮음, 목소리, 서명, 또는 어떤 다른 특징, 초상 또는 조합으로부터 그 사람이 확인될 수 있는 어떤 상업적인 이용에 관한 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 개인적인 소유권의 특성을 가지고 개인적인 생존기간의 추가 50년간 지속된다. 이 권리를 침해한 누군가는 손해 배상액과 변호사 수수료를 책임질 의무가 있다. 문학적이고 문화적인, 뉴스 리포팅, 비판적인 또는 오락 목적에 관한 사람에 대한 단순한 참조는 상업적인 목적을 가지지 않는 참조로서 그러한 권리 범위 내에 속하지 않는다.

Narrovania 법은 다음과 같다:

잘 알려진 사람들은 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적이 그 사람의 이름 또는 얼굴을 사용함에 있어서 배타적인 권리를 갖는다. 그러한 권리는 양도할 수 없고 그 권리의 소유자보다 오래있지 못한다.

1. Bandwagon. Eagle Iron은 몇몇 프로 골프 토너먼트에서 연달아 우승했고 국가적으로 유명해졌다. Green Beer는 그녀가 플레이할 때의 Eagle의 얼굴을 클로즈업한 것과 Green Beer 에일맥주의 릴랙싱한 힘을 소개하는 배경소리를 구성하여 텔레비전 광고를 했다. Eagle은 그의 이미지 사용에 대한 허락을 주지 않았다. Green Beer는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 유명한 골퍼 대신에 Green Beer가 단지 골프 팬의 분명치 않은 클로즈업된 얼굴을 사용했더라면 그 결과는 달라지는가?

→ Green Beer는 Broadonia와 Narrovania 법 하에서 모두 책임이 있다. Eagle Iron의 얼굴은 맥주가 배경에서 소개되는 동안 텔레비전 광고에 현저히 사용되어 졌다. Broadonia법 하에서 그녀의 초상은 “상업적인 이용”을 구성한다. Narrovania법 하에서는 상품 또는 서비스를 광고하기 위해 사용하는 유일한 목적일 경우에 그녀의 얼굴의 사용은 요건을 구성한다.
만약 분명치 않은 대상을 선택했더라면, 단지 잘 알려진 사람에게만 적용되는 Narrovania법 하에서 그 결과는 달라진다. 그러나 그 결과는 Broadonia법 하에서는 동일하다. 개인의 얼굴의 사용은 개인의 얼굴을 클로즈업 하여 만들어진 전체 사업방송일 때 그녀의 초상은 상업적인 이용을 구성하게 된다. Broadonia법은 공중이 누구의 초상을 사용하여 그 사람을 실질적으로 확인할 수 있는지 요구하지 않는다.

2. Shape. Eagle은 큰 성공을 이어간다. 그녀는 토너먼트에서 승리할 때마다, 그녀는 특유의 축하 제스처로 그녀의 머리위로 퍼터를 들어올렸다. Instant Products는 그녀의 잘 알려진 제스처를 하고 있는 Eagle의 단순한 사진이 담긴 티셔츠를 팔기 시작했다. 그 사진은 아주 형편없는 재질로 얼굴은 인식가능하고 그 사진을 보는 대부분의 사람들은 골프 그린에 서서 그러한 제스처를 취하는 Eagle을 즉시 알아챘다. Instant Products는 Broadonia의 법 하에서 책임이 있는가? Narrovania에서는? 만약 사진을 단순히 Eagle의 얼굴인 보통 사진으로 했더라면 그 결과는 달라지는가?

→ Instant Products는 Broadonia법 하에서 책임이 있지만, Narrovania 법 하에서는 책임이 없다. Narrovania 법에서는 오직 대상의 이름 또는 얼굴을 사용함으로써 적용하기 때문에 그 적용은 없다. 여기에서, 그 티셔츠는 Eagle의 이름이나 얼굴을 사용하지 않았다.
Broadonia 법은 Eagle을 인식할 수 있게 표현된 “상업적인 이용”을 요구한다. 그 티셔츠는 사진에서 모습이 Eagle을 쉽게 인식가능하기 때문에 필수적인 인식 가능한 표현을 포함한다. 논쟁은 인식가능한 표현으로 상업적인 이용으로서 적격하게 티셔츠에 표현이 사용되었는지 여부이다. 티셔츠에 퍼팅하는 그녀의 모습과 그것들은 판매하는 것은 필수적인 상업적인 이용을 구성한다. 그러나 법원은 그 법이 개인들이 호소하는 모든 상업적인 활동을 이루려는 의도가 아니라는 것이 이유일지도 모른다. 그 법은 상업적인 목적 없이 다양한 목적 중에 “단순한 참조”를 제외하고는 포함시킨다. 티셔츠를 만들고 파는 것은 상업적인 목적을 가지고 있고 또한 보호하는 목적 중의 하나로 명확히 맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 “상업적인 이용”은 광고 또는 유사 사용으로 대상을 확인할 수 있는 것으로 단지 사용할 때 포함되기 쉬울지도 모른다.
게다가 티셔츠의 이미지 사용은 표현적인 사용이고 “상업적인 말”은 아니며 제한된 헌법 제1조 수정조항의 보호를 받는다. 그래서 비록 판례법으로 아직 해결되지 않았어도 그것은 개인에 관하여 제한된 표현의 배타적인 권리를 줌으로써 위헌이 될지도 모른다.
만약 티셔츠가 Eagle의 얼굴의 보통의 사진으로 사용되었더라도 비록 “상업적인 이용”에 관한 논쟁으로 좀 더 강하게 되었을 지라도 그 해석은 Broadonia 법 하에서 유사하다. Narrovania 법 하에서 논쟁은 더 가까워진다. 그 얼굴의 사진(제스처를 취하는 모습의 사진이 닮지 않은)은 이름이나 얼굴의 사용함에 보호의 범위 내에 있다. 그러나 Narrovania 법은 유일한 목적이 상품 또는 서비스를 광고하기 위한 경우로 제한적이다. 여기에, 그 이미지가 그 상품들 자체에 나타났다. 그래서 그 이미지는 상품 자체에 제공되어 진다. - 비록 티셔츠가 판매를 위해 전시되어졌다고 하더라고 그 상품은 광고로 역시 사용되어졌다. 그래서 그 유일한 목적은 광고가 아니라 그 사용은 Narrovania 법 안에서는 아니다.

3. Truer than life. Widget은 Otter의 새 소설 Look-In의 캐릭터이다. 그 책을 발행하기 위해서 Otter는 수 천달라에 저작권을 Bond에게 팔았다. Widget은 그녀의 정체성을 찾기 위해 힘쓰는 대학생이고, 전국적으로 학생들의 심금을 울렸다. 곧 대행사는 Otter의 책을 바탕으로 만들어 질 열띤 영화에 위임했다. 영화가 개봉된 후, 대행사는 전화 카드 광고에 영화로부터 복제한 Widget의 얼굴을 사용할 수 있게 Carrie's Phone Cards에 허가권을 팔았다. Otter는 Widget의 상업화에 깜짝 놀랐고 광고를 금하는 소를 취했다. Otter는 책에 대한 저작권을 팔았지 Widget의 창작자로서 Widget의 publicity권은 소유한다고 주장했다. Otter는 Broadonia 법하에서 성공할 수 있을까? Narrovania 법에서는?

→ Otter는 어느 법에서도 성공할 수 없다. 문제는 허구의 인물이 publicity권을 갖는지 여부이다. Broadonia 법은 “살거나 죽는 모든 사람”에게 권리를 준다. Narrovania 법은 “잘 알려진 모든 사람”에게 권리를 주고 권리는 대상에서 살아남지 않는다고 역시 규정한다. 두 법 모두 허구의 인물(허구의 저자물의 캐릭터와 같은)이나 엄격히 법적인 대상(회사와 같은)의 반대로 실제의 인간에게 오직 적용됨을 나타낸다. 따라서 Widget에 관한 publicity권은 없다.

저작권법에 의한 연방정부의 우선 적용

연방정부와 주들 모두 지적소유권 영역에서 규제하는 힘을 가지고 있다. 헌법 하에서, 연방법은 법의 최고법규이다. 연방법이 한 영역에서 규정을 우선 적용하는 정도에 있어서 주법은 무효이다. 법원은 우선적용의 세 가지 유형을 적용한다.

1. 명백한 우선적용(Explicit preemption ) : 연방법은 완전하게 또는 부분적으로 관련된 분야에서 주법을 명백히 우선 적용한다.
2. 우선적용 분야(Field preemption) : 만약 연방법이 모든 분야에 차지하고 있다면, 주법이 적용될 여지는 없다.
3. 상충되는 우선적용(Conflict preemption): 주법이 만약 (a) 주법과 연방법 모두의 규칙에 따르는 것이 불가능할 때, 또는 (b) 주법이 연방법의 목적의 수행에 방해가 될 때 적용된다.

저작권법의 우선적용의 범위는 상당하다. 우선 적용되는 주법에서, 현재의 저작권법의 기초자는 주법의 임시방편적인 것과 대립 되는 저작권의 전국가적인 일관성을 찾았다. : “연방주의자 Madison의 설명에서 보여주는 것처럼 헌법의 저작권 조항 아래 기초적인 목적중의 하나는 전국가적인 일관성을 증진시키고 다른 법과 다양한 주들의 각각의 법원에서 저자의 권리를 결정하고 시행하는 실질적인 어려움을 피하기 위해서이다” 하원보고 No.94-1476. 게다가 저작권법은 저자의 유인책과 저작물의 사용자의 권리 사이에 많은 균형을 이루도록 나타낸다. 그러한 균형은 만약 주들이 공정 사용과 최초판매원칙과 같은 다양한 규칙들의 그들만의 저작권법을 가질 때 어긋나게 된다.
저작권 정보는 계약법(계약상 제한한 정보를 사용하거나 또는 협정에 의한 보상의 지불 없이 사용함으로써), 거래 비밀 법(거래 비밀의 악용으로 정보를 획득함으로써), publicity권(개인적으로 확인하는 어떤 것의 상업적인 사용을 만듦으로써), 불공정 경쟁(복제품을 판매함으로써), 또는 악용의 불법행위(가치 있는 정보를 복제함으로써)와 같은 많은 종류의 주법을 잠재적으로 위반한다. 연방 저작권법은 복제에 대응한 일부 주들의 권리의 규정에 우선적용 된다.

명백한 우선적용

저작권법은 동등한 권리를 부여하고 있는 주법에 명백하게 우선한다. 17 U.S.C. §301(a). 제301조 하에서 저작권법은 배타적으로 적용된다.

유형적인 표현매체 내에 고정되고, 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는 저작물에 대한 법상 또는 형평법상의 권리로서 제106조에 규정된 저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리
따라서 제301조는 연방 저작권법(그림에서의 저작권 소유권에 대립되는 그림의 소유권을 규정하는 주법과 같은), 고정되지 않은 저작물의 주 권리(유형적인 형태로 고정되어 있지 않는 안무에서의 common law 저작권과 같은), 또는 저작권의 범위에 포함되지 않는 주법(그림의 유산에 관한 권리와 같은)과 동등하지 않은 주법에 우선되지 않는다.

제102조와 제103조에 규정된 저작권의 범위에 속하다

저작권의 보호대상에 해당되지 않는 것은 우선적용의 문제가 없다. 주목할 만한 예를 든다면 소리 녹음은 1972년까지 연방 저작권법의 대상이 아니었다. 제301조에서는 1972년 이전의 소리녹음에 대한 주의 보호는 우선적용이 아님을 명백하게 규정한다. 뉴욕 상소법원(The New York Court of Appeals)은 뉴욕법이 1972년 이전의 소리녹음에 대한 유효한 소유권을 인식하고 있는지 판단했다. Capital Records, Inc. v. Naxos of America, 4 N.Y. 3d 540(2005)사건판결을 참조하라.
법원은 저작권에 의해 보호되는 대상을 포함하여 “저작권의 범위”를 일반적으로 두었으나 저작권법의 보호대상에 대해서는 보호되지 않는다고 하였다. 입법연혁에 의하면 다음과 같이 기술되어 있다. "저작물이 제102조와 제103조의 일반적인 보호대상 범위의 하나로 맞춰지는 동안 법안은 비록 그것이 연방 법령에 의한 저작권으로 실패한다 할지라도 그것을 보호하는 것으로부터 주법을 막는다. 왜냐하면 그것은 법적인 기능을 주기에는 독창성이 너무 적거나 결여되어 있었거나 그것이 공중의 영역에 있었기 때문이다." 하원보고 No. 94-1476. 따라서 저작권법에 보호되지 않는 보호대상이 남아있는 사실이 보호대상 내에서의 주법에 부여된 권리가 자유롭다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 그 결과는 대상이 저작권의 목적을 위해 공중의 영역에 남아있다. 독창적이지 않은 소재로 저작권과 유사한 보호가 부여되어 있는 주법은 우선규율 될 것이다. ATC Distrib. Group, Inc. v. Whatever It Takes Transmissions & Parts, Inc., 402 F.3d 700, 713(6th Cir. 2005)사건판결을 참조 하라. (저작권법은 복제 부분에 상당수의 소송 사유가 비록 상당수의 비저작권에 관한 것 일지라도 주법에 우선된다). 그렇지 않으면 연방 저작권법에 의한 균형 상태는 주법에 의해 뒤집힐 것이다.

저작권의 일반적 범위에 속하는 배타적인 권리와 동등한 모든 권리

제301조는 제106조의 “동등한” 모든 배타적인 권리인(복제물을 만드는 권리, 저작물을 개작하는 권리, 저작물을 공중에 배포하는 권리, 공중에 저작물을 상영하는 권리, 공중에 저작물을 전시하는 권리)주 권리들을 막는다. 저작권이 동등한 것인지 대한 판단은, 대부분 법원에서는 “부가 요소” 테스트를 이용한다. 법원은 주 저작권이 법령에 의해 위반하였는지 잠재적으로 연방저작권을 위반하였는지 아니면 주 저자권의 위반을 설명하는 추가적이고 실질적인 요소를 요구할 것인지에 대해 결정한다. 주법이 그림의 불법 복제본 제작을 금지한다고 가정하자. 불법 복제본을 만드는 누구라도 주법과 연방법을 모두 위반하게 된다. 저작권은 동등하고, 따라서 주법은 우선적용 된다. 반대로 주법이 그림의 불법복사본을 판매하는 것을 부당하게 금지하는 것을 가정해보자. 부당한 의도의 부가적 요소는 저작권에 의해서 요구되어지지 않는다. 주 저작권은 여기에서 동등하지 않고, 그러므로 우선규율 되지 않는다.
우선적용이 “저작권의 일반적인 범위에 속하는” 어떠한 권리에 대해서도 넓게 적용되기 때문에 권리가 동등하던 그렇지 않던 간에 항상 명백하지는 않다. 법원은 일반적으로 우선적용을 피하기 위한 주 저작권 내에서 상당한 차이점이 있어야 함을 요구한다. 만일 주법이 상업적 이득을 얻기 위한 그림의 허가되지 않은 복제를 금한다고 가정하자. 상업적 이득의 요소는 저작권 위반의 요소가 아니다. 그러나 추가적인 요소가 저작권의 내용에 작은 차이를 만들기 때문에 주 저작권은 아직까지 실질적으로 동등하고 따라서 우선적용 된다. 마찬가지로 저작권법은 아무런 보상 없이 영화를 만드는 소설이나 시나리오의 사용에 기초한 불공정한 강화 요구는 주법에 우선규율 한다. 비록 “강화(enrichment)"가 저작권 위반행위 요소는 아니더라도 소송은 본질적으로 실행되어 졌다. ”2차적 저작물 작성권―즉, 소설이나 시나리오에 근거한 이차적 저작물의 허가된 준비 또는 준비하기 위한 권리.“ Briarpatch Ltd., L.P. v. Phoenix Pictures, Inc., 373 F.3d 296, 306(2d Cir, 2004).
동등성을 고려함에 있어, 법원은 당사자들이 권리의 대상인지도 역시 고려하여야 한다. 예를 들면, 계약서는 제106조 권리와 유사하게 정보의 사용에 제한을 규정할지도 모른다. 그 정보의 수령인은 정보의 복제본을 만들거나 배포하거나 정보를 개작하지 않을 것에 동의할지도 모른다. 그러한 계약상의 권리를 이끄는 결정은 단지 계약 당사자에게만 적용이 되고 다수의 나머지에 대응하는 배타적인 권리는 아니기 때문에 저작권 하에서는 동등하지 않다. ProCD v. Zeidenburg, 86 F 3d 1447(7th Cir.1996)사건판결을 참조하라. 그러나 비평자들은 만약 정보가 그러한 제한(대량판매용의 소프트웨어와 같은)이 넓게 라이센스된 대상이라면 그 제한은 배타적인 권리가 기본적으로 동등할지도 모른다고 주장한다.

유형적인 표현매체 내에 고정된 저자의 저작물

1976년 법 이전에, 연방저작권법은 비록 일부 미공표된 저작물이 등록을 통해 저작권화 되었을지라도 이전에 공표된 저작물에도 적용이 되었다. 주 저작권법은 일반적으로 미공표된 저작물에도 적용이 된다. 의회는 연방저작권법은 유형된 형태에 고정될 때 저작물을 보호하기로 확장함으로 1976년에 수정했다. 우선적용 조항은 마찬가지로 “고정되지 않은” 저작물이나 유형된 형태에 고정되지 않을 것을 제외하고 주 저작권법을 우선 적용한다. 입법 연혁상 주 저작권법 보호에서 일부 (많지 않은)저작물들은 남긴다고 언급한다. : “예들은 결코 영화화되지 않았거나 기록되지 않은 안무, 즉석의 연설, ‘저자의 원저작물’이 대화 또는 생방송[기록되지 않은]을 통해 단지 전달되고, 기억으로부터 즉각적이고 전개된 극적인 스케치 또는 음악적인 작곡과 기록되거나 쓰여진 것 없는 것을 포함한다.” 하원보고 No.94-1476.

상충되는 우선적용

제301조하에 우선적용을 표현에 더하여, 주법은 우선 적용이 상충된다. 상충 되는 우선 적용의 첫 번째 유형(연방법과 주법 둘 다 따르는 것이 불가능 할 경우)은 그러한 대상보호에서 드물다. 그러나 상충되는 우선적용의 두 번째 유형(주법이 연방법의 대상의 적용을 방해한다.)은 일부 지역에서 일어난다.
법원은 저작권법의 특정의 조항에 상충하는 계약법을 대신하여 연방저작권 규정을 일정하게 적용한다. 따라서 제204조 하에서 저작권의 소유자 이전에 서명된 서면이 요구되고, 심지어 당사자들은 주법 하에 시행 가능한 구두 동의도 통제된다. 마찬가지로, 당사자는 비록 적용 가능한 영속적인 계약을 맺었더라도 허가가 종결되거나 저작권이 이전되는 저작권법 하에서는 그 권리가 행해지지도 모른다.
그러나 판례법은 다른 지역에서 우선 적용함에 있어 상충된다. 사진사가 몇몇 서퍼들의 사진을 찍었다고 가정하자. 그 사진은 저작권을 소유한 사진사의 허가를 얻어 광고 캠페인에 사용되어 졌다. 서퍼들은 publicity권 하에서 소송의 사유가 되는지 또는 연방저작권법에 의해 배타적으로 적용되는 사진의 사용의 권리인가? Downing v. Abercrombie & Fitch. 265 F.3d 994(9th Cir.2001)사건판결에서, 서퍼의 publicity권은 우선적용 되지 않는다. publicity권의 확장됨에 따라, 그러한 가능한 상충은 증가될 듯하다. 또 다른 유형의 상충은 융자를 위해 담보물건으로 저작권을 사용하는 것에 관해서 일어난다. 채권자가 저작권청이나 미국저작관청에서 소송에 의해 권리를 보호받을 수 있을지는 해결되지 않은 채 남겨져있다. World Auxiliary Power v. Silicon Valley Bank, 303 F.3d 1120(9th Cir.2002)사건판결을 참조하라. (연방저작권법은 미등록된 저작권이 아닌 등록된 저작권에서는 우선 특권의 완성으로 우선적용 된다.)
계약은 종종 저작권법에 의해 허락되어진 제한된 사용 조항들을 포함시킨다. 소프트웨어 허가는 역공학을 금지하는 조항을 포함하며 그렇지 않다면 공정사용이 된다. 데이터베이스 허가는 사실의 복제 또는 배포가 금지되는 것은 법에 의해 보호되지 않을지도 모른다. 비공개 계약도 마찬가지로 기초적인 대상, 사실 또는 아이디어와 같은 비저작권화된 대상에 제한을 금지한다. 대부분의 경우는 우선적용의 논쟁에 반하여 계약상의 제한은 확정된다. e.g., ProCD, supra를 참조하라. 그러나 일부 법원은 저작권 정책에 상충하여 나타나는 주법상 권리의 시행가능한 제한을 가진다. Vault Corp. v. Quaid Software Ltd., 847 F.2d 255(5th Cir.1988)사건판결을 참조하라. (허가가 유효하게 부인되는 연방저작권법의 제117조에 의해 규정된 권리일 때 소프트웨어 허가 기간의 시행의 우선 적용하는 것) 상충되는 우선적용은 비교적으로 해결되지 않은 영역이 남겨져 있다.

EXAMPLES & EXPLANATIONS

1. Author's rights. 새로운 Broadonia법은 어떤 시인이 시를 써 두었거나, 그렇지 않고 그것을 보존했으면 그녀의 시의 복제본을 팔거나 공개적으로 읽을 배타적인 권리를 갖는다. 시인 Shakes는 그의 시의 일부를 허락 없이 발행한 문학 잡지에 대응하여 법 하에 그의 권리를 행사하고자 시도한다. 잡지는 Broadonia법은 연방법에 의해 우선 적용된다고 주장한다. Shakes는 Broadonia는 연방법과 완전히 일치되기 때문에 우선 적용되지 않는다고 대응한다. 두 법 모두 시의 저자에게 권리를 인정한다. Broadonia법에서 우선 적용되는가? 만약 Broadonia법이 시가 시인에 의해 지속가능한 형태로 써 두어져 있거나, 그렇지 않으면 그것을 보존하지 않았을 경우 단지 적용된다면 차이가 있는가(즉, 시는 단지 시인의 마음속에서만 저장되었질 경우에)?

→ 1. Broadonia법은 저작권법의 제301조하에 우선 적용된다. 상충되는 우선 적용이나 실제 우선적용을 고려함이 불필요하다. 저작권법은 이런Broadonia법과 같은 어떤 주법의 권리를 명백히 우선 적용한다. 제301조 하에 저작권법은 주법의 권리를 다음과 같이 우선 적용한다.

1. 제106조에 규정된 명백히 배타적인 권리
2. 유형적인 표현매체 내에 고정되는 저자의 저작물, 그리고
3. 제102조 및 제103조에 규정된 저작권의 보호대상에 해당하는

그 권리는 Broadonia법 하에 세 가지 요건에 모두 해당한다. 그 권리들은 제106조에서 규정한 공중에서 저작물을 배포할 수 있고, 공중에서 저작물을 공연하는 권리로 명백하다. 그 권리들은 저자의 저작물에 고정되어 있고, 써두었거나 또는 보존해 두었다. 시는 저작권의 보호대상에 해당한다.
Broadonia법은 만약 단지 시에 적용된다면 저자가 유형적인 매체에 보존하지 않았다면 우선 적용되지 않는다. 위의 열거된 바와 같이, 제301조는 오직 저작물이 유형적인 표현매체 내에 고정되었을 경우 우선 적용된다. 우선적용의 분야와 상충되는 우선적용은 고정되지 않은 저작물에서는 적용되지 않는다. 오히려 주법은 일반적으로 고정되지 않은 저작물에 저작권을 규제하기 위해서 자유롭게 일반적으로 남겨진다(좁은 범주의 저작물).

2. Unauthorized biography. Broadonia법은 개인의 일대를 바탕으로 하는 어떠한 책을 만들거나 판매하기 위한 배타적인 권리를 각 개인에게 주는 법을 통과시켰다. 허가 없이 누군가에 대해 책을 만들거나 파는 사람은 저작물로부터의 수령액의 비율에 대한 책임이 있다. 그 법은 저작권에 의해 보호되고 오히려 개인과 관련 있는 사실의 사용을 오직 사용해야하고 표현의 복제를 적용하지 않는다고 명백히 규정하고 있다. 이 법은 연방법에 의해 우선 적용되는가?

→Broadonia법은 아마도 우선 적용 될 것이다. 제301조의 우선 적용을 적용하기에 명확하지 않다. Broadonia법은 저작권의 보호대상에 해당하는 제106조에 규정된 명백한 권리(복제물을 만들거나 공중에 저작물을 배포할 수 있는 권리)를 준다. 그러나 그 권리는 틀림없이 유형적인 매체에 고정된 저자의 저작물에 바탕을 두지 않는다.; 오히려 그것은 사람의 인생에 관련된 무형의 사실에 단지 바탕을 둔다. 그러나 그 법은 일단 아이디어가 누군가에 의해 쓰여진 책의 매체로 고정되어 진다면 그 대상에 저작권을 준다고 결론을 내릴지도 모른다. 어쨌든 법은 우선적용이 상충할 때에는 당연히 무효이다. 왜냐하면 저작권법이 공중의 영역에서 유지되기 위해 찾는 정확한 대상과 같은 어떤 사실을 사용하여 저작물을 만들고 배포되는 배타적인 권리를 주기 때문이다. 속임과 같은 조금의 여분의 요소도 가지지 않고 따라서 사실에서 저작권을 주는 것이 동등하다.

3. Broken promise. Zosoft는 디지털 이미지 처리를 위해 소프트웨어를 광범위하게 팔았다. 소프트웨어를 사용하기 위하여, 사용자는 클릭을 함으로써 동의되는 YES에 클릭을 해야만 한다. 동의의 조항 중에는 사용자는 다른 소프트웨어에서 Zosoft의 소프트웨어의 어떠한 면도 복제하지 않는다고 동의함을 규정하고 있다. Myrtle은 소프트웨어의 복제본을 구입했고, 매우 잘 작동됨에 크게 감탄했다. 그런 다음 Myrtle은 Zosoft의 소프트웨어의 일부 기능적인 면을 복제하여 상업 시장을 공략한 그녀 자신의 디지털 이미지 소프트웨어를 계발한다. Zosoft는 계약 위반으로 소송을 제기한다. Myrtle은 계약의 시행은 연방법이 우선 적용된다고 주장한다. Zosoft의 소송사유는 우선 적용되는가?

→ 이런 사례는 저작권법에서는 인정되지 않고 계약법에서는 권리를 얻는데 익숙한 범위에 있어 현재 해결되지 않은 한 영역의 예를 보여준다. 계약은 저작권에 의해 보호되지 않거나(사실, 아이디어 또는 기능적인 대상과 같은) 저작권에 의해 인정되어 사용자 권리들을 감소하는(공정 사용 또는 최초 판매 원칙과 같은) 정보를 종종 보호한다. 법원은 일반적으로 그러한 제한을 받아들인다. e.g. Browers v. Baystate Techs, 302 F.3d 1334, 1343(Fed. Cir.2002)사건판결을 참조하라.(동의에 의해 소프트웨어를 보호하는 역공학을 금지하는 “shringwrap(수축포장)”에 우선 적용은 없다.); Davidson& Assocs. v. Jung,422 F.3d 630 (8th Cir.2005)(동일). 그러나 그 논점은 조금도 해결되지 않았다.
일부 당사자들이 계약의 대상이 될 때 그러한 사적인 동의는 저작권법과 조금 상충되어지는 것처럼 보인다.- 그리고 저작권으로 보호되는 저작물의 합법적이고 유효한 허락으로 실제로 종종 저작권법 그 이상.
그러나 법률요건과 기술적인 허가 모두 정보에 대한 지배를 정련하기를 계속함에 따라, 더 많은 경우에(특허법처럼) 법원은 계약상 제한들이 연방 저작권법 정책(또는 독점 금지와 같은 다른 연방법)에 비추어 강제할 수 없는 파악을 구하는지도 모른다. 그래서 이 경우에 어떠한 명확한 해답은 없다. 법원은 일반적으로 저작권의 배타적 권리가 남용되는 경우 계약상의 권리를 인정하나, 윤곽이 그어질지도 모르는 곳은 판례법의 발달을 좀 더 기다린다. 법원은 복제되지 않고 동의된 시행이 저작권으로 보호되지 않은 요소에서 배타적인 권리를 효과적으로 부여하면서 저작권법의 연방 정책과 상충되는 것이라고 볼 수 있었고 따라서 우선 적용된다.

4. Charaters are people too. Broadonia는 책, 영화, 또는 다른 저작물의 허구의 캐릭터들에게 publicity권을 부여함으로써 publicity권법의 보호범위를 확대했다. Broadonia법은 캐릭터를 포함하여 만들어지거나 배포되는 저작물들은 배타적인 권리를 포함하고 허구의 캐릭터를 위한 publicity권이 있다고 규정한다. 그러한 권리는 허구의 캐릭터가 처음으로 나타난 저작물의 저자에게 속한다. 몇 년 전에, Downpike는 그녀의 비정한 탐정 Annie를 주인공으로 하는 그녀의 첫 번째 소설에서 저작권을 팔았다. 저작권을 산 사람은 곧 소설의 속편을 발행했고, 소설에 바탕을 둔 영화를 개봉했으며 모두 Annie Asphalt를 특징으로 삼았다. Broadonia주 하에서 Downpike의 소송사유는 연방법에 의해 우선 적용이 되는가?

→ Downpike의 주법 소송 사유는 연방저작권법에 의해 우선 적용된다. Broadonia주는 캐릭터를 포함한 저작물의 만들거나 배포되는 배타적인 권리를 허구의 저작물의 저자에게 부여한다. 그러한 배타적인 권리는 연방저작권법의 배타적인 권리의 일부로 명확하다(복제본을 만들거나, 저작물을 개작하고 복제본을 배포하는 권리). 따라서 저작권법의 제 301조 하에서 우선 적용된다.